網絡詐騙犯罪法律適用要義

晁金典

(江西科技學院 習近平新時代中國特色社會主義思想研究中心，南昌 330200)

一、問題的由來

2022年3月22日，最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局聯合下發了《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》(簡稱：“兩高一部”《“斷卡”紀要(2022)》)。“兩高一部”《“斷卡”紀要(2022)》對幫助信息網絡犯罪活動罪(簡稱“幫信罪”)中主觀“明知”的理解適用，“幫信罪”與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與詐騙罪的界限，收購、出售、出租信用卡“四件套”行為的處理等八個法律適用突出問題進行了系統梳理，但是，尚未達成共識的法律適用問題仍大量存在。另外從打擊治理犯罪實踐來看，以電信網絡詐騙為代表的新型網絡犯罪高發、頻發，已成為新型涉網犯罪的主流，系全球打擊治理的難點。據2022年4月14日國務院新聞辦公室“打擊治理電信網絡詐騙犯罪工作進展情況”發布會透息：一年來，全國共破獲此類案件39.4萬起，抓獲犯罪分子63.4萬名，抓獲偷渡犯罪嫌疑人5.1萬名，從境外教育勸返涉詐人員21萬名。行為人利用虛假APP、共享屏幕、虛擬貨幣、AI智能、區塊鏈、GOIP、遠程操控、秒撥、VPN、云語音呼叫、跑分平臺加數字貨幣洗錢等新技術、新業態，加速升級犯罪手段。當前新冠疫情下，犯罪分子還采取高智能、多元化、多渠道手段，非法獲取巨量公民個人信息，量身定制詐騙劇本，實施精準詐騙，導致受害者傾家蕩產、家破人亡案件層出不窮。尤其是盤踞在緬北、柬埔寨、菲律賓、阿聯酋、土耳其等國家和地區的犯罪團伙通過虛假跨境招聘、合作經商等手段，招募誘騙年輕人赴境外，對我國境內公民肆意進行詐騙；境外集團頭目通過境外聊天軟件，指揮境內人員從事引流推廣、APP制作開發、轉賬洗錢等犯罪活動，形成跨國性、多層級、專業化的集“聲佬”“接數佬”“刷機佬”“卡佬”“車手”為一體的黑灰產業鏈。

面對此類犯罪手段高智能化、犯罪形態多樣化、觸犯法益多元化之猖獗態勢，迫切需要刑事司法作出積極應對。以“兩高一部”《“斷卡”紀要(2022)》為中心，結合此前“兩高一部”《關于辦理電信電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(一)》和“兩高一部”《關于辦理電信電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》《關于深入推進“斷卡”行動有關問題的會議紀要(2020)》，再結合2022年6月21日《中華人民共和國反電信電信網絡詐騙法(草案)》二次審議稿和2022年6月25日全國公安機關夏季治安打擊整治“百日行動”之司法實踐，對打擊治理此類犯罪法律適用中新出現的疑難問題進行必要的、有益的探索，并積極倡導秉承刑法謙抑稟性，審慎把握涉網民事欺詐與刑事詐騙在欺詐內容、欺詐程度、欺詐目的上的界分，克服“民刑不分”痼疾，力求打擊犯罪與保障人權并重。樹立片面共犯理念，從“幫信罪”優先適用走向詐騙罪(共犯)優先適用，力戒“幫信罪”泛化為“口袋罪”。對網絡信息服務者采取二分法精準入罪：一是對網絡信息內容提供者應當按照其所涉具體犯罪獨立承擔刑事責任；二是對網絡信息應用提供者應強化其“看門人”的前置防范責任。同時，還應根據其具體行為角色、觸犯的具體法益，選擇適用“幫信罪”、拒不履行信息網絡安全管理義務罪或非法利用信息網絡罪論處。行為人犯罪既遂裁判標準采用行為人“控制說”更為合理，而刑事立案、刑事追訴標準采用受害人“失控說”更為適宜。全面把握“寬嚴相濟”“少捕慎捕”的刑事政策，辯證理解“嚴格掌握適用緩刑”，對社會危害性較小、主觀惡性程度較低，符合適用緩刑條件的，可以適用緩刑。整體理解新型電信網絡詐騙犯罪與普通詐騙罪界分特征，涉網性是電信網絡詐騙犯罪的本質特征，由此衍生出技術性、遠程性、非接觸性、犯罪對象不特定性等次生特征；電信網絡詐騙及其關聯犯罪應進一步細化界分，并在刑事規制中注重法律適用的辯證性。對群發短信行為入罪應綜合案情具體分析，可能涉及非法利用信息網絡罪、詐騙罪、盜竊罪、破壞公用電信設施罪、擾亂無線電通信管理秩序罪、非法經營罪。通過對上述問題的探討，以期在刑事司法實務中為打擊此類犯罪提供新的參考視角。

二、刑事規制思辨

新型電信網絡詐騙犯罪是社會發展、科技進步過程中負面因素聚合而生的畸形毒瘤。雖然我們對之深惡痛絕，但對其打擊治理不可能畢其功于一役。打擊治理此類犯罪既要理性設計法律制度，又要在法律適用中辯證、能動地精準發力，注重刑事規制的政治效果、社會效果、法律效果。當前，在打擊治理此類犯罪中存在著某些“跑偏”現象，有必要予以“糾偏”。

(一)精準界分民事欺詐與刑事詐騙，克服“民刑不分”之痼疾

電信網絡詐騙犯罪最為疑難復雜的當屬民事欺詐和刑事詐騙區分問題，尤其是在基層司法實踐中，民刑不分現象嚴重，造成大量冤假錯案。最高人民法院強調：“嚴格區分經濟糾紛、行政違法與刑事犯罪，堅決防止將經濟糾紛當作犯罪處理，堅決防止將民事責任變為刑事責任。”(1)見2022年4月14日國務院新聞辦公室舉行打擊治理電信網絡詐騙犯罪工作進展情況發布會。因此，正確把握民事欺詐與刑事詐騙的區別是打擊治理涉網詐騙犯罪的第一要義，也是精準打擊此類犯罪與尊重保障人權并重的內在要求。雖然，民事欺詐與刑事詐騙的界限在主客觀方面極為相似，但是，民事欺詐系非法不當獲利的民事不法行為，系對民法誠實信用、平等自愿、公平合法、公序良俗等基本原則的“羞澀”違反。該行為主要表現為欺詐行為人利用交易中的某些交易機會、局部交易環節，通過欺騙、蒙蔽、掩蓋、誘導、哄騙等手段，“損人利己”地獲取交易優勢，致使交易相對人處于“被動挨宰”的劣勢地位，進而獲取民事不法利益(俗稱“占便宜”)。刑事詐騙則主要是以民事獲利為幌子，采取坑蒙拐騙等“無中生有”的種種惡劣手段，誘騙受害人自覺自愿地“主動奉獻”自己的財物，進而實現在幾無代價的情況下，非法占有他人財產的目的，系對刑法的“公然”挑釁(俗稱“大騙子”)。由此，民事欺詐不同于刑事詐騙，二者在欺詐內容、欺詐程度和欺詐目的上均有著明顯的區分：

1.欺詐內容不同。刑事詐騙是整體、全部事實的欺騙，行為人以非法占有為目的，在幾無支付對價的情況下，有組織、有目的、有步驟地積極實施系列欺騙行為，從而實現詐取他人錢財的目的；民事欺詐則是個別、局部事實的欺騙，當事人通過隱瞞真相、虛構事實等手段誘騙對方與己為民事行為，并乘機獲取“損人利己”的不當民事利益。被害人并不必然體現主動性，而是通常所言的“愿者上鉤”。

2.欺詐程度不同。如果行為人欺騙他人，足以使他人對虛假交易“信以為真”，進而自覺自愿地“拱手相讓”自己的財物，且幻想獲取行為人描繪的更大更多虛假利益，致使受害人對財物失去控制，最終達到行為人無對價地非法占有他人財物的程度，則可構成詐騙罪；如果當事人雙方交易是真實的，但在交易過程中某些環節不真實或不完全真實，只要整體交易未達到單方無償占有另一方財物的程度，則只是民事欺詐，不構成詐騙罪。

3.欺詐目的不同。如果行為人通過虛假陳述、虛構事實、隱瞞真相的手段，在明知自己無履約能力，仍然與對方約定相應的權利義務或者將所獲財物隱匿、轉移、揮霍或者事中沒有積極履約，事后沒有盡到告知義務，也沒有及時止損、挽回損失，則具有明顯的非法占有目的，可以詐騙罪論處。如果行為人無非法占有他人財產的目的，而是以虛假陳述、虛構事實、隱瞞真相的手段獲取其他民事交易機會或者某一環節、某些方面的交易優勢，進而獲取局部利益，則是民事欺詐。

概言之，欺詐行為是民事欺詐、刑事詐騙共通的行為特征，對刑事詐騙的考查應以民法中的欺詐為背景，細致梳理民事欺詐演化為刑事詐騙的細支脈絡，精準把握二者在欺詐內容、欺詐程度、欺詐目的上的不同，然后從刑法教義學之刑事違法性、社會危害性、應受刑事懲罰性等犯罪特征角度，以及犯罪主體、客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面等犯罪構成角度，嚴謹細致考量所涉欺詐行為究竟是以民事欺詐還是以刑事詐騙來評價。

(二)秉承刑法謙抑稟性，避免將“幫信罪”泛化為“口袋罪”

電信網絡詐騙犯罪鏈條中，幫助行為的社會危害性已超越了實行行為，相比正犯實行行為，其危害性更大。由此，立法上將此類犯罪中的幫助行為侵害的法益前置，在《刑法》分則中獨立化為一個罪名，即幫助信息網絡犯罪活動罪。換言之，傳統刑法教義學對幫助行為的刑事處罰是在《刑法》總則中進行規制的，達到法定情節則以共同犯罪論處，但是，幫助行為正犯化后，則以《刑法》分則中設置的獨立罪名定罪處罰。在刑事立法未進一步明確何種幫助行為應當正犯化的情形下，司法適用中則應當對幫助行為正犯化采取審慎的態度，以避免將“幫信罪”刑罰圈擴大并泛化為“口袋罪”。為此，在司法實踐中，應注重把握以下幾個方面：

1.樹立片面共犯理念，從“幫信罪”優先適用走向詐騙罪(共犯)優先適用。“幫信罪”屬于片面共犯，是對特定的幫助行為獨立化為一罪，不屬于幫助行為正犯，不是擬制的正犯，與詐騙犯罪的共犯不存在競合關系，是獨立的罪名。司法實踐中，應當樹立片面共犯論觀念，采取限制從屬性的原理，從“幫信罪”優先適用走向詐騙罪(共犯)優先適用。如果行為人僅構成“幫信罪”，則不得按照《刑法》總則第27條的規定從輕減輕處罰或者免除處罰，應直接按照《刑法》第287條之二第1款的規定處罰。

2.注意把握“幫信罪”中幫助行為主觀“明知”與詐騙罪(共犯)中實行行為主觀“明知”的區別。前者的“明知”，是一種類型化的概括性的認知，后者的“明知”是具體的或有意思聯絡的明知或基于長期穩定合作關系可以推定為顯而易見的明知。司法實踐中，如果行為人跨區域、多人結伙批量辦理、收購、販賣“兩卡”，或者收到相關單位口頭或書面通知可能涉嫌幫助信息網絡犯罪后仍屢教不改、不收手的，或者幫助解凍、解封、注銷舊卡，辦理新卡，繼續出租、出售、提供給他人使用的，或者屢次使用隱蔽上網、銷毀數據、加密通信等方法或者使用虛假身份，躲避監管、調查的，或者事先串通設計應對調查的話術口徑或者曾因非法交易“兩卡”受過處罰或者信用懲戒、訓誡談話，又收購、出售、出租“兩卡”的，應當認定為“幫信罪”中的明知。如果行為人事前、事中對他人犯罪的具體事實認知明確，仍配合參與的，可以詐騙罪共犯論處。該“明知”是能夠通過行為人的認知能力、行為次數、行為手段、既往經歷、奇高獲利、故意規避調查、屢教不改、一犯再犯等主觀因素與客觀因素進行綜合認定判斷的“明知”。司法實務中，如果行為人系發起股東、業務主管或小組長，系詐騙軟件、網站、支付鏈接的研發者、銷售提供者、技術支持者或維護者，系詐騙話術腳本編寫者或詐騙技能培訓者，系冒充他人身份者或將電話號碼使用改號軟件進行更改后撥打電話者，系多次參加交流詐騙經營模式者、引誘增加被騙客戶者、贓款贓物洗錢者、處理投訴者、善后安撫被害人者、業務培訓者，系被抓捕時試圖毀壞、丟棄、毀滅證據者，應認定為詐騙罪(共犯)行為人“明知”。另外，無論是認定前者中的“明知”，還是認定后者中的“明知”，均需辯證把握主觀與客觀相一致原則，反對片面倚重行為人的供述而簡單主觀歸罪，也反對僅憑客觀證據的簡單客觀歸罪。

(三)對網絡信息服務者應區別對待，宜采取“二分法”精準入罪，不宜“一刀切”

雖然，網絡信息服務提供者的刑法學概念尚不十分明確，但有關司法解釋對其進行了有益的探索。司法實踐中，通常采取二分法將其分為網絡信息內容服務提供者、網絡信息應用服務提供者兩類。前者指網絡信息內容制作者、發布者以及后續跟帖者、留言者等。后者是指提供網絡接入、計算、存儲、傳輸服務等網絡通道服務者或提供信息發布、即時通信、網絡預約、廣告推廣、搜索引擎、網絡購物、網絡支付、網絡游戲、網站建設、安全防護、網絡直播、應用商店等網絡信息應用服務者。法律適用中應注重區分網絡信息服務者的不同類型，精準入罪，不宜采取“一刀切”的做法。

1.網絡信息內容服務提供者應獨立承擔所涉具體犯罪的刑事責任。網絡信息內容服務提供者具有獨立的犯罪意識和犯罪行為，應獨立承擔刑事責任。對其實行行為是否承擔刑事責任，則完全取決于其自身的主客觀要件。由此，網絡信息內容服務提供者涉網犯罪與普通犯罪無本質區別，只不過將其線下行為轉移至線上，故可以其實施的具體罪名(如誹謗罪、尋釁滋事罪、虛假廣告罪等)，按照《刑法》分則的規定論處。

2.對網絡信息應用服務提供者入罪則要綜合案情，具體分析。如果行為人主觀上概括明知他人犯罪，客觀上又對他人犯罪起到了關鍵促成作用，明顯違反了技術中立性、技術適當性原則，可以“幫信罪”定性；如果行為人擁有專業技術優勢，對特定網絡空間具有技術管控力，應自覺承擔與其管控力相當的注意義務，公安、電信、工信等行政主管部門責令改正，仍舊拒不配合、拒不改正的，可以拒不履行信息網絡安全管理義務罪論處；如果行為人為非法目的建立通信群組、網站(含利用信息網絡提供信息的截屏、訪問賬號密碼、二維碼、鏈接及其他指引訪問服務)，并發布涉黃賭毒、涉槍涉爆等違法信息的，可以非法利用信息網絡罪論處。

(四)整體理解和把握電信網絡詐騙犯罪與普通詐騙罪界分特征，避免僅僅將“技術性、遠程性、非接觸性”作為二者區分的單純標準

最高人民檢察院《檢察機關辦理電信電信網絡詐騙案件指引(2018)》指出，電信網絡詐騙犯罪是指以非法占有為目的，利用互聯網、短信、電話等電信網絡技術手段，設置騙局，虛構事實，實施非接觸式、遠程詐騙，騙取他人財物的行為。《浙江省高級人民法院 浙江省人民檢察院 浙江省公安廳關于辦理電信電信網絡詐騙及其關聯犯罪案件法律適用問題的會議紀要(2020)》中也提及，電信網絡詐騙犯罪除符合詐騙罪的特征以外，一般應同時具有技術性、非接觸性、遠程性的特征。由此，法律適用中普遍將“技術性”“非接觸性”“遠程性”納入電信網絡詐騙犯罪與普通詐騙罪界分的根本標準。伴隨新型電信網絡詐騙犯罪的變化，該類犯罪“涉網性”“作案目標不特定性”“資金流向復雜性”“公司化運作專業性”等特征更加凸顯，而且伴隨此類犯罪變遷和科技演進，還會有新的特征不斷呈現。因此，有必要也應當將這些電信網絡詐騙新特征一并納入電信網絡詐騙犯罪與普通詐騙罪界分特征予以考量。這關系到行為人是以普通詐騙還是以電信網絡詐騙定罪量刑。從《立法法》意義上而言至今未對電信網絡詐騙犯罪的科學含義、范圍、特征等進行明確界定，故上述新特征也應作為界分電信網絡詐騙犯罪與普通詐騙罪的特征予以考量。

新型電信網絡詐騙犯罪作為普通詐騙罪的特殊形態，除了符合普通詐騙罪的構成要件外，還有著區別于普通詐騙罪的若干顯著特征。一是涉網性。涉網性是新型電信網絡詐騙犯罪區別于普通詐騙罪的本質特征。網絡犯罪階段性發展時刻推動著刑法的變革與演進。網絡犯罪經歷了以計算機、電腦、軟件等為犯罪物階段，后又發展至以計算機系統為犯罪對象階段，再又發展至以互聯網網絡為犯罪工具階段，現在已經發展至人工智能型犯罪階段。新型電信網絡詐騙犯罪正是人工智能型犯罪階段的產物，具有鮮明的涉網性。正是由于新型電信網絡詐騙的涉網性，才由此衍生出此類犯罪虛擬性、隱蔽性、遠程性、非接觸性、不特定性等諸多次生特征。故只有從根本上把握此類犯罪的涉網性，才能真正把握電信網絡詐騙犯罪與普通詐騙罪的本質區別。二是犯罪手段的技術性。犯罪手段的技術性系指行為人利用電信網、計算機互聯網，通過電腦、手機、電話等終端設備，向不特定社會公眾發布虛假信息、設置騙局的行為。利用廣播電臺、報刊等方式實施詐騙，一般不認為具有技術性。三是犯罪空間的遠程非接觸性。行為人與被害人無須“面對面”直接接觸，而是“背靠背”“只聞其聲，不見其人”的間接接觸。這種“隔時空”“跨區域”“跨境”“跨現實世界”的虛擬接觸，系新型電信網絡詐騙之“新”的含義所在。至于游走于現實接觸與虛擬接觸之間的“灰色”接觸，比如實施“線上拉攏，線下騙取”“線上線下并行”，該行為系非接觸性與接觸性并舉的犯罪，不宜認定為新型電信網絡詐騙犯罪，而以普通詐騙罪入罪。四是犯罪對象的不特定性。犯罪對象的不特定性是指潛在受害人不特定，且受害人人數通常為多數人，即超過三個人。這就決定了新型電信網絡詐騙犯罪侵犯的法益是財產權和信息網絡安全雙重法益，而普通詐騙罪侵犯的是財產權單一法益。

需要注意的是，當前電信網絡詐騙犯罪危害程度疊加升級、擴大蔓延，“針對不特定多數人實施詐騙”正是新型電信網絡詐騙犯罪“禍國殃民”的根源所在。因此，有必要對電信網絡詐騙“犯罪對象不特定性”這一顯著特征做進一步深入的探討。

“兩高”司法解釋明確規定“通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網、廣播電視、報刊等發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙的，可以依照詐騙罪酌情從嚴懲處”；“利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，具有……‘其他嚴重情節’，以詐騙罪(未遂)定罪處罰”。(2)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第1款第(一)項、第5條第1款。該解釋將“針對不特定多數人實施詐騙”作為電信網絡詐騙犯罪行為特征之一。這里的“不特定多數人”亦可進一步細化為“不特定”和“多數人”。“不特定”是指行為人實施電信網絡詐騙犯罪時沒有具體明確的作案對象，行為人并沒有特別選定詐騙的對象，而是隨意的、隨機的，所造成的危害結果行為人自己也不能預料。對于“不特定”的認定不能僅對行為人犯罪某一階段單獨進行認定，而要結合整個犯罪過程來認定。比如，犯罪分子通過發短信或網上發帖向不特定人群發送詐騙信息，欺騙、誘導對方上當受騙，最終只有兩個人給予回應并被騙。此時，雖然只有相對特定的兩個人為詐騙對象，但并不影響對其針對“不特定”對象實施詐騙的認定，由此在司法判例中“相對特定”一說很難成立。“多數人”是可能受害人達到三個人以上。如果僅針對一個人或兩個人實施詐騙，即使是“不特定”的一個人或兩個人，但該行為不會觸及刑法保護的網絡安全秩序之法益，故不宜認定為電信網絡詐騙，而應以普通詐騙論處。換言之，“犯罪對象不特定性”系潛在受害者“不確定”與可能致害“多數人”的統一，即每個人都有被騙、被坑的高度蓋然性。雖然，在特定情形下，某些潛在受害人又會轉變為活生生的現實被害人，犯罪對象具有了相對確定性，但不能借此否認此類犯罪對潛在受害人實施犯罪的隨機性、開放性。簡言之，要嚴厲打擊電信網絡詐騙犯罪，就必須精準把握此罪“點對面”“犯罪對象不特定”與普通詐騙罪“點對點”“犯罪對象特定”之間的界限，避免錯誤地將普通詐騙罪當作電信網絡詐騙犯罪來打擊。

(五)其他需要關注的問題

1.電信網絡詐騙犯罪既遂標準宜采取行為人“控制說”。學術界對電信網絡詐騙犯罪既遂標準主要有兩種觀點，即受害人“失控說”和犯罪行為人“控制說”。前者認為應以被害人是否失去對財物的控制為標準，失去控制的為既遂。后者則認為應以犯罪行為人是否已經取得對被騙財物的實際控制為標準，已實際控制的為既遂，但是，被害人失去對財物的控制應屬于犯罪是否成立的考查要素，并不代表犯罪行為人的犯罪既遂。另外，在網絡虛擬財產中，有些虛擬財產被騙，但并不會導致受害人失去對虛擬財產的控制。因此，考查犯罪行為人的犯罪既遂應當從行為人角度而非受害人角度來考查。行為人控制了數額較大的財物，才是詐騙罪既遂的標準，故此類犯罪將“控制說”作為區分犯罪既遂刑事裁判標準才更合理，而被害人是否失去對財物的控制，應作為犯罪是否應被刑事立案、刑事追訴的標準。即被害人對數額較大財物失去控制的，可以以詐騙罪立案、追訴。《重慶市高級人民法院 重慶市人民檢察院 重慶市公安局關于辦理電信電信網絡詐騙及其關聯犯罪案件法律適用問題的會議紀要(2021)》(3)《重慶市高級人民法院 重慶市人民檢察院 重慶市公安局關于辦理電信電信網絡詐騙及其關聯犯罪案件法律適用問題的會議紀要(2021)》規定：電信電信網絡詐騙以被害人失去對被騙錢款的實際控制為既遂，被害人將錢款轉入詐騙行為人提供或指定的賬戶即為既遂。就將被害人對財務失去控制作為電信網絡詐騙犯罪的追訴標準或立案標準。

2.應具體分析與認定電信網絡詐騙犯罪數額。司法實踐中，行為人意圖騙取數額、實際騙取數額、被害人實際財產損失數額均可能出現不對應的情況，因此產生了該以何種數額對詐騙犯罪行為人進行定罪量刑的問題。對于行為人為實施電信網絡詐騙犯罪購買作案工具，偽裝道具，租用場地、交通工具，支付員工工資等成本及退贓數額，不應從犯罪數額中扣除，但對通過向被害人交付一定貨幣，進而騙取其信任并實施詐騙的，該部分資金應當扣除。對用于犯罪活動的信用卡卡內資金要分兩種情況：一種是被害人的資金直接流入信用卡的情形。一般來說，有證據證明用于犯罪的信用卡卡內資金流動頻繁，行為人無法說明款項合法來源，卡內流入資金(而非流出資金)均可推定為犯罪金額，不需要逐筆核實，但對于有明顯相反證據證實相關資金不是來源于犯罪的，對于該部分資金應當扣除。另一種是被害人資金間接流入信用卡的情形。該涉案信用卡并非直接接收被害人資金的信用卡，而是資金流轉過程中的“過橋”卡，致使無法識別被騙資金與“過橋”卡的對應關系。此種情況下，可以認定為“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪程度”，符合法定情節(特別)嚴重，可以“幫信罪”入罪。

3.辯證理解“嚴格掌握適用緩刑”。電信網絡詐騙犯罪已成社會公害，法律適用上嚴格控制適用緩刑系應有之義，但嚴格控制適用緩刑系對特定對象而言，主要指詐騙團伙主犯、慣犯、職業犯、卡頭、卡商等，對于從犯、初犯、偶犯、在校或剛畢業的大學生、老年人、僅僅領取少許報酬的行政輔助人員，社會危害性較小、主觀惡性程度較低，符合適用緩刑條件的，可以適用緩刑。這也是“寬嚴相濟”“少捕慎訴慎押”刑事政策的要求。

三、電信網絡詐騙關聯犯罪間的界分及司法應對

電信網絡詐騙犯罪不是一個獨立罪名，而是由多個罪名構成的關聯犯罪罪名體系，涵蓋了詐騙罪，盜竊罪，侵犯公民個人信息罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，妨礙信用卡管理罪，幫助信息網絡犯罪活動罪，非法利用信息網絡罪，拒不履行信息網絡安全管理義務罪，信用卡詐騙罪，擾亂無線電通信管理秩序罪等。因此，涉及此類犯罪時，精準界分關聯犯罪罪名十分必要，這是刑事規制的前提，也是司法應對中較為突出的疑難問題。

(一)精準界分電信網絡詐騙關聯犯罪

1.利用計算機實施犯罪與電信網絡詐騙犯罪之界分。我國《刑法》第287條第1款“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰”，本條之規定即是利用計算機實施犯罪。換言之，此罪是指行為人以計算機為犯罪工具和手段，直接或者通過他人向計算機輸入非法指令，進行《刑法》分則規定的具體犯罪活動。司法應對中應注意區分利用計算機實施犯罪與電信網絡詐騙犯罪的涉網性及定罪處罰各有不同。(1)與網絡空間密切程度不同。利用計算機實施犯罪以計算機為直接攻擊對象或直接的犯罪工具，不需要其他額外的空間；電信網絡詐騙犯罪以電信網絡技術為犯罪工具和手段，且與信息網絡密不可分。(2)定罪處罰不同。利用計算機實施犯罪對應的是《刑法》第287條第1款提示性條款。對于利用計算機實施挪用公款、金融詐騙、貪污、盜竊、竊取國家秘密或者其他犯罪的，應當依照《刑法》分則所涉具體犯罪處罰。當被告人利用計算機實施的犯罪同時構成危害計算機信息系統安全犯罪和金融詐騙、盜竊等其他犯罪時，因該條已有《刑法》明確規定“依照本法有關規定定罪處罰”，故應按照該行為目的所涉具體罪名定罪處罰，不宜適用“從一重罪”定罪處罰，至于又構成其他犯罪可以作為量刑情節考慮，但是，后者即電信網絡詐騙犯罪，則通常采取“從一重罪”定罪處罰。

2.非法利用信息網絡罪與“幫信罪”之界分。雖然“兩高”《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋(2019)》、“兩高一部”《“斷卡”紀要(2022)》對非法利用信息網絡罪、“幫信罪”進行了框架性、條文式解釋，但是，在法律適用中仍舊存在著眾多爭議和分歧。為此，有必要對二者之間的區別作進一步細化界分，具體表現為：(1)客觀行為及行為載體不同。非法利用信息網絡罪限定為為犯罪而設立網站、通訊群組、發布信息三種特定行為，且均須通過網絡載體具體實施；“幫信罪”泛指為他人實施犯罪提供人財物或者技術支撐等幫助的行為，且既可通過線上網絡載體也可通過線下廣告推廣、支付結算等非網絡載體實施。(2)法律屬性不同。非法利用信息網絡罪屬于預備行為的實行化，刑法將犯罪中的預備行為懲治前移，以實現打擊網絡犯罪擴張、蔓延的態勢；“幫信罪”屬于獨立犯罪化罪名，系片面共犯，本質上系幫助行為，但鑒于該幫助行為可以同時為多個實行行為提供幫助，實現一對多的配合，從而導致網絡犯罪無限蔓延且網絡上下游犯罪難以一網打盡，故刑法將幫助行為單獨入罪，加大對幫助行為懲治的力度。(3)犯罪對象不同。非法利用信息網絡罪針對特定受害對象精準實施詐騙，比如為實施違法犯罪活動組建通信群組，建立黃賭毒、涉槍涉爆網站或社交網絡，為特定范圍內的不法分子提供精準網絡信息服務；“幫信罪”針對詐騙實行犯提供幫助行為，比如為犯罪分子提供支付結算、轉賬匯款、木馬病毒、廣告投放等幫助行為。

3.“幫信罪”與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之界分。司法應對中，“幫信罪”與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪常常混淆不清，也是二罪改判率較高原因所在，為此，也有必要進一步細化二者之間的區別，具體而言：(1)二者主觀“明知”程度不同。雖然二者都以行為人主觀“明知”為前提，但是對于“明知”的程度要求并不相同。“幫信罪”行為人的主觀明知僅限于概括性明知，不包括具體的明知，否則以詐騙罪共犯論處；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪既包括概括性明知，也包括具體的明知。(2)客觀行為違法性程度不同。“幫信罪”客觀行為表現為提供廣告推廣、支付結算、互聯網接入、通信傳輸、網絡存儲、服務器托管等技術支撐的幫助，具有技術中立特征和一定的業務正當性，客觀違法性程度不高；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪表現為轉移、窩藏、代銷或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等積極違法行為，行為人主觀惡意性和客觀違法性都較強。(3)侵犯的客體不同。“幫信罪”是對信息網絡環境的正常管理秩序的侵犯；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是對司法機關查明犯罪、追繳犯罪所得及收益的司法活動的侵犯。在司法應對中，應當結合具體案情，精準定罪。如果行為人與電信網絡詐騙團伙之間形成長期穩定的合作關系，可以詐騙罪共犯論處(4)典型案例見2022年4月21日最高人民檢察院發布的《打擊治理電信電信網絡詐騙及關聯犯罪典型案例》之六羅某杰詐騙(共犯)案——利用虛擬貨幣為境外電信電信網絡詐騙團伙跨境轉移資金。，但這種情況極為少見；如果行為人明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，只是向他人出租、出售“兩卡”，情節嚴重的，構成“幫信罪”；如果行為人向他人出租、出售“兩卡”后，在明知他人所得是贓款的情況下，又幫助他人轉賬、取現、提供刷臉認證的，構成掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

4.侵犯公民個人信息罪、非法利用信息網絡罪與詐騙罪之界分。如果行為人設立用于實施非法獲取、出售或者提供公民個人信息違法犯罪活動網站、通信群組，情節嚴重的，可以非法利用信息網絡罪定罪處罰，同時又構成侵犯公民個人信息罪的，則屬于吸收犯，不實行“數罪并罰”，應擇一重罪處罰；如果竊取他人個人信息(包括個人健康信息，生理信息，交易信息，生物信息，征信信息，網絡賬號、密碼等)后又實施電信網絡詐騙的，應以詐騙罪、侵犯公民個人信息罪數罪并罰。

5.偽造金融票證罪、信用卡詐騙罪、詐騙罪與“幫信罪”之界分。如果行為人將竊取、收買的他人信用卡信息資料用于偽造他人的信用卡(1張以上)或空白信用卡(10張以上)的，又會觸犯偽造金融票證罪，按照擇一重罪原則，僅定偽造金融票證罪，不實行數罪并罰；如果行為人明知他人偽造信用卡實施犯罪，仍舊為他人提供用于偽造信息卡所需信息資料的，可以偽造金融票證罪之共同犯罪論處；如果行為人概括“明知”他人涉網犯罪，仍為他人提供網絡應用服務的(如服務器托管、通信傳輸、互聯網接入、網絡存儲、支付結算等技術支撐或廣告推廣、人員招募等其他服務)，情節嚴重的，可以“幫信罪”處罰；如果所涉信用卡數量巨大，則可以妨害信用卡管理罪處罰；如果行為人交易信用卡的目的是直接使用信用卡，而非利用信用卡信息資料偽造信用卡，一般以“幫信罪”處罰；如果行為人竊取他人信用卡信息后，為自己偽造信用卡，然后再自己使用、套現，則以信用卡詐騙罪論處；如果具體明知他人實施網絡犯罪或者與他人形成長期穩定的合作關系，向他人出售、收購、出租非本人“兩卡”(含各種具有資金支付結算和即時通信功能網絡軟件賬號、個人賬號“四件套”、對公賬號“八件套”等)的，則可以詐騙罪共犯處罰。

6.群發信息入罪及所涉犯罪之界分。當前，利用GOIP、貓池、多卡寶、WiFi彈窗、偽基站群發詐騙信息甚為猖獗，內容涉及偽造、變造“新冠疫情碼”“高速ETC電子記錄”“醫保電子賬號”“銀行賬號”等。對此，司法應對中應綜合案情具體分析。如果行為人為實施詐騙犯罪活動發布信息、創造條件，情節嚴重的，可以非法利用信息網絡罪定性；如果短信內容屬于誘騙他人處分財產的，可以詐騙罪定性；如果該行為引誘他人點擊虛假鏈接，暗中利用預設病毒軟件或釣魚網站竊取他人錢款的，可以盜竊罪定性；如果該行為造成通信線路長時間、規模性截斷，可以破壞公用電信設施罪定罪；如果該行為僅造成短暫、小范圍的通信中斷，可以擾亂無線電通信管理秩序罪定罪；如果未取得電信業務許可證，群發廣告信息，情節嚴重，可以非法經營罪論處。司法實踐中，如果該行為構成數罪，通常擇一重罪定罪處罰，但是，如果行為人竊取他人身份信息后又實施電信網絡詐騙的，可以詐騙罪、侵犯公民個人信息罪數罪并罰。

(二)電信網絡詐騙及其關聯犯罪的司法應對

“技術的勝利， 似乎是以道德的敗壞為代價換來的。”[19]馬克思關于科學技術是一把雙刃劍的經典論斷，至今仍舊振聾發聵。當前，隨著網絡技術的迭代升級，人們已跨入Web 3.0時代。網絡空間已成為滋生違法犯罪的溫床，風險社會業已來臨。直面電信網絡詐騙犯罪高發、頻發的猖獗態勢，迫切需要刑事司法積極應對，為此應注重兩個方面：

一方面，秉承理性的積極刑法觀，網絡犯罪法益適度前置、刑事處罰適當提前介入。理性的積極刑法觀不同于忽視個人法益、違背罪刑法定原則的功利主義刑法觀。理性的積極刑法觀主張刑法應理性、適度、提前介入社會“熱點”，進行必要的風險防范。司法應對中，增設新罪名、對傳統犯罪擴容、主觀的客觀解釋論的適用、擴張刑罰圈“打早打小”、刑罰輕緩化、輕罪體系化等司法應對措施，均出于此。幫助行為正犯化(如幫助信息網絡犯罪活動罪)、預備行為實行化(如非法利用信息網絡罪)更是此種刑法觀的代表之作。為此，應秉承理性的積極刑法觀，在立法技術上，對抽象危險犯立法、刑法提前介入或設置兜底條款、出臺專門司法解釋等，在許多場景中不僅必要，而且正當。另外，在司法適用中，適度的擴張解釋、典型案例的指導、證據收集客觀困難情形下的合理推定等合乎刑法比例原則的做法，也應積極倡導，以期實現“刑法參與社會治理的最優化”而不是“最小化”。

另一方面，應以消極刑法觀為視角，響應“多元共治”的刑事司法政策。在信息化時代社會治理“多元化”“人權保障”背景下，刑事治理應在刑法干預上，注入并轉向以刑罰比例原則、法益保護輔助性、個人法益保護為核心的消極刑法觀。消極刑法觀反對刑法萬能論，主張激活多元化刑罰替代性措施，如德治、法治、自治并舉，政府、社會、網絡平臺、網民“共建共治共享”，科技與法律“融合之治”，刑法與其他部門法“共襄多元共治的治理格局”。由此消極刑法觀克服了積極刑法觀規范供給不足、比例原則一般違反、法益保護虛化弱化、罪刑法定原則摒棄空置等弊端，有利于整合應對刑事規制碎片化的現實，進而實現網絡刑事治理的體系化、生態化。

綜上，針對打擊治理電信網絡詐騙及其關聯犯罪法律適用中突出的疑難問題，既要結合立法背景、立法意旨，深刻理解和把握刑法條文之要義，又要在司法實務中精準界分罪與非罪、此罪彼罪、罪重罪輕、訴與不訴，以實現刑法適用法律效果與社會效果的有機統一，做到打擊犯罪與保障人權并重、規范網絡虛擬社會與推動網絡信息業快速發展并重，從而最大限度地發揮刑法在促進社會和諧穩定發展中的積極作用。