論中國企業境外投資立法基本原則*

龔柏華 朱嘉程

伴隨著中國政府“走出去”戰略和“一帶一路”倡議，中國持續推行鼓勵本國企業開展境外投資①境外投資可分為境外直接投資和境外間接投資。廣義的境外投資不排除任何形式的境外投資，包括境外間接投資；而狹義的境外投資將境外間接投資剔除在外，僅指境外直接投資。境外直接投資和境外間接投資雖同屬境外投資，但兩者是截然不同的概念，無法同用一套法律規范。當前各國立法實踐乃至投資協定均圍繞直接投資而設定。國家發展改革委《企業境外投資管理辦法》第2條規定，境外投資是指中華人民共和國境內企業“直接或通過其控制的境外企業，以投入資產、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經營管理權及其他相關權益的投資活動”。本文所稱境外投資立法僅指境外直接投資立法。的政策，中國企業境外直接投資流量及存量已經持續列于世界前茅。②United Nations, World Investment Report 2022: International Tax Reforms and Sustainable Investment, United Nations Conference on Trade and Development, https://unctad.org/system/files/official-document/wir2022_en.pdf, 2022-06-25.然而，與境外的巨額投資以及頻繁的境外投資活動相比，中國當前的境外投資法律制度還不成系統，無法適配中國企業境外投資的發展需求。以美國為首的西方國家推行的“逆全球化”政策給中國企業境外投資活動帶來了新的挑戰和新的壁壘。這些都需要中國顧及國內外形勢的變化，從立法層面改進目前碎片化的境外投資管理模式，以便在更有效管理境外投資的基礎上鼓勵企業安全可持續地進行境外投資。

加快中國企業境外投資立法也是習近平總書記多次強調的“加快我國法域外適用的法律體系建設”的重要組成部分。中國企業境外投資立法是中國作為母國對境內投資主體及境外投資企業，就其境外投資的一系列行為進行的立法，包括國內立法和參與國際立法。③參見韓秀麗：《中國在非投資的法律需求：境外投資立法》，《海外投資與出口信貸》2019年第6期。這是一項體系性的造法活動，應將所有與境外投資有關的立法領域集中起來，對其進行系統提煉歸納，明確貫穿立法活動始終的總體理念原則。中國企業境外投資立法必須圍繞這些法律原則進行，防止立法活動偏離中國國家整體利益。然而，目前無論是實踐還是學術層面，有關中國企業境外投資立法基本原則的探討還屬闕如。因此，本文擬圍繞中國企業境外投資立法基本原則的選定及其內涵展開論述，明確這些基本原則在中國企業境外投資立法活動中的重要作用。

一、企業境外投資立法基本原則之選定

立法原則是立法活動之要義與根本目的的凝練，是相關法律規范的根基和本源，是統籌各項法律制度的設置，是引導具體的行為規范所必須遵從的。①參見周旺生：《論中國立法原則的法律化、制度化》，《法學論壇》2003年第3期。中國企業境外投資的立法原則是中國立法主體在制定與企業境外投資有關的法律規范過程中應遵循的具有根本性、指導性的原則，是貫穿整個立法指導思想的共性基礎，應當遵循國際投資規制及國別立法趨勢的特點。

（一）企業境外投資立法基本原則的選取標準

中國企業境外投資立法應秉承總體平衡的理念，在尋求服務于本國利益的同時，也要顧及投資者與東道國的利益平衡，關注母國與東道國乃至國際社會所共同追求的利益與價值目標。②參見張慶麟、余海鷗：《論社會責任投資與國際投資法的新發展》，《武大國際法評論》2015年第1期。同時，考慮到企業境外投資實踐的多元性、復雜性、跨國性和風險性等特征，基本原則的選取應盡可能涵蓋企業境外投資立法的各方面，使立法原則有效參與并調整境外投資活動的全階段。具體而言，應考慮以下三個因素：

1.兼顧中國資本輸入國和資本輸出國雙重身份的利益平衡

判斷中國在國際投資法上的身份定位是衡量投資領域國家利益的重要標準，也是制定和完善中國企業境外投資立法的重要基礎。經過40多年的改革開放，中國已經從最初嚴格限制外資進入轉變為積極吸引外資進入，又在積極吸引外資進入的同時鼓勵中國企業“走出去”進行境外直接投資。20世紀80年代開始，中國利用外資額一直位居世界前列，是典型的資本輸入大國。因此，在相當長時期內，如何維護好利用外資的管理秩序是立法部門的首要考量，而中國企業境外投資的法律促進與保護并非突出問題。隨著中國“走出去”戰略的實施，中國境外投資加速發展，對外投資和吸引投資流量均已穩居世界前三，2020年中國對外直接投資1537.1億美元，同比增長12.3%，流量規模首次位居全球第一。③中華人民共和國商務部、國家統計局、國家外匯管理局編：《2020年度中國對外直接投資統計公報》，北京：中國商務出版社2021年，第3頁。中國已經從單純的資本輸入國，轉變為資本輸入和資本輸出大國。這一身份轉變意味著越來越多的中國企業已經或將要成為境外投資者。國家投資身份轉變催生了境外投資保護的需求。基于這種身份轉變，在制定和完善中國企業境外投資立法的同時，必須兼顧中國資本輸入國和資本輸出國雙重身份的利益平衡。這就必然要求中國企業境外投資立法的重心從以往的重內輕外向平衡國內外投資權益，特別是補足境外投資法律促進與保護的短板方向轉移。④參見琚磊、劉大洪：《論我國國際投資法的不足與完善》，《廣西社會科學》2013年第4期。

2.統籌中國外向型經濟發展與中國國家安全保障的需要

境外投資是中國外向型經濟和全面開放新格局部署的重要一環。目前，中國已進入境外投資的快速增長期，增長態勢明顯，投資領域不斷多樣化，投資國別逐漸擴大。“十三五”以來，中國逐漸克服了經濟結構調整和經濟下行的重重困難，并在支持促進中國優質的傳統企業走出國門，推進全球生產網絡的發展格局方面打下堅實基礎。然而，從境外投資角度而言，經濟發展的外向化意味著中國企業將更多地參與世界經濟交流，也不可避免地會將大量資金、高端技術、知識產權以及商業機密等核心生產要素暴露于外，存在核心生產要素外泄、流失的風險。核心生產要素的流失，不僅僅是企業自身的問題，還關乎到中國國家安全問題。如何統籌外向型經濟發展與國家安全保障成為一項重要且艱巨的任務，也是中國企業境外投資立法的現實需求。這就要求中國企業境外投資立法必須強調國家安全，并在確保國家安全的前提下通過境外投資的方式發展外向型經濟。

3.協調中國當下自身發展需求與人類命運共同體共生發展的關系

境外投資能為中國取得長久的經濟利益和附加價值，是中國自身發展的重要需求，但也不可避免會對東道國經濟、社會和環境產生巨大影響。雖然一些東道國當前發展水平不高，對經濟發展的需求更為迫切，但越來越多的東道國國民對可持續發展理念的認知度不斷提升，不再愿意犧牲社會、環境等利益來追求經濟發展利益，而是要求同時注重更高質量的社會、經濟、環境發展。中國企業境外投資立法應從滿足自身發展的立法邏輯升華轉變為追求共同發展的立法新起點，尋找自身發展與共同發展之間的橋梁，化解自身發展與共同發展之間的對立，協調中國當下自身發展需求和全人類共同發展的關系。這正是“人類命運共同體”所蘊含的相互尊重、平等對待、合作共贏、共同發展理念在境外投資立法中的充分體現。

（二）企業境外投資立法基本原則的確定

立法實踐表明，不同的法律在制定時，對立法原則的遵循都有不同的側重點。中國企業境外投資立法原則的確定事關整個境外投資法律制度的根本方向，因此原則的選定應立足國情和實際，注重實際效果。結合前文所闡述的標準，筆者認為應將促進與保護投資原則、國家安全原則以及可持續發展原則作為中國企業境外投資立法優先確立的基本原則。

1.促進與保護投資原則

境外投資符合中國對“高水平對外開放”的要求以及“走出去”的總體經濟戰略，有利于帶動外貿發展、擴大本國經濟規模，在促進技術進步的同時增強本國的國際競爭力。因此，促進企業境外投資符合當下國家經濟總體目標。作為資本輸出大國，中國對外投資輸出規模不斷增長，境外投資保護工作的重要性與緊迫性日漸凸顯。基于此，促進與保護境外投資應作為中國企業境外投資立法的主旋律和基調，進而作為一項立法原則看待。

促進與保護投資原則的內涵主要包括以下三方面：第一，要求立法營造寬松的境外投資氛圍，協助企業深度參與國際競爭與合作。中國是具有雙重身份的投資大國，不應只關注中國作為資本輸入國時的價值及利益，也應盡量給予境外投資者穩定的法律和商業環境預期，以保護中國投資者在境外的合法利益和訴求為首要目的，營造寬松的投資氛圍，為中國企業參與國際投資活動提供順暢通道。第二，要求立法提供安全的境外投資環境，為境外投資提供相對健全的法律保障。由于投資目的地國發展水平參差不齊，有的國家（地區）經濟發展水平落后，或內部經濟結構不合理，或政治局勢動蕩，中國企業在上述國家（地區）進行投資活動時將不可避免地面臨較高的非商業風險。①張曉君、魏彬彬：《“一帶一路”區域投資保險機制的評估與創新》，《學術探索》2017年第11期。因此，立法活動應盡可能幫助企業規避上述各類風險，并能夠在這些風險發生后提供法律解決途徑，給予企業全面的法律保障。第三，要求立法緩解繁重的境外投資負擔，減輕中國企業在境外投資活動中的壓力。中國雖然鼓勵企業走出國門，但境外投資對企業的財力狀況和運營水平提出了較高的要求。中國應在各階段、各層面為有境外投資意愿的企業設置相應的減負性優待法律制度，提升中國企業在國際市場上的競爭力，降低企業在境外投資準備階段和常規運營階段的壓力。

2.國家安全原則

中國需要通過積極鼓勵企業開展境外投資活動，來滿足外向型經濟發展需要。然而，境外投資活動產生的影響并非完全積極的，有時還會觸及和影響中國的核心利益，從而對國家安全造成威脅。因此，立法主體應以國家安全作為中國企業境外投資立法的一項基本原則，矯正盲目支持境外投資活動的立法行為，當境外投資的某些行為與國家利益產生沖突時，應強調國家安全（利益）的優先性。②周葉中、龐遠福：《論國家安全法：模式、體系與原則》，《四川師范大學學報（社會科學版）》2016年第5期。習近平總書記提出的“總體國家安全觀”對確定境外投資立法的國家安全原則提供了良好的思路，開宗明義地展現了國家安全的內在邏輯和具體內容。①國家安全既包括傳統安全，也包括非傳統安全。國家安全的具體范圍涉及國家的各項事務，是囊括政治安全、國土安全、軍事安全、經濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態安全、資源安全、核安全等一系列國家安全的集合。參見中共中央黨史和文獻研究院編：《習近平關于總體國家安全觀論述摘編》，北京：中央文獻出版社2018年，第4—5頁。

在企業境外投資立法中，國家安全原則的內涵主要包括以下兩方面：第一，要求立法以確保國家經濟安全為主，并兼顧國家其他方面安全。中國企業境外投資立法中的國家安全原則要求境外投資各項活動必須確保國家經濟安全及由此衍生出的金融安全、外匯安全等，不擾亂中國社會主義市場經濟秩序，保證經濟安全方面法治建設的穩定發展。國家安全原則還要求積極開展涉及核心技術、核心科技等戰略型境外投資活動，在保障經濟安全的同時，也能從根本上掌握發展的主導權，并充分發揮經濟安全的傳導能動性，維護國家的國防安全、政治安全等，最終實現整體的國家安全。第二，要求立法確保國家長期戰略性經濟發展。若要實現長遠的國家經濟安全，首要任務就是對促進長期戰略性經濟發展的境外投資予以高度重視。促進戰略性經濟發展旨在調整國家的境外投資布局，鼓勵和促進對國家經濟社會發展有利的投資產業，主動確保國家經濟的健康化發展，實現國家經濟安全。

3.可持續發展原則

中國企業境外投資不應僅滿足自身發展，也應促進東道國發展，特別是促進東道國經濟、環境、勞動標準、法制水平的提高和發展，以此完成東道國要求中國企業在東道國開展投資活動的使命與責任，也避免了中國企業未履行社會責任造成的各類損失，實現發展的可持續性。②參見龔柏華：《論境外投資規制中可持續發展理念》，《政法論叢》2022年第2期。應將可持續發展原則作為中國企業境外投資立法的基本原則之一，用以規制那些損害東道國經濟、社會、環境的境外投資行為。作為國際經貿規制中的一項重要原則，可持續發展原則之理念能夠協調中國自身發展和東道國發展，從而達到共同發展的目標。可持續發展原則既是規范境外投資發展方式的選擇，更是當下體現境外投資發展價值的重要內容。③參見馬忠法、謝迪揚：《論人類命運共同體理念下的國際法價值構造》，《武大國際法評論》2022年第2期。

在中國企業境外投資立法中，可持續發展原則的基本涵義包括以下三點：第一，要求立法遵從與可持續發展相關的國際文件。境外投資當屬國際投資，受國際投資規則的約束。近年來，可持續發展原則推動著國際投資新秩序的構建，對于一些重要的國際文件，如2015年聯合國發展峰會通過的《變革我們的世界：2030年可持續發展議程》，中國有義務遵從其對境外投資提出的可持續發展要求。立法活動應將這些要求進行合理的“本土化”，將國際社會對可持續發展的相應要求轉變為中國企業境外投資立法的內在邏輯。第二，引導中國投資主體的投資方式契合可持續發展理念。從當前國際社會的主流認知來看，粗放的發展價值已被國際社會逐漸淘汰，轉而被可持續的發展價值所取代。然而，許多中國企業未能及時領悟可持續發展理念之內涵以及遵循可持續發展能夠帶來的長期多方利益，無法迅速轉換其投資經營策略，導致被動局面。基于此，立法活動需要以引導中國企業境外投資活動符合可持續發展理念為導向，讓這些企業真正認識到可持續發展理念融入投資的好處和價值，真正認識到利益共同、命運共同以及責任共同的重要性。第三，倡導中國投資主體與東道國的共同發展、合作共贏。可持續發展原則的內涵不應局限于投資者與東道國之間權益和重要關切的平衡，還應強調“共同”“相互”“雙向”發展，④曾華群：《共同發展：中國與“一帶一路”國家間投資條約實踐的創新》，《國際經濟法學刊》2019年第1期。中國企業和東道國在國際經濟交往中都應共同獲利。因此立法活動在踐行可持續發展原則的同時，還應堅定奉行互利共贏的開放戰略，推動境外投資持續健康發展。

二、促進與保護投資原則之統領

在前文確立的三項基本原則中，促進與保護投資原則是中國企業境外投資立法的統領性原則，其實施路徑必須符合機制性、長期性、有效性和適度性問題。⑤肖鋼：《國家治理新使命：構建我國海外投資權益保護體系》，《新金融評論》2020年第3期。境外投資的促進與保護是一項長期工程，是國家統籌安排的運行機制，不是應對突發風險事件而做出的臨時性安排，應為投資主體提供長期穩定的促進保護框架和措施以及長期有效的風險屏障和正向激勵。立法活動應調節境外投資主管部門之間的分工，充分運用促進與保護工具，爭取用較低的成本獲得較高的成效。要尊重和了解他國和國際上的法律規范和治理機制，鼓勵投資主體保持競爭的中立性，參與良性的經濟合作。中國企業境外投資立法應發揮促進與保護投資原則的統領要義，提升企業的綜合能力以應對境外投資面臨的新挑戰、新機遇。

（一）以優化境外投資保險制度為導向增強企業抵御風險能力

境外投資保險制度是由資本輸出國政府對本國投資主體在境外可能遭遇的政治風險提供保證或保險，投資主體向本國政府設立的保險機構購買保險，若發生風險并造成損失，保險機構應補償投資主體損失，并取得向外國政府追償的權利。①參見余勁松：《國際投資法》，北京：法律出版社2018年，第176—177頁。境外投資保險制度的價值在于保護投資主體的投資利益。目前，中國國內企業的境外投資保險制度尚不完善，有關承保、投保、保險范圍、賠償方式等均未作系統規定。從現行國內立法來看，無法有效解決企業境外投資保險所將面臨的難題。②目前直接規定境外投資保險制度的規范性文件僅有國家發展改革委于2005年發布的《關于建立境外投資重點項目風險保障機制有關問題的通知》（發改外資〔2005〕113號）。因此，中國應加快推進政策性境外投資保險制度建設。

第一，擴大中國企業境外投資保險業務范圍，設立多樣化、針對性強的險種。應根據當前中國投資者在境外通常面臨的政治風險，適當調試、增加新的險種，除保留目前承保的匯兌限制、征收、戰爭以及政府違約等傳統風險外，還可增加專門針對境外投資項目建設不及預期致使東道國取消投資項目、東道國無合理緣由遲延支付以及征收高額賦稅等情形的特別險種，針對故意破壞和怠工的特別險種，針對礦業以及其他自然資源的特別險種等。第二，采用“審保分離”的境外投資保險管理制度。當前中國采用“審保合一”的集中制經營管理制度，該制度不利于對中國境外投資保險制度政策以及宏觀發展方向的把控，也不利于保險業務的開展。③根據中國出口信用保險公司出具的《海外保險簡介及操作流程》可知，境外投資保險的投保流程依次為：詢保階段，客戶申請出具《興趣函》，企業正式投保，保前調查，通過審批，簽訂保單，理賠，追償。整套流程都由中國出口信用保險公司負責。該文件明確了中國出口信用保險公司的“審保合一”職能，換言之，中國出口信用保險公司對已被核準或已履行備案手續項目的投保條件擁有獨立審核權，并同時提供境外投資保險服務。因此，中國出口信用保險公司成為集境外投資保險審批職能和保險業務職能于一身的機構。因此，應推動中國境外投資保險“審保合一”模式向“審保分離”模式轉變。第三，嘗試對國際多邊擔保機構的合作作出指引性安排。隨著中國企業境外投資的不斷拓展、中國對投資者各項綜合政策的支持以及企業境外投資經驗的累積，達到世界銀行下的多邊投資擔保機構（MIGA）的合格投資要求對中國企業來說比以往困難更大，是故，應在企業境外投資保險制度中對與國際多邊擔保機構的合作作出指引性安排。盡管中國出口信用保險公司非常重視與其他國家和地區的保險機構合作，但就國家層面而言，投資保險國內制度與國際規則之間的聯動明顯滯后，未來應該在境外投資保險立法中對與相應國際機構的聯動作出指導性的安排。

（二）以強化境外投資補貼扶持制度為目標提升企業競爭力

補貼扶持制度是由政府提供的各種金融支持形式，為投資主體的某些業務提供事前、事中的成本補助。④參見姚梅鎮：《國際投資法》，武漢：武漢大學出版社2011年，第198—199頁。無論是境外投資項目的準備階段還是運行階段，都需要大量的啟動和運行資金，這極大增加了投資主體對融資貸款的需求。立法主體應完善現行的企業境外投資補貼扶持制度，在此基礎上建立專門服務于境外投資融資信貸的政策性金融機構。

第一，應完善商業銀行信貸的政策支持。鼓勵商業銀行向投資主體提供“流動資金貸款、銀團貸款、并購貸款、出口信貸等多種形式的信貸支持，探索以境外資產、股權等為抵押提供項目融資”。⑤《關于印發鼓勵和引導民營企業積極開展境外投資的實施意見的通知》（發改外資〔2012〕1905號）。商業銀行既要遵守國家宏觀經濟政策和境外投資產業幫扶政策，也要堅持風險可控和商業化運作模式，實施市場調研和目標客戶細分，大力發展并購貸款，強化對中國企業“走出去”的支持。①石桐靈：《論我國促進海外投資金融信貸優惠制度的完善》，《國際經濟法學刊》2013年第2期。第二，應提升中小企業的補貼扶持力度。立法應考慮通過政策性銀行加強對中小企業貸款的補貼扶持，讓更多優質的中小企業走出國門，這也符合中國在境外資本的多元化布局。引導中小企業利用國際資本市場融資，拓展境外投資融資渠道。可成立專門的中小企業管理機構，加強對中小企業的境外投資支持力度，更務實地解決中小企業的融資難題。

企業境外投資立法中的投資促進與保護措施需要避免直接規定對企業境外投資給予直接補貼扶持的制度。晚近，不少國家開始重視母國境外投資的補貼扶持制度對國家間競爭環境產生的影響，境外投資補貼的合規性問題成為討論熱點。②參見葉斌：《歐盟〈外國補貼白皮書〉的投資保護問題芻議》，《國際法研究》2020年第6期。因此，在制定企業境外投資的補貼扶持法律制度時需要關注“反補貼”規則。盡管目前沒有明確的國際投資反補貼規制，但仍然需要前瞻性地重視其他國家（地區）愈加嚴格的境外投資反補貼立法趨勢。③韓立余：《投資補貼：虛幻還是現實》，《政法論叢》2022年第2期。應注意對企業境外投資的補貼扶持方式，以免使境外投資企業陷入東道國的補貼調查。

（三）以完善境外投資稅收優惠制度為宗旨強化企業投資活力

稅收是國家經濟活動的宏觀調控手段之一，立法主體可以通過一系列的稅收優惠制度調節境外投資活動的積極性。通過對企業在境外投資所獲得的收益和財產給予合理、科學的稅收優惠，消除國際重復征稅，可以有效減少企業成本、降低風險，增強中國企業的國際競爭力。④參見廖益新主編：《國際稅法學》，北京：高等教育出版社2008年，第49—50頁。與中國企業境外投資有關的稅收優惠制度主要是指稅收抵免制度，⑤稅收抵免是指在對納稅人來自國內外的全部所得或財產課征所得稅時，允許以其在國外繳納的所得稅或財產稅稅款抵免應納稅款的一種稅收優惠方式。稅收抵免制度最終是要避免雙重征稅，減少境外投資企業的稅收負擔。應從適用主體、適用時間、適用范圍入手，對當前的企業境外投資稅收制度予以更新和完善。

首先，應適當擴大抵免優惠適用主體。根據《中華人民共和國企業所得稅法》（以下簡稱《企業所得稅法》）以及國家稅務總局發布的《企業境外所得稅收抵免操作指南》，目前只承認“直接或者間接持股方式合計持股20%以上的規定層級的外國企業股份”為境外投資，享受抵免優惠。⑥《國家稅務總局關于發布〈企業境外所得稅收抵免操作指南〉的公告》，中國政府網，http://www.gov.cn/gzdt/2010-07/22/content_1661221.htm, 2022-06-10。國際投資活動中，一般認為一個企業直接或間接持有另一家企業一定數量的股份為境外直接投資的必要條件。⑦余勁松、吳志攀主編：《國際經濟法》，北京：北京大學出版社2014年，第230頁。在中國締結的雙邊稅收協定中，對于間接抵免所要求的持股比例均為不少于10%。⑧如《中國-柬埔寨雙邊稅收協定》第23條第2款規定，從中國取得的所得是中國居民公司支付給柬埔寨居民的股息，并且該柬埔寨居民擁有支付股息公司股份不少于10%的，該項抵免應考慮支付該股息公司就該項所得繳納的中國稅收。依據“協議優先原則”，中國企業前往中國締結了雙邊稅收協定的國家（地區）進行境外投資活動時，適用間接抵免要求不少于10%的規定，而在尚未締結協定的國家（地區）則僅適用中國國內法不少于20%的規定，這有違稅收公平原則。因此建議對間接抵免的持股要求統一規定為不少于10%，且將標準擴展至其他層級的子公司。其次，應適當放寬選擇抵免方式的時間限制。目前有兩種稅收抵免模式可供企業選擇，即分國不分項的限額抵免和不分國不分項的綜合限額抵免，企業可根據其在境外的布局和自身特點進行挑選，具有靈活性。然而，上述兩種模式一經選擇，5年內不得更換，這使得企業不得不在5年內受制于同一種抵免模式，對境外投資企業未來的轉型或發展造成了束縛。⑨兩種稅收抵免模式各有優劣。當企業在一個或若干個來源國繳納的稅款超過抵免限額，而在另一個或若干個來源國繳納的稅款低于抵免限額，若采用綜合抵免法，該企業在所有來源國的抵免限額可充分利用，此時采用綜合抵免法更為有利。當企業在某一或若干來源國虧損時，如繼續選擇綜合抵免法，則各個來源國盈虧相抵之后，所得出的抵免限額將縮減，此時選擇分國不分項抵免法更為有利。建議刪除“上述方式一經選擇，5年內不得改變”⑩《關于完善企業境外所得稅收抵免政策問題的通知》（財稅〔2017〕84號）。的規定，使企業可以根據每年盈虧情況和將來的發展計劃選擇最符合自身經濟利益的稅收抵免方式。此外，還需要適當增加間接抵免的企業層級。為實現對境外實體經營企業的控制，越來越多的中國企業需要在境外投資架構中設立多層中間平臺公司（子公司和孫公司），一些企業的境外投資層級可能會超過五層。然而目前《企業所得稅法》承認可享受稅收抵免的子公司范圍至多不超過五層。①第一層：單一居民企業直接持有20%以上股份的外國企業；第二層：單一第一層外國企業直接持有20%以上股份，且由單一居民企業直接持有或者通過一個或多個符合本條規定持股條件的外國企業間接持有總和達到20%以上股份的外國企業；第三層：單一第二層外國企業直接持有20%以上股份，且由單一居民企業直接持有或者通過一個或多個符合本條規定持股條件的外國企業間接持有總和達到20%以上股份的外國企業；以此推導。至多五層抵免的限制如今已難以滿足境外投資架構搭建的合理需求。建議進一步增加抵免層級，以支持中國企業在境外各種組織形式的布局及架構，在最大程度上避免重復征稅的發生。

三、國家安全原則之固守

作為中國企業境外投資立法的基本原則，國家安全原則可在以下具體領域指導立法活動：第一，以維護國家利益為出發點，對企業境外投資活動所需的資本流出及匯回進行必要監管，防止資本外逃，防止事關國家安全的重大技術、信息外流，防止違法犯罪的投資活動發生；第二，要動態地考慮不同經濟利益對中國的戰略作用，引導中國企業的戰略性投資方向。具體而言，在企業境外投資立法中貫徹國家安全原則可圍繞如下三方面展開：

（一）制定危害國家安全投資行業的“負面清單”

2017年的《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》（國辦發〔2017〕74號）已經嘗試了境外投資的“負面清單”管理模式。該指導意見禁止境內企業參與危害或可能危害國家利益和國家安全的境外投資，具體包括：（1）涉及未經國家批準的軍事工業核心技術和產品輸出的境外投資；（2）運用中國禁止出口的技術、工藝、產品的境外投資；（3）賭博業、色情業等境外投資；（4）中國締結或參加的國際條約規定禁止的境外投資；（5）其他危害或可能危害國家利益和國家安全的境外投資。上述規定概括了危害國家安全的投資行為，這些投資行為可能會直接或間接損害中國國家安全。

筆者認為，至少還有四類境外投資行為也可能影響中國的國家安全，可以列入“負面清單”的禁止類或限制類：第一類是有損國家利益的投資行為。有些中國企業法律意識淡薄，觸碰國家底線，在開展境外投資活動的過程中輸送中國禁止出口的核心技術和核心資產，披露重要的核心信息數據。第二類是沖擊國家金融安全的投資行為。一些中國企業假借投資之名從事境內資產轉移。有些境外投資巧立名目，將現有資本投入境外非實體經濟領域，或設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺，以此達到轉移境內資產之目的。第三類是非理性投資行為。有些中國企業在產業方向的選擇上存在跟風和盲目的問題，與中國當前經濟社會發展需求相違背，如將資本大量投入房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等，背離中國境外資產的宏觀布局策略和結構性改革方向。第四類是風險顯著過高的投資行為。一些中國企業對當前國家間的關系置若罔聞，將投資目的地選在未與中國建交的國家或發生戰亂的國家，具有極高的政治風險，極易造成企業境外資產的蒸發和滅失，并且可能干擾中國政治外交大局。

（二）建立“多梯度”的境外投資審查制度

境外投資的審查是資本流出前母國最重要的一道關卡，可對參差不齊的投資主體和投資項目進行有效篩選和管理，維護國家經濟利益，防止資本流失。從長遠的戰略角度思考，中國企業不僅需要具備一定的競爭力，還需要符合中國在世界舞臺的競爭大環境下的利益需求，也就是要爭取在對中國經濟社會全局和長遠發展有幫助的領域進行投資。因此，在構建境外投資審查制度的過程中，不僅要維護中國經濟利益，還需要分析國際投資的風向，并且緊跟中國的戰略需求導向，發揮國家的宏觀調節能力。

雖然中國提倡“鼓勵發展+負面清單”模式，以提高境外投資便利化水平，但現有規定未體現“鼓勵”的審查機制。目前中國是核準與備案并行的審查模式。核準模式主要審查的是境外投資是否存在中國禁止投資情形以及依據上述文件需要進行審核的內容，除此之外，投資主體只需備案即可。此種模式未能體現鼓勵境外投資者進行資本國際配置、實現跨國一體化經營的目標。①陳希：《完善我國境外投資審批制度的思考》，《河南社會科學》2019第1期。2019年的《外商投資法》及《外商投資法實施條例》要求根據國民經濟和社會發展需要，鼓勵和引導外國投資者在特定行業、領域、地區開展投資，并可依法享受優惠待遇。②參見廖凡：《〈外商投資法〉：背景、創新與展望》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2020年第3期。后《鼓勵外商投資產業目錄（2020年版）》又依據《外商投資法》的上述精神，統一列出了鼓勵和引導外商投資的具體行業、領域、地區。③《鼓勵外商投資產業目錄（2020年版）》，中國政府網，http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-12/28/content_5574265.htm, 2022-06-29。上述規定充分體現了對外商投資的“鼓勵”屬性，這也為中國企業境外投資審查制度的“鼓勵”模式提供了思路。

筆者建議完善當前的審查制度，由“審核+備案”改為“禁止+審核+備案”，按照“鼓勵發展+負面清單”的審查方針，對中國企業在境外的行業分布及其整體走勢進行合理規劃，對各類投資活動采取差別化的審查要求及審查程序，指引中國企業在境外投資規劃和決策中充分掌握投資重點和投資禁區。具體操作如下：

第一，重點關注前文所述“負面清單”中的企業境外投資禁止類行為，建議境外投資審查將上述行業的投資列為投資禁區，明確境外投資“底線”。第二，合理約束限制類境外投資。依據“負面清單”所列舉的限制類境外投資，境外投資主管部門需要對涉及敏感國家和地區的項目以及涉及敏感行業的項目進行審核。主管部門應當告知企業審慎參與，加強對高風險、低回報行業的考察和研究，根據掌握的實時信息和形勢進行預判，動態預防各類境外投資風險，重點監管無理性傾向、無計劃的投資項目，強化政府的引導職能。第三，除上述禁止類和限制類的境外投資外，其余的境外投資項目應全部實行備案制，堅持境外投資便利化導向。第四，建議設立鼓勵類境外投資清單，創建鼓勵企業境外投資產業目錄，支持有利于中國長期戰略性發展的境外投資。

（三）建立寬嚴相濟的境外投資外匯管理制度

一方面，應秉持持續性、滲透性的外匯監管導向。應重點強化外匯管理措施，堅決打擊部分境內企業假借境外直接投資而實施的非法資產轉移行為。外匯管理部門應責成各金融機構對各種投資購付匯的真實性和合規性加強審核，通過外匯監管這一道關卡努力甄別部分境外投資的“虛假泡沫”。主管部門應強化自身的功能監管職能，保持跨境資本流動均衡，對各種違法行為進行精準打擊，為保障境外投資外匯流動的穩定提供不同維度、不同方式的監管策略。在具體制度方面，建議設立境外投資企業資金使用情況報告制度，由先前的被動登記報告轉為主動的外匯信息核查核驗，要求境內投資主體每年將境外資金的使用情況、企業盈利情況和相關證明材料提交至外匯管理部門，對境外投資外匯管理的最終目標從之前較為狹隘的資本流動監管提升至包括資本流動在內的資本安全性、流動性的宏觀管理。建議加強國際跨境外匯監管合作，共同監測境外子公司的資金使用情況和流向。可借鑒中國目前外商投資企業資本金結匯管理模式，要求企業在辦理資本金購付匯業務的同時提供上一筆資本金的使用情況說明及證明材料，對接銀行審核通過后方能辦理資本金匯出業務。

另一方面，外匯管制也不應過于嚴苛。從境外投資的宏觀形勢和中國的鼓勵力度來看，既要保證對非法購付匯等行為的有效監管，也要確保境外投資的用匯便利，促進外匯管理的便利化和簡約化。境外投資外匯管理的目標應是逐漸從事前管理到事后管理、從直接管理到間接管理，這就必然要求對現有的審查事項進行梳理，評估審查程序的有效性和便利性，逐漸調整，直至去除不必要的行政審批，更多依照法律，根據經濟手段和市場機制引導資本的有序流動。區別對待實體企業“走出去”和非實體產業的投資并購業務，準確識別和打擊境內資本非法向境外轉移的行為，保證企業境外投資實際的運營資金剛需，鼓勵中國企業以人民幣為支付手段進行境外投資活動。

四、可持續發展原則之具化

中國企業境外投資立法須將可持續發展定為一項重要原則，將可持續發展理念落到實處，確保東道國公共利益不受損害。中國立法主體在設計統一的企業境外投資法律框架時，需要用可持續發展的精神作為指引，保障東道國監管權的正常運行，實現投資者與東道國的利益平衡。①參見錢嘉寧、黃世席：《國際投資法下東道國監管權的改革——基于可持續發展原則的分析》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2018年第4期。中國作為資本輸出大國，必須重視企業境外投資的可持續發展，嚴格規范企業的各項義務，監督企業制定及履行高標準的企業規范。境外投資企業在創造利潤、對股東權益負責的同時，還應對當地員工、消費者和社區負責，既包括遵守商業道德，保障生產安全和職業健康，還應保護社會公益，保障弱勢群體利益等。

（一）倡導實行綠色環保的可持續投資

近年來，將環境保護納入國際投資協定已成為多數國家的共同實踐，國際投資仲裁也愈發重視環境措施的發展趨勢。②參見韓秀麗：《中國海外投資的環境保護問題——基于投資法維度的考察》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2018年第3期。綠色環保投資可參照《巴黎協定》的綠色要求，著重規制污染控制、生態保護和氣候變化方面的行為。立法活動要鼓勵中國企業按照國際通行慣例開展對外投資項目環境評估和盡職調查，特別是當東道國環保標準過低時，鼓勵企業采用國際組織或多邊機構通行標準或者中國標準開展投資合作活動。目前中國有關企業涉外環境責任的規范性文件眾多，但背后涉及的政府管理部門并無明確的職責劃分，應強調切實加強這些法律的實施。因此，中國企業境外投資立法在確立可持續發展原則的前提下，可制定《企業境外投資環境保護管理辦法》等規范性文件，為企業提供全方位的環保合規指引，明確主管部門在境外投資企業環保合規領域的監管力度、監管權力和監管方向。

立法活動還應引導企業建立環境保護的高標準行為規范。一是完善企業的環境信息披露義務。企業的環境信息披露應保持在投資項目的全階段。在投資前立項階段，企業應對環境信息履行報告制度，在投資過程中應定期發布環境信息，若發現破壞環境或可能破壞環境的事由出現時，應主動公布情況及采取措施。二是完善環保合規管理。企業在境外進行投資活動時，必然面對東道國對該投資項目的環保審查。企業應該對其項目在東道國的審批、建設和運營等不同階段所特有的環境保護法律風險有清晰的認識，以對不同部門的監管做出充分的應對。中國可鼓勵或倡導境外投資企業使用高于東道國環境標準的中國標準或國際標準，以將環境風險降至最低。三是完善境外投資企業環境保護激勵機制。企業在履行環保義務時必然導致成本的增加，實行越高的環保標準將導致越多的資金投入。中國政府應采取措施幫助企業實施各類環境保護行為，建立激勵機制提高企業自覺采取環境保護措施的積極性。

（二）發展尊重勞工權益的可持續投資

東道國的勞工保障問題，是境外投資企業無法逃避的社會問題，可歸入境外投資企業的可持續發展問題來看待。境外投資不可避免地需要雇傭東道國國民，由于勞動法的地域性較強，中國與東道國勞動法通常存在較大差異，因此，立法主體應全面且清晰地認識到境外投資可能涉及的勞工權益問題。③王鈾鐿：《“一帶一路”沿線國家的勞動法律風險評估機制》，《重慶理工大學學報（社會科學）》2019年第1期。中國企業境外投資立法的勞工權益保障應體現于三大方面：第一類是保護勞工健康權、生命權的義務，即采取積極行動，改善勞動條件、勞動環境，以保護勞工的健康；第二類是尊重的義務，給予應有的注意，不干預、不違反強制性規定，避免侵犯勞工的合法權益；第三類是法律救濟的義務，即在企業違反尊重義務的情況下，受害者能有更多的機會獲取有效的救濟。④參見毛俊響、盛喜：《跨國公司社會責任的確立：基于橫向人權義務的補充分析》，《中南大學學報（社會科學版）》2017年第4期。立法活動應督促企業的境外投資遵守東道國勞工領域的法律規范，保障企業雇員的各項合理權益；要積極通過對話溝通的方式解決勞資糾紛，建立和諧的勞動關系。

立法主體應把重心放在以信息公開披露為核心的事中監管措施的制度化建設方面。中國企業境外投資立法在可持續發展原則指導下，可以制定一些具體操作層面的辦法或指南，將一些侵犯勞工權益的重大違規行為納入境外投資合作的不良信用記錄。要求中國企業在境外投資活動過程中主動定期發布用工合規報告，對未按規定履行匯報義務的企業采取提醒、約談、通報等措施，或將其違規行為與國家提供的優惠扶持政策相掛鉤，并輔以配套的懲罰措施。

境外投資企業的勞工權益保障終究是由企業本身來把關。國家發展改革委、商務部等管理部門可充分發揮其信息渠道優勢，設置專門機構負責實施發布《境外投資用工合規管理指引》并適時更新，對一些投資目的地國，特別是高風險以及中國投資者經常投資的國家（地區）的用工風險進行調查和評級，并且對東道國有關勞動法律規范以及慣例進行充分的調查與整理，在用工模式挑選、工作時長與假期、工資及納稅、用工安全、人事以及工會等多方面管理問題進行必要的說明與引導，使中國投資者積極關注并有效保障當地勞工權益，降低中國投資者因不知情而違反東道國勞工立法的法律風險。①陸敬波、王天怡、黃雅暄：《企業“走出去”海外用工合規風險識別與防范》，《中國人事科學》2019年第10期。

（三）嚴守反賄賂“底線責任”的可持續投資

境外投資的腐敗問題不僅容易直接導致投資失敗，嚴重限制投資主體的健康持續發展能力，同時也不利于中國在國際經濟活動中釋放的“中國名片”形象。②陳梅：《“一帶一路”背景下境外投資腐敗風險的法律防范》，《理論月刊》2018年第11期。在可持續發展原則的指引下，立法活動應努力維系中國企業在境外投資活動中公平競爭的商業環境，保持誠信守法的社會價值觀，保障中國企業與東道國市場經濟的可持續發展。

首先，應建立企業境外投資反賄賂的法律規范體系。總體而言，中國并沒有應對企業境外賄賂的法制體系，無法滿足對企業境外反賄賂義務的管理需求。③中國目前與境外投資反賄賂有關的法律主要有《中華人民共和國反不正當競爭法》等，但該法僅第7條涉及商業賄賂行為，且僅規定了對銷售或購買商品腐敗行為的約束，對境外投資者的賄賂行為明顯缺乏精準度和威懾力。賄賂行徑看似是某些企業的個別行為，但危害的卻是國家經濟與穩定的基礎，它從根本上破壞了一國法治，引起政府管理機制失調，對外影響國家形象，阻礙中國的國際經濟交往。因此，中國高標準的反賄賂規則的構建應與國際社會的反腐倡導相呼應，配合國際社會對反腐提出的高要求開展立法活動。中國企業境外投資反賄賂規則必須遵循《聯合國反腐敗公約》的規定，循序漸進地將其中的規則融入中國反賄賂的法律規范中，進一步完善各項措施，有效抑制跨境賄賂違法行為。無論是改良現有反賄賂法律規范，或是制定專門的企業境外反賄賂單行法，都應以保障中國和東道國的市場經濟的可持續發展和法治秩序穩定為目標。其次，建立多元的反賄賂懲治手段。當前中國主要依靠刑事立法規范境外賄賂行為，其他方式的懲罰手段并沒有及時跟進，企業幾乎不用承擔民事責任和行政責任。事實上，賄賂行為通常能得到豐厚的利益，由此部分企業不惜鋌而走險，這導致現有規制無法起到預防及威懾作用。因此，除刑事處罰外，應增加民事處罰和行政處罰，使處罰與企業的合法經營權和經濟利益掛鉤，提高投資者在境外實施行賄行為的違法成本。為此，中國應建立反境外賄賂的專門機構，完善執法策略。由于反境外賄賂涉及公安部、檢察院、國資委、商務部等多個部門，中國可在司法部下設立專門的反境外賄賂機構，處理投資者因涉嫌境外賄賂而產生的相應責任。④石玉英：《美國對境外投資企業反賄賂法律規制及其啟示》，《財經理論與實踐》2018年第6期。

結 語

總體而言，中國企業境外投資立法工作尚處于初級階段，綜合性法律文件和單行法律文件均需要完善。制定統一的企業境外投資法并確立其基本立法原則，就投資促進與保護、安全管控和引導可持續發展等問題作出全面統一的規定，為中國開放、包容、共贏的境外投資環境制定成熟的制度框架有其必要性。本文探討的三項基本立法原則，即促進與保護投資原則、國家安全原則及可持續發展原則，彼此之間互為補充，構成一個立法原則的整體，其本質都旨在維護中國企業境外投資活動的平穩、健全發展，從而促進中國的總體經濟發展。這三項原則均是國內社會與國際投資領域高度認同的立法準則，契合當前中國企業境外投資的立法需求和倡導精神，也是與當前中國經濟發展階段和國際投資實踐結合的反映，具備一定的前瞻性，可為今后中國企業境外投資具體立法活動提供大框架、大方針。立法原則的確定是立法活動最為關鍵的一步，中國企業境外投資法律體系的構建可圍繞這三項立法原則展開，使立法工作具有原則性和導向性指引。