虛假廣告監管存在的問題及治理對策
——以電商直播中的虛假廣告為例

李吉雅 馬譽寧

（作者單位：華南農業大學人文與法學學院）

2020年，中國消費者協會（下文簡稱“中消協”）在“雙11”前后進行了20余天的輿情監測，“共收集到直播帶貨類負面信息33.41萬條，日均約1.24萬條，其中虛假宣傳是直播帶貨中最常見也最嚴重的問題之一”[1]。由此可見，移動社交平臺、電商平臺和內容平臺相互融合而產生的電商直播模式，為消費者和商家帶來便利的同時也為虛假廣告提供了便利 渠道。

1 電商直播廣告及虛假廣告的界定

1.1 電商直播廣告的界定

目前學界對電商直播廣告的定義并未形成統一的認識。有的學者認為，電商直播廣告主要指依靠主播口頭宣傳的方式，使顧客了解商品的性能，促成網上交易[2]；有的學者認為主播在直播平臺通過介紹產品、做現場試驗等方式推薦產品，并且通過直播評論區與顧客隨時互動，解決交易過程中出現的問題。筆者認為，電商直播廣告是指主播利用自身的影響力，在直播過程中向觀眾介紹和推銷產品的商業廣告活動。隨著網絡媒介的不斷涌現，電商直播廣告已成為商業推廣最主要的渠道之一。

1.2 電商直播虛假廣告的含義及形式

電商直播虛假廣告是虛假廣告在直播領域的拓展，是一種新生的不正當宣傳媒介，有以下四種形式：

1.2.1 欺騙型虛假廣告

欺騙型虛假廣告是指商品的宣傳講解與商品的實際性能不符，對商品的相關信息不做介紹，發布具有欺騙性內容的虛假廣告。例如，五糧液在電視廣告“名酒坊”中為了吸引消費者的購買，用價格、銷量進行饑餓營銷，虛構交易數量，以此欺騙消費者[3]。

1.2.2 誤導型虛假廣告

誤導型虛假廣告是指“廣告主或廣告從業人員利用消費者的不知情以及心理等方面的弱點，在廣告中運用模棱兩可、引人誤解的語言陳述或表達方式，有意誘導消費者對廣告主所提供的商品或服務產生不切實際的期望，以促進銷售、獲取營利的行為”[4]。誤導性虛假廣告不同于欺騙型虛假廣告，誤導性虛假廣告更具有隱蔽性。

1.2.3 毀謗型虛假廣告

毀謗型虛假廣告，即在宣傳自己的商品時惡意攻擊其他同類產品，導致競品商家名譽受損，從而宣傳己方產品以獲得收益。例如，南京緣來在短視頻中將自己的洗衣液與安利的進行對比，詆毀安利洗衣液的成分和功效，構成毀謗型虛假宣傳[5]。

1.2.4 售假型虛假廣告

售假型虛假廣告，指在直播時宣傳假冒偽劣產品。例如，將仿制的名牌充作正品銷售的事情屢見不鮮，回收的舊手機作為全新手機發售的，都屬于這個類型的廣告。

1.3 電商直播虛假廣告的危害

電商直播中的虛假廣告，因其隱蔽性較強、取證難的特點，給社會帶來了較大的危害，影響面亦甚廣。

1.3.1 直接侵害消費者

虛假廣告通過夸大、捏造產品及服務的功能效用使消費者為其花費大量錢財；一些食品、藥品等類別的產品更是因其成分、功效與廣告宣傳不符，危害消費者的身體健康甚至生命安全。

1.3.2 間接影響相關企業

直播中虛假廣告的出現，在影響產品自身品牌形象的同時影響了整個廣告行業與電商直播行業的正常運行，對合法的廣告主體與直播平臺也產生了極大的負面影響。2017年，紅極一時的鴻茅藥酒在電視廣告中存在夸大療效的現象，被舉報后警方立案調查，也引起眾多媒體的廣泛關注。即使鴻茅藥酒品牌方最后在其官微上發布了企業自查整改報告并停播了所有廣告，該事件還是給內蒙古鴻茅國藥股份有限公司和刊播鴻茅藥酒廣告的眾多媒體造成了巨大的損失。

1.3.3 擾亂互聯網消費市場正常秩序

不良商家利用虛假廣告獲取競爭優勢地位、占據市場份額、牟取暴利，侵害其他市場主體的公平競爭權。

2 電商直播中虛假廣告的監管現狀

2.1 法律監管

從立法層面看，《廣告法》對廣告行業的規范、健康發展起到了至關重要的作用。隨著網絡的普及，網民人數的增加，我國對網絡平臺中的廣告規制也越來越重視，陸續出臺了針對互聯網廣告的法律法規，也不斷對原有法律規范進行修訂和司法解釋，如《不正當競爭法》《消費者權益保護法》《電子商務法》等。各省市也在不斷地建立健全地方性法律法規，根據各地區實際，出臺相應的互聯網廣告管理規章，逐步規范這一新興的廣告宣傳形式。

2.2 行政監管

從執法層面來看，依據《互聯網廣告監督管理暫行辦法（公開征求意見稿）》的規定，網絡廣告監管的執法機構是“廣告發布者所在地工商行政管理機關”。當前，工商管理部門通過加強前置審批、強化網絡廣告經營過程監管和事后廣告違法案件等三種途徑對互聯網廣告進行監管。

2.3 社會監管

消費者是廣告最主要的受眾群體，也是廣告經濟活動中不可或缺的參與者。當前，隨著社會經濟的發展和人們的消費觀念、消費結構發生了很大的變化。大多數消費者學會了理性、合理消費，對商家的廣告信息也有了鑒別能力。中國消費者協會作為維護消費者合法權益的代表，在對商品和服務進行社會監督、保護消費者權益方面起到了至關重要的作用。與此同時，公眾通過媒介直接對直播平臺的廣告發表言論、進行監督，充分發揮對虛假廣告的監督作用。

3 電商直播中虛假廣告監管的問題及原因

3.1 相關法律不完善

《中華人民共和國廣告法》明確而具體地規定了廣告主、廣告經營者、廣告發布者的權利義務，對廣告業的健康發展，保護消費者的合法權益起到了積極作用。但現行條款更適用于實體經濟條件下的廣告宣傳，直播帶貨廣告在類型區分、主體關系、內容生產、傳播方式等方面，都與廣告法中設定的廣告有著十分明顯的差異[6]。

3.2 執法難度大

相較于一般虛假廣告案件，電商直播虛假廣告案件最大的困難在于互聯網取證難。電子證據本身就具有易銷毀、易被偽造篡改等特性，而電商直播中的廣告往往采取實時展示、口頭講述、多鏈接跳轉等方式，即時性強。加之許多直播平臺沒有存檔回放功能，這對執法人員的取證工作造成了巨大障礙。一方面是證據本身不可取得，如果當事人或者電商直播平臺未采取錄制、拍照等留存直播內容的措施，很可能導致直播內容證據缺失；另一方面是直播模式對證據采取、審查和保全提出了更高的技術要求。

3.3 監管難度大

第一，“政府監管主體權責不明”[7]。目前，我國電商直播的監管主體多，承擔著不同的責任和義務。雖然各個監管主體的監管范圍、監管的內容、監管職責不同，但在具體執法過程中存在著監管職能重疊的情況。

第二，監管常態化難度大。電商直播準入門檻低，各類直播平臺層出不窮，使得通過電商直播進行廣告宣傳的群體數量不斷增加，宣傳范圍不斷增大。海量的直播數據和信息化監管的技術短板，使得對電商直播廣告宣傳的常態化監管難度較大。

第三，監管力度不夠。由于電商直播取證難、程序復雜、存在技術壁壘等因素，多數情況下，市場監管部門會對電商直播平臺中的虛假廣告處以“處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款”。而被侵權人所受損害多為財產損失，獲得多倍賠償后不做深究。違法成本低而獲利高，電商直播模式下虛假廣告屢禁不止，嚴重影響市場秩序。

3.4 行業組織監管缺位

我國廣告業的自律審查機制一直以來都沒能形成一個完善的、多層次的自覺自律體系。從目前各國運行的體系來看，廣告的自律體系往往會包括個體性企業自律體系、會員性協會自律體系和專職性機構自律體系[8]。但是，在我國還沒有專職性的自律機構，會員性協會的自律功能也尚未健全。廣告自律功能的實現便主要由廣告經營者和廣告發布者承擔，但受利益驅使，作為廣告經營者和廣告發布者的個體性企業也難以做到公正守法。

3.4.1 行業自律性組織監督不到位

行業自律性組織是廣告監管機制中廣告企業和行政部門之間的樞紐，是行業自我管理的重要途徑，負責監督、管理廣告業各方主體工作，承擔著規范廣告行為的職責[9]。《中華人民共和國廣告法》（2021年修訂）第七條規定：廣告行業組織依照法律、法規和章程的規定，制定行業規范，加強行業自律，促進行業發展，引導會員依法從事廣告活動，推動廣告行業誠信建設。當前，中國廣告行業協會是廣告行業自律性組織，但在具體監督過程中也有監管不到位的情況。在廣告協會頒布的《中國廣告行業協會自律規則》和《廣告自律勸誡辦法》中，涉及直播平臺的廣告行為的規定少，組織對廣告行業現狀缺乏整體把控。

3.4.2 個體企業缺乏自律意識

1987年頒布的《廣告管理條例》中就規定：“廣告經營者承辦或者代理廣告業務，應當查驗證明，審查廣告內容。”《中華人民共和國廣告法》（2021年修訂）第二條也對廣告發布者、廣告經營者及廣告內容作出了詳細的規定。但目前廣告發布者、廣告經營者缺乏自律意識，存在漠視法律等情況。

4 治理電商直播中虛假廣告泛濫的對策

電商直播中虛假廣告行為泛濫，侵害消費者權益的同時也不利于各行業經營者建立良好信譽，阻礙了市場競爭秩序健康發展。由此可見，對虛假廣告的治理迫在眉睫。而有效減少這類行為的發生，不僅需要加大相關政府部門監管力度，更需要廣告行業、直播平臺和消費者三方共同努力。

4.1 加強直播過程中虛假廣告的監管

“直播營銷活動具有運營成本低、行業門檻低、專業程度低的‘三低’特征，而現行針對‘直播帶貨’的監管規范層級較低、效力有限，加之直播平臺的新特質、自身管理不規范、監管隊伍力量不足，導致監管難度大大增加。”[10]下一步要著力加強直播過程中虛假廣告的監管，加強監管部門的協同監管和全流程監管機制，在保護電商直播主體利益的基礎上，明確他們的責任、義務，實現高效智慧監管，促進電商直播行業健康發展。

4.2 優化直播平臺取證和存證技術

招賢納士，吸納技術型執法人才；開展技術培訓，促進執法機關取證和存證技術優化升級。引入“區塊鏈”等先進技術，發揮“區塊鏈”的永久儲存性，全面增設互聯網直播存檔，創新證據存取方式，建立互聯網存取證系統。打破司法過程中的技術壁壘，降低司法成本，提高司法效率，保證證據的證明力。

4.3 明確行政主體的監管職責

通過立法規范、部門規章等形式，明確各部門對互聯網直播中廣告宣傳監督管理的職責，規范監督管理的程序，環環相扣，將互聯網直播平臺廣告宣傳的監督管理落實具體，加強對直播平臺虛假廣告宣傳的懲治力度，促進互聯網直播平臺監管常態化。

4.4 健全消費者權益保護機制

直播平臺還應健全消費者權益保障機制，保障消費者知情權和自由交易權，知情范圍不僅包括商品的真實信息，還應包括帶貨主播的真實主體身份信息。在消費者對商品或主播宣傳質疑時，有權提出申訴并且發起退貨退款申請，平臺應及時對消費者的申訴予以合法處理。在交易的全過程中，直播平臺還應保障消費者個人信息的安全，禁止濫用個人信息，防止消費者個人信息泄露。

4.5 加強廣告行業自律

廣告行業自律是指廣告業者通過章程、準則、規范等形式進行自我約束和管理，使自己的行為更符合國家法律、社會道德和職業道德的要求的一種制度[11]。廣告行業自律對于凈化電商直播環境有重要的作用。因此，要提高廣告從業人員的業務能力、道德水準，抵制低俗、愚昧、夸大、虛假的廣告，打造公平競爭的綠色電商直播平臺。在此基礎上，設立完善的入駐商家資質規則以及消費者個人權益保障規則，采取措施凈化網絡廣告環境，優化用戶體驗。直播平臺應對注冊商家與主播進行注冊認證時提交的材料進行核驗和登記，對其過往信譽記錄進行核查，對于違規商家以及主播給予通報和處罰。在直播過程中虛假廣告造成嚴重后果或造成社會負面影響的主播，平臺應當依據影響程度公開給予懲罰，并向監管部門上報。

4.6 構建消費者參與治理體系

面對虛假廣告的侵害，部分消費者“忍氣吞聲”，不用法律武器維護合法權益，這間接縱容了網絡虛假廣告的出現和增多。因此，相關部門應當開展提高消費者辨識網絡虛假廣告的宣傳教育，促進理性消費思維的形成，增強消費者的自我保護意識和維權意識。同時，市場應積極構建消費者參與治理體系，督促直播平臺的主體遵守法律、誠信經營，從而提高網絡消費的安全性。消費者應當轉變思維，理性消費，如果權益受到侵害應積極維權，共同打造綠色電商直播平臺。

電商直播模式是一種新型的營銷模式，新時代，促進電商直播的健康可持續發展必須完善法律法規、加強廣告行業自律，升級電商直播模式，從而促進電商直播模式良性發展。