《民法典》后民事司法解釋溯及力問題研究*

煙臺大學 趙藝謙

以《民法通則》等九部失效的法律為基礎制定的司法解釋，隨著《民法典》的貫徹實施將失去原有的制定依據。民事司法解釋清理工作相繼開展，有關《民法典》的司法解釋溯及適用問題隨之而來。

一、司法解釋溯及力與民法典溯及力辨析

民事司法解釋的概念有廣義與狹義之分①，本文探究的是狹義范圍的溯及力，即司法解釋規范本身的溯及效力。結合對民法典溯及力的理解，民事司法解釋的溯及力指民事司法解釋是否可以適用于其實施前的法律事實。

《民法典》后的司法解釋是對如何運用《民法典》中的具體條文作出解釋，同時也存在彌補法律漏洞或實質性變更舊規則的情形。因此，民事司法解釋是否溯及適用，一方面要考慮對新法進行解釋的情形，另一方面也要將實質性改變舊規則或創造新規范的情形納入判斷范圍，這與《民法典》溯及力規則相似，在解決新舊法律銜接問題上，《時間效力司法解釋》規定了“法不溯及既往”的基本原則、“有利溯及”原則以及“空白填補型新規”和“解釋細化型新規”的適用標準。民事司法解釋因與被解釋法律密切關聯，在時間節點上不僅要考慮司法解釋的實施節點，還要考慮被解釋法律的施行日，強調向前追溯適用至何時。

二、民事司法解釋溯及適用的判定因素

（一）民事司法解釋溯及力實踐爭議問題

通過對已有的系列民事司法解釋進行比較發現，其溯及力的相應條款缺乏統一規范而且相對雜亂，導致司法實踐中無法對民事司法解釋的溯及力進行系統化歸納和有序性適用。

1.沒有規定溯及力的司法解釋

部分司法解釋只規定了解釋施行的時間起點，或是對舊司法解釋與新司法解釋相抵觸時的適用選擇作一句話原則性規定，或者在內容上并沒有提及時間效力范圍。如婚姻法解釋（三）中最后一條規定②，并沒有對自身的溯及力范圍作出明確說明，因而引發了司法實踐上的適用困境。《<民事訴訟法>執行程序解釋規定》也是類似表述。

2.以案件受理或終結時間作為溯及力標準的司法解釋

部分司法解釋中以案件受理或終結時間作為溯及適用的判斷標準，有的以案件受理的時間作為分界節點，如規定只有對新受理的一審案件具有溯及力，即無論行為發生在何時，只要自新法生效時起受理的一審案件都適用新法，采取“一審溯及”原則。民法典頒布后,《民間借貸司法解釋》就采取了這種規范方式，然而這種規定實際上擴大了新解釋的時間效力范圍，使得用新解釋評判解決發生在解釋施行前的法律事實。有的以案件是否審理結束作為溯及力判斷的時間節點，規定新解釋對尚未審結的一、二審案件都能追溯適用，不論行為發生在何時，只要是新法生效后受理的一審、二審案件都適用新解釋，采取“一審二審溯及”原則。《民法典時間效力規定》最后一條便是采取了這樣的規范方式。

3.以民事行為發生時間作為適用標準的司法解釋

部分司法解釋將適用范圍規定為“適用于所解釋法律實施后的民事行為產生的糾紛”。如《<擔保法>司法解釋》第一百三十三條，結合民事行為的發生時間和案件的審結情況，確定法律和解釋的適用。

綜上所述，司法解釋的溯及適用規定較為混亂，突出問題之不是溯及力對象界定的不明確，有的是以案件的審理為標準，有的是以行為和事件的發生時間作界定。同時，將溯及力的對象界定為行為和事件也分為有限溯及、真正溯及和不溯及的觀點差異。問題之二是部分司法解釋并沒有對自身溯及適用做相關說明，沒有確定適用的時間范圍。三是即使作出了規定也是對司法解釋全部條文的溯及力加以整體性概述，沒有區分不同的解釋類型。

（二）不同類型的民事司法解釋

1.解釋性的司法解釋

司法解釋的邊界是在法律文義范圍內加以解釋，齊佩利烏斯指出：“所有的解釋努力應當從法律的可能詞義出發?！背鑫牧x解釋范圍的司法解釋，在性質上已經不屬于解釋類規范，而是立法。我國司法解釋絕大部分屬于單純的解釋性條款，一是對條文涉及詞語的內涵或外延作出具體的闡述或列舉，如“合理期間”“明顯不合理低價”等，二是對不同法律或解釋中相關的多個條文的適用作出說明。如《民間借貸解釋》規定“借款人可以提前償還借款”，《合同法》規定“債權人可以拒絕債務人提前履行債務”，如果雙方當事人分別主張適用時如何選擇，這便涉及了法律體系的內在邏輯。解釋性的司法解釋往往是以審判經驗為基礎，對具體事實或問題進行細化處理，原則上這些解釋性條款應允許溯及既往至被解釋法律生效時。

2.補充性的司法解釋

補充性的司法解釋是指解釋規定了原法律沒有涵蓋的內容。民事法律關系復雜多樣、社會發展創造新興權利，立法無論多么及時有效、詳細具體，因其滯后性、原則性等因素難免會造成立法空白。人們無法依據舊規預料到自己的行為在新規則下的后果，影響行為的自由選擇，因此此類解釋應遵循法不溯及既往的原則。

司法解釋中的補充性規定有些是借鑒司法審判領域最新的理論成果和在審判實踐經驗基礎上形成的，進而填補相關的法律空白，有些則是因為法律雖對相關情形作出了規定，但規定并不全面，沒有完全涵蓋類似的其他情形，這時民事司法解釋就會結合相關規定的立法精神和立法目的，豐富規范內容。以《道路交通事故損害賠償解釋》為例，其明確了適用范圍為“本解釋施行后尚未終審的案件”，實際上是承認了溯及既往的效力。由此可見創新填補法律空白的新規制能否溯及既往，在學理上和司法實踐中都有不同的考慮和判斷，沒有對該類情形的溯及適用形成統一的意見和處理方法。

3.變更性的司法解釋

變更性司法解釋同補充性司法解釋一樣，實質上都屬于超出文義范圍的解釋。當被解釋的法律中已對某事項有所規定而新司法解釋實質性改變了法律的內容時，這樣的變更性解釋存在“違法”的嫌疑，全國人大常委會必須予以審查和糾正。本文討論的是，新司法解釋的內容對舊司法解釋作出實質性更改的情況。以民間借貸第一二次修正案中利率保護的調整為例，司法解釋不同的時間效力規則對當事人的財產利益能夠產生實質性影響。可見，實質性修改很大程度上會影響當事人的預期利益，新司法解釋時間效力的溯及界定對象和具體溯及規則急需明確。

三、完善《民法典》后司法解釋溯及力規定

民事司法解釋的廢、改、立一定程度上影響著當事人的直接利益，也影響著人們對法的安定性的信仰，因此，在《民法典》貫徹實施背景下民事司法解釋的溯及力問題顯得尤為重要。結合我國司法實踐中司法解釋時間效力存在的問題以及影響司法解釋溯及力的因素，進一步完善司法解釋溯及適用規則，參照民法典時間效力原則和規則明確民事司法解釋溯及力應采取的恰當標準，為出臺新的司法解釋提供改進建議，發揮民事法律及司法解釋的體系效益。

（一）明確規定司法解釋自身的溯及力

“解釋、規定、批復、決定”等類型的民事司法解釋均應明確規定自身時間上的適用范圍。過去民事司法解釋通常僅用一個條文對新規的時間適用范圍進行籠統規定，但司法解釋不能全文一概適用同一溯及標準，可借鑒域外做法，專門設立一章具體規定溯及適用的條款。

（二）明確界定司法解釋溯及力對象為法律事實

民事司法解釋為法官審判案件提供準則，同時限制法官的自由裁量權，因此以服務法官審判活動為目的的司法解釋過去大多以案件審理的時間作為溯及力的界定對象，通常規定為適用于哪個環節的案件，或者以受理或終結作為判斷界限，這是最高法在司法解釋時間效力規定中的習慣。但是，如果以案件審判作為溯及力的界定對象，會直接影響當事人的預期利益，容易造成對當事人的行為進行事后規范的現象，最高法以案件受理時間作為是否適用民事司法解釋的標準是欠缺合理性的。

“解釋僅適用于施行后新受理的一審案件”，其初衷可能是想讓該司法解釋產生不溯及既往的效果，但是如此的表述無形中擴大了溯及既往的效力范圍。倘若法律行為發生在新解釋施行前，當事人在司法解釋施行后才起訴，就會讓新的規范評判舊的行為。若將民事司法解釋的溯及力界定對象確定為法律事實，則與民法典溯及體系的構建保持了一致，這樣的界定標準符合“解釋”與“被解釋”兩者之間的關系，不會造成適用上的混亂。當新規不宜溯及既往時，具體表述為“該司法解釋適用于司法解釋施行后的法律事實引起的民事糾紛案件”。將可溯及適用的規則劃分為“司法解釋施行前、《民法典》施行后的法律事實”和“《民法典》施行前依《民法典》時間效力適用《民法典》新規的法律事實”兩類分別進行說明，這樣的處理模式使民事司法解釋的溯及規則更具有條理性，也使民事司法解釋的溯及力問題與本解釋法的溯及力問題相關聯。

（三）以條文實質性內容確定溯及規則

民事司法解釋溯及力問題的解決在邏輯上應該與被解釋法律的時間效力相匹配，應溯及被解釋法律的生效之日。其中，司法解釋中補充新創的解釋條文和實質性更改的解釋條文的適用不能想當然地溯及到被解釋法律生效之日，應該分別討論不同類型的溯及規則。

1.解釋性的民事司法解釋的溯及

當新司法解釋對如何適用法律作出具體解釋時，即對法律條文的含義作進一步明確和細化，在沒有超出文義范圍的前提下，當然可以回溯至法律生效時起發生效力。因為在法律規則的含義范圍之內作出解釋并不影響當事人的預期?？梢跃唧w表述為“適用于《民法典》生效后發生的法律事實引起的民事糾紛案件”。

2.補充性的民事司法解釋的溯及

當民事司法解釋對法律空白或漏洞進行補充時，從某種意義上來說是一種司法造法，對于此種類型民事司法解釋的溯及力判定可參照《民法典時間效力》第三條關于空白填補型法律的溯及規則。在不損害當事人合理預期和不損害社會公共利益的大前提下，可以依據“空白溯及”原則，結合該原則在《民法典》中具體適用規則的展開情形加以溯及適用。在法律規范模糊或存在漏洞的情形下，新法溯及適用有時具有正當性。一方面，民事主體從事民事活動很難基于舊法規定產生明確的利益預期。另一方面，法官不能因無規定或規定不詳盡而拒絕裁判，也需要根據習慣法、法理、公共政策等法源，結合公平平等、誠實信用、公序良俗等民法基本原則做出裁判。因此，對于補充性的司法解釋，“明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期”不能溯及適用。反之，在不損害其他當事人合法權益的情況下，增加部分當事人的利益或更有利于保護民事主體的合法權益，或有助于當事人之間更有序地分配損失，這類新創的司法解釋便可以溯及適用。

3.變更性的民事司法解釋的溯及

在判斷這類新司法解釋是否可以溯及既往時，可以依據《民法典》中明確修改的溯及規則進行判斷，即《時間效力司法解釋》第二條規定的“三個有利于”原則，一是遵循法不溯及既往原則，可借鑒刑事司法解釋的規定，“對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理”，二是有利溯及的例外原則，在舊規存在利益失衡且新規對其加以矯正的情形下，司法解釋溯及適用的“有利”可采取“有利于無過錯方”“有利于受害方”或“不利于過錯方”的標準。

同時，從意定交往目標的實現和法定政策目標的實現雙重視角對新解釋進行審視。意定狀態下規則的適用以舊法延續為原則，使當事人的意思表示獲得最大化的尊重，特殊的例外情形要著重從當事人交往意愿實現的可能性、實現程度和社會經濟秩序的視角來判斷。法定狀態下規則的適用以保護個人利益為基礎原則，在重大公益面前可適當讓步，但拒絕懲罰性賠償的溯及損害，從有利于維護公共利益不損害個人權益，到維護重大公益損害過錯方利益可溯及既往，再到懲罰性的民事制裁不可溯及既往，在非法律行為的正當溯及中構建一個較為完整的、有梯度的溯及適用體系。

四、司法解釋與指導性案例

針對《民法典》新規中存在解釋空間的條文，實踐中往往也會通過指導性案例加以解決。所有的現象都想在具體條文中體現是不可能的，法律必須被不斷解釋，適用法律的過程實際上就是解釋法律的過程。相較于民事司法解釋，指導性案例更具靈活性和具體性，可以彌補法律和司法解釋固定性、滯后性的弊端，在新規溯及適用問題上，指導性案例能夠充分發揮“準司法解釋”的指導功能。法律已經有明確規定的地方，沒有司法解釋和指導性案例存在的必要，司法解釋已經有明確規定的地方，也不需要存在指導性案例。在民事法律溯及適用的案例構建中，指導性案例要從法律和司法解釋沒有規定或規定不明的地方入手，“創新性”的解釋法律適用規則。除此之外，關于溯及適用的案例編纂要注意典型性，關注常發、多發型案件，給予類案“參照適用”的標準。由此，在民事法律溯及適用中構建“司法解釋+指導性案例”二元互補的格局。

注釋

①廣義的司法解釋溯及力包括司法解釋規定中涉及的法律的溯及既往與司法解釋自身的溯及既往，狹義的概念則僅指后者。

②《婚姻法解釋（三）》規定：“本解釋施行后，最高人民法院此前作出的相關司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。”