民事訴訟電子證據認定的困境及其紓解
——基于民間借貸視角

劉文莉，張 超

（長沙理工大學 法學院，湖南 長沙 410076）

一、問題的提出

近年來，移動支付的交易規模和用戶總量保持著高速增長的趨勢。與傳統民間借貸方式相比，人們在借貸中使用移動支付工具的比例逐年增高，與之相關的法律風險和民事訴訟糾紛也逐漸增多。移動支付工具產生的電子數據往往成為證明民間借貸關系成立的關鍵性證據，但其在操作層面究竟如何認定尚存疑慮，比如以下兩宗案例。

案例一：在秦某訴唐某某民間借貸糾紛一案中，被告唐某某在半年內通過微信轉賬的方式向原告秦某共計借款80000 元，事后未補簽借條。湖南省沅江市人民法院認定，原告秦某提交的轉賬匯款單、微信轉賬記錄、賬戶交易明細、存款通知書回執以及原告借記卡賬戶歷史明細清單，證據內容客觀真實，證據形式及來源合法，對證據的真實性、合法性和關聯性均予以認可。法院遂判令被告唐某某敗訴，償還原告秦某借款本金80000 元。（參見湖南省沅江市人民法院民事判決書﹝2020﹞湘0981 民初358 號）

案例二：在湯某訴尹某某民間借貸糾紛一案中，法院經過審理認為，對原告湯某提供的微信轉賬記錄證據的真實性予以確認，但是微信轉賬記錄不能證明被告收取了原告的款項，因而在本案中不具有證據資格。退一步來說，即使被告收取了原告的款項，原告湯某也沒有提供其他證據證明該筆款項的性質屬于借款，所以對該證據不予采納。（參見廣東省廣州市增城區人民法院民事判決書，﹝2019﹞粵0118 民初7263 號）

剖析上述案例不難發現，一方面，生成的電子信息是否具備證據資格，證明力如何認定，司法實務認定并不統一；另一方面，在僅有電子證據的場合，能否形成完整的證據鏈從而達到證明標準，也是困擾實務界的疑難問題。不同地區的法院在受理同類案件時所持態度存在較大差異，一旦賦予法官過大的自由裁量權，電子證據的司法認定必然陷入混亂。盡管電子證據的司法運用問題已然引起我國立法機關的重視，例如2012 年修訂《民事訴訟法》時，在第63 條將電子證據規定為新的證據類型，緊接著最高人民法院在2015 年出臺了《民事訴訟法解釋》（以下簡稱《解釋》），但是在利用移動支付工具進行民間借貸的過程中，當事人往往無法提供更具證明力的書面借條，只能提供各種類型的電子證據。在此過程中，證明責任如何合理分配，電子證據是否具備完整的證據能力，電子證據證明力如何予以認定，這些問題成為學術界和實務界研究的重點。

二、民事訴訟電子證據認定的困境

在舉證、質證和認定案件事實之前，法律一般都會明確規定證明責任在原被告之間如何分配。然而，學界在電子證據認定規則的研究過程中往往忽視了這一前提性問題。由于民間借貸形式的多樣化，當發生法律糾紛時，重要證據往往嚴重缺失，在僅有聊天記錄和轉賬憑證的情況下，客觀事實難以準確認定，此時證明責任如何分配儼然成為訴訟成敗的關鍵所在。

（一）證明責任分配含糊不清

最高人民法院曾在2015 年出臺《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），旨在回應實務中出現的相關問題。《規定》中不乏民間借貸案件證明責任分配及其認定規則的內容，尤其是針對部分重要證據缺失時的證明責任分配。譬如《規定》第17 條規定：“原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。”這一條闡明了僅以轉賬憑證起訴時證明責任如何分配的問題。案件事實的審查認定是審判過程中極為重要的環節，針對僅有轉賬憑證的民間借貸訴訟，由于原告所能提供的證據十分有限，借貸事實往往存疑。實務中各地法院沒有形成統一的裁判尺度，而學界對于該條文的理解和適用同樣存在不同的看法。總結起來，爭論焦點主要集中在以下三個方面。

第一，最核心的爭論在于形成借貸關系構成要件的證明責任是否倒置。持肯定說的學者基于《解釋》第91 條的規定，認為如果按照《規定》第17條處理，則會出現主張權利的原告一方無需對借貸法律關系舉證，這顯然違背了證明責任分配的一般規則和原理[1]。持否定說的學者則主張，《規定》第17 條的規定并非意圖倒置借貸合意要件的證明責任，其中“被告應當對其主張提供證據證明”的表述，可能會讓法官誤解此類案件中證明責任的分配[2]。

第二，原告僅提供微信、支付寶等移動支付工具轉賬截圖和聊天記錄截圖，法院能否直接認定雙方借貸法律關系成立。在這一問題上，對證明責任是否倒置持肯定說的學者認為，法院此時可以采取推定規則，即直接推定原被告雙方借貸事實存在，轉而由被告承擔證明責任，此時舉證不能的風險由被告承擔。換言之，《規定》第17 條隱含推定規則，且這種推定可由被告一方舉證予以推翻。與之相反，持否定說的學者認為法院不能直接認定或者推定雙方借貸法律關系成立，原告仍需就具體化借貸合意的形成完成初步舉證。

第三，“被告應當對其主張提供證據證明”應當達到何種證明程度，即該主張是否為實質的抗辯。對于該問題的爭議較小，少數學者認為被告的主張為實質的抗辯，如有學者指出：“被告對于原告主張不是單純否認，而是附理由的否認，被告既然引入新的事實來積極地否認原告的主張，就應當認定其必然可以舉證證明其事實主張。”[3]該學者雖未正面回應這個問題，但是從其表述來看無疑認同被告的主張為實質意義上的抗辯。多數學者更傾向于認為“被告應當對其主張提供證據證明”并非實質意義上的抗辯，故而被告一方承擔的僅僅是合理說明的義務，這種“合理說明”義務只要求達到反證的證明標準即可。由此可見，借貸關系債權人對其積極主張承擔證明責任，一旦沒有提供證據或者沒有形成完整的證據鏈，則由其承擔證明不能的法律后果。如果借貸關系債務人就其“合理說明”達到反證的程度，此時借貸關系債權人則必須進一步提供證據證明其主張，一旦事實處于真偽不明的狀態，借貸關系債權人將承擔不利后果。然而實務中對該條文的理解過于機械，導致在這個問題的把握上難以形成合理的裁判尺度，譬如，在被告未履行“合理說明”義務時應當承擔何種責任，是由被告承擔舉證不能的不利后果，還是應當降低原告證明標準？這些問題亟待進一步梳理和廓清。

（二）證據資格認定標準不統一

證據資格亦稱證據能力，其表征了證據是否具有可采性。微信轉賬記錄在本質上是形成并存儲于電子介質中的數據信息，支付寶的功能設定與微信大同小異，二者的聊天記錄和轉賬記錄也都理應屬于電子證據的表現形式之一，能夠用于證明案件事實。而某一證據一旦具有證據能力，就表明其必然齊備證據的“三性”即真實性、合法性、關聯性的形式要素和實質要素。

1. 真實性問題

從司法實務角度來看，微信、支付寶等電子證據的固定性逐漸被弱化，易刪除篡改而不易為肉眼所分辨的特性更為突出。電子證據在儲存后易被人為修改、刪除、損壞，這些篡改可能從表象上很難甄別，大部分審判人員也不具備這種鑒別能力。其真實性在司法實務中極易受到原被告雙方的質疑，主要原因在于：其一，人們對電子證據無法形成較為全面、理性的認知；其二，數據本身具有極強的可復制性[4]，因此導致大量的復制件化運用和空洞化運用；其三，專業鑒定機構以及相應鑒定流程存在不足。這三個因素共同導致了電子證據的真實性難以被采納。

2. 合法性問題

無論是何種證據，唯有合法，方能在訴訟中被使用[5]。除了證據形式要求合法以外，證據來源、收集和認定等也必須符合法定的程序。由于電子證據的特殊性，其與書證物證等傳統證據的收集和提取程序、方法不能等同視之，但當前我國訴訟法尚未規定電子證據收集、提取的具體規定。當事人一般不具備專業知識，倘若當事人自行收集電子證據比較隨意，那么證據的真實性、完整性可能將大打折扣，一旦在質證階段遇到對方當事人否認，此時電子證據很難被法院采信。

第一，取證程序、取證手段容易違法。電子證據易被破壞的特性決定了其取證的程序和方法尤為關鍵，稍有不慎便會導致電子證據滅失或者被篡改。目前我國規定了非法證據排除規則，如果電子證據的取證、保全等行為嚴重違反法律嚴令禁止的規定或者與公序良俗背道而馳，證據將被排除在外，此時承擔證明責任的一方將很有可能因為沒有證據支持而敗訴。

第二，證據本身的提取方式有可能侵犯他人的合法權益。雖然微信、支付寶數據是對訴訟雙方的聊天或者轉賬記錄的自然保存，但在收集、提取的各個環節容易侵犯他人隱私權、言論自由權等權利。此時，是認定該證據合法有效，還是應當予以排除，需要法官在具體情形中予以綜合判斷。

3. 關聯性問題

電子證據同傳統證據相比，其關聯性有著更為豐富的內涵。司法實務中，電子證據關聯性認定上存在的問題，集中體現為實務人員并未深層次把握電子證據的特殊性，而將其與傳統證據的關聯性等同視之。

一直以來，傳統觀念都認為電子證據的關聯性與其他證據的關聯性沒有差異，都屬于對事實的判斷。傳統證據的關聯性審查僅涉及內容，而不包括載體形式方面的關聯性審查。考慮到電子證據具有傳統證據不具備的某些特性，例如可遠程傳輸復制、載體不唯一性等，因此除了數據信息內容本身以外，載體的形式方面也應當納入關聯性審查范圍中。由此可見，電子證據的關聯性最為顯著的特點就是具有雙重關聯性，缺少內容和形式中的任何一個方面，都會影響證據效力的認定。

（三）證明力的認定難以把握

證據的證明力需在具備證據能力的前提下展開，目的是審查證據證明待證事實的可信度。對電子證據而言，通常要結合案件事實與邏輯規則進行判斷，其落腳點無外乎對證據完整性進行有效性認定。由此表明，電子證據具備完整性與否直接影響到證明力大小的判定。

第一，在證據內容的完整性認定方面，一般考察證據內容是否被添加、刪除和更改。大部分通過微信建立的借款關系，只有微信聊天記錄與轉賬憑證，缺乏事后書面形式的借條。而聊天的隨意性造成了相關記錄存在時間上的不連續、文字上的不規范，再加上微信聊天記錄容易被人為添加于己有利或刪減于己不利的內容，因而法官很少僅憑聊天記錄與轉賬憑證就直接認可借貸法律關系的存在。盡管微信聊天記錄、轉賬憑證中的任一單獨證據不能直接證明借貸事實，但結合當事人提供的其他證據，倘若證據之間能夠相互印證，形成完整的證據鏈，亦可證明雙方存在借貸關系。

第二，關于電子證據復制件效力的認定。一旦原始的電子證據丟失或者最初生成原始電子證據的手機、電腦等存儲介質毀損，復制件無法同原件進行核對時，其證明力大小該如何判斷？實務中的一般做法是，經對方當事人確認或者經公證的電子證據，另一方當事人沒有提供相反證據證明的，一般認定復制件與原件具有同等證明效力。值得思考的是，在無法應用上述證明方式的場合下，是否還有必要嚴格恪守原件標準？司法實踐對此缺乏有力的回應。

三、民事訴訟電子證據認定的解決路徑

在厘清電子證據認定存在的疑難問題之后，接下來應當尋求解決這些問題的有效策略。如前所述，電子證據同傳統證據相比有其特殊之處，因而不宜機械沿用傳統證據的認定模式，應當在此基礎上理性架構電子證據認定規則。

（一）證明責任分配之完善

1. 回歸“規范說”的基本原理

《解釋》第91 條突破了過去對證明責任及其分配規范的認識局限，吸收了“規范說”的合理內容[6]。由此可見，我國現階段證明責任的分配原則為：主張積極事實或者權利存在的一方當事人應當提供證據予以證明，否則由其承擔證明不能的法律后果；主張消極事實或者否定權利存在的一方當事人就權利的障礙、消滅或制約提供證明。在民間借貸案件中，主張借貸事實存在的一方當事人（一般系債權人）承擔證明責任，且由于其主張的是積極事實，因此承擔的是結果意義上的舉證責任。顯而易見，這樣的規定乃是依據訴訟規律預先設定的，除非出現某些極為特殊的情形，否則證明責任不會隨著訴訟的推進發生移轉。

這涉及對《規定》第17 條如何理解和適用的問題，正確領會該條文意旨的關鍵在于必須深入把握證明責任的雙重含義。倘若堅持客觀證明責任即證明責任的分配一般不輕易發生移轉，除非法律存在倒置的規定，那么就需要對《規定》第17 條中被告證明責任的理解予以適當修正：被告一方對其辯稱而承擔提供證據的責任不應當是客觀證明責任，否則會打破客觀證明責任分配的平衡，從而使被告一方的舉證變得舉步維艱。例如，原告只出示微信、支付寶等轉賬憑證，從而主張雙方存在借貸法律關系，據此僅初步證明其出借了資金，倘若被告認為借款事實根本不存在，進而針對轉賬款項作出合理解釋或提出證據予以證明，此時原告必須進一步提供證據證明借貸法律關系的存在，否則將承擔敗訴的風險。這種“敗訴的風險”就應當屬于結果意義上的舉證責任。

2. 明確區分抗辯與否認的證明責任問題

如前所述，抗辯和否認是兩種截然不同的事實主張，二者的本質區別在于主張者是否負有結果意義上的證明責任。因此，明確區分抗辯和否認具有十分重要的意義。

“抗辯”要求一方提出新的事實消釋對方的請求權，其前提是承認對方提出的基礎事實，這種承認構成民法中的自認，產生的法律效果是該基礎事實成為免證事實；而“否認”則是直接對請求權的基礎事實予以根本否定，基礎事實仍舊屬于待證事實的范疇。盡管《規定》第17 條使用了“抗辯”一詞，但被告的辯稱實質上是對原告主張的借貸事實本身的否定，雙方是否具有借貸法律關系仍處于事實不清、真偽不明的狀態。因此《規定》第17 條中的“抗辯”實質上是一種“否認”，雙方是否存在借貸法律關系依然需要舉證證明，證明責任從未發生過移轉。

綜上所述，本文認為《規定》第17 條有必要作出如下理解：原告一方僅根據微信、支付寶等生成的轉賬記錄或者金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，受理法院在審查和認定借貸法律關系是否存在時，應當考察雙方當事人的陳述以及本案辯論過程中的具體情況并予以綜合判定。如被告提出其他證據或者以清償他種債務為由，否認借貸關系存在，導致無法達到高度可能性的證明標準，應明確原告對借貸關系是否存在仍應承擔舉證責任。

（二）證據認定規則之架構

電子數據證據需經過真實性、合法性、關聯性、證明力認證，才能作為證據被采信[7]。因此，本文主張從證據能力的認定標準和證明力的認定規則兩個方面進行合理架構。

1. 明確證據能力的認定標準

（1）真實性的認定

在構建電子證據真實性的認定規則上，本文主張運用直接認定、間接認定、推定和當事人自認等方式，綜合具體情形進行評判。

第一，直接認定規則。直接認定需要運用一定的專業技術知識以及通過當場詢問雙方當事人的方式，以此來確定電子證據內容的真實性。如果進行專業認定后該電子證據的內容確實未經刪改，確認其為原始生成狀態，那么審判人員就真實性問題可直接予以認可。

第二，間接認定規則。間接認定規則要求審判人員借助具備一定權威性的第三方鑒定機構對電子證據的真實性進行專業技術鑒定。鑒定的主要內容包括證據本身是否屬于偽造的證據、電子證據的內容有無刪改痕跡以及其賴以儲存的介質讀寫錄入數據功能是否正常。審判人員可以據此對證據的真實性作出合理研判。

第三，推定規則。所謂推定，是指為克服當事人證明困難，實現當事人之間實體權利義務的均衡配置而設立的制度[8]。具體應用到電子證據，推定規則要求審判人員通過初步審查當事人提交的電子證據，在未發現異常之時，推定該證據是真實的，這種推定是可以被推翻的。當然，適用這一規則的前提是當事人提交的證據本身具有較大說服力。在觸發推定規則的情況下，對方可以提出相反的證據，從而使得該推定歸于無效。

綜上所述，本文主張確立如下電子證據真實性的認定規則：

其一，電子證據本身具有一定信服力且并未出現異常，推定其具有真實性；其二，經當事人認可的電子證據徑行認定其具有真實性；其三，權威鑒定機構出具書面鑒定意見，確認電子證據不是偽造而是原始生成狀態，可認定其具有真實性。

（2）合法性的認定

經過證據真實性檢驗之后，用于證明借貸法律關系存在的電子證據便初步具備了證據資格，接下來便進入到合法性審查環節。

確立證據合法性認定規則的意義在于，證據不具備合法性時是否啟動以及如何啟動民事非法證據排除規則，從而將瑕疵證據及違法取得的證據有條件或者終局性排除其作為審判人員認定案件事實的依據。證據合法性的認定，主要圍繞三個方面展開：證據來源是否合法、取證手段是否違法以及證據形式是否合法。

首先，證據來源應當合法。證據來源合法要求證據的獲取需有賴于正常的生產生活，倘若不是基于正常生產生活取得的電子證據，而是利用高科技軟件制作或者采取偽造方式獲得的電子證據，不論該證據內容是否能夠完全真實地反映借貸關系的法律事實，也應當認定其不具有合法性。其次，取證手段不得違反法律法規。證據具有不易搜集、容易滅失的特性，不應對以違法手段獲取的證據一概排除，而應當基于現實狀況予以區別對待。本文主張根據取證手段的違法程度和侵害他人合法權益的嚴重程度進行綜合判定，倘若最終能夠采信以違法手段獲取的證據，行為人也需要承擔相應的民事責任。具體而言，以違反相關法律禁止性規定的手段獲取得到的電子數據證據，如采取暴力、脅迫等強制手段獲得的電子證據一律予以排除；以偷拍偷錄、暗中復制以及秘密竊取等手段獲取的電子證據，在嚴重違背公序良俗時才予以排除。最后，證據形式必須合法。證據形式合法要求電子證據從產生到提交法庭期間的每個環節，都應當保證其內容以具體的形式呈現，否則證據形式一旦違反法律法規的要求，其真實性必然大打折扣，證明力將極大削弱。

（3）關聯性的認定

關聯性意即證據與案件事實之間存在客觀聯系，這偏向于客觀事實層面的判別。首先，要滿足形式上的關聯性。民事糾紛所涉及的存儲電子證據載體的實際控制者必須與民事糾紛的當事人具有同一性或者關聯性。倘若不能排除共有或者他人冒用、盜用等情形，這種關聯性就難以構建起來[9]。其次，要求內容上具有實質的關聯性。電子證據本身與借貸款事實之間必須具有實質性的關聯，譬如，微信、支付寶的聊天記錄需要涉及借款金額、利息約定、用途等，如果僅有微信、支付寶轉賬憑證，且轉賬未注明該筆款項的用途，又無法提供其他有力證據證明存在案涉的借款事實，此時對關聯性的認定就應當慎重，甚至可以不予認定。倘若當事人提供了其他佐證，那么對于輔助性證據同樣需要審慎考察證據的“三性”。

2. 證據證明力認定規則的構建

證據資格與證據證明力系兩個截然不同的概念，只有具備了證據資格，才能進入證據證明力的審查環節。一個證據在多大程度上能夠證明待證事實，最終取決于證明力大小。因而接下來需要探討的是電子證據證明力的審查規則。

（1）可靠性和完整性認定規則

可靠性和完整性直接決定了電子證據的證明力大小，這兩個因素是法庭采信證據最為關鍵的依據。電子證據具有易刪除篡改而不易為肉眼所分辨的特性，認定其可靠與否比傳統證據更加困難，因此電子證據的可靠性越高，證明力就越大[10]。在具體認定過程中，可靠性程度與真實性息息相關，而可靠性對法官的自由心證具有十分重要的意義。在本文看來，除了從是否進行公證和第三方鑒定來考察可靠性外，還可以從如下三個方面來推知電子證據的可靠性：第一，由騰訊、阿里巴巴等無利害關系的第三方提供的用于證明待證事實的電子證據，完全可以認定其具備可靠性；第二，倘若某份對一方當事人不利的電子證據由其生成、保存或者提供，那么可推定該電子證據具有可靠性；第三，存在其他具有信服力的證據能夠輔助證明電子證據所要證明的案件事實，也可以認定其具有可靠性。

電子證據越完整，證明力就越大。完整性既包含了電子證據自身的完備，同時也要求載體的完整性，故而對電子證據完整性的考察，應當從以下兩個維度展開。

其一，電子證據自身具有完整性。首先，其必須滿足連續性要求。原告為了證明借貸關系的存在，僅將少部分微信、支付寶聊天記錄截圖，或者只展示截圖的部分內容，或者將部分不利于自己的聊天記錄刪除后截圖向法庭予以提交從而喪失連續性的，法官應當責令其提供連續性的聊天記錄和轉賬截圖，否則可以徑行認定該證據不具備完整性。其次，具有可比對性，即截屏圖片展現的主要內容能夠與原件比對無誤。之所以要求具有比對性是為了避免當事人通過技術處理將某些不利于自己的內容刪去或者替換成對己有利的內容。最后，聊天記錄或者轉賬憑證截圖本身具有明確的指向性。這是對截圖方式的要求，例如原告一方提供的轉賬憑證截圖僅能展示自己轉出款項而不能夠反映收款方，又如原告提供的聊天記錄截圖與被告一方毫無關聯性可言或者借款與案涉款項并不具有同一性，此時應當認定其提交的截圖無法達到明確指向性的要求。

其二，承載、儲存電子證據的設備具有完整性。此處完整性的內容包括：承載和儲存電子證據的系統能夠穩定運行，如果該系統運行不暢甚至無法運行，由其產生、保存的相關電子證據的完整性就得不到保障。手機或者計算機系統對于聊天或者轉賬憑證的記錄必須是完備的，倘若載體儲存的電子證據原件存在缺陷，將會影響借貸法律關系的認定。

（2）復制件的認定規則

一方面，數據信息具備永久性、精確性和高效性等特性[11]，有助于揭示案件真相；另一方面，數據信息又存在易復制的特點，而數據信息的復制件又存在較大的被篡改風險。因此，電子證據復制件的認定規則對案件事實的認定也具有極為重要的意義。

我國民事訴訟對證據證明力大小的認定采用高度蓋然性的證明標準，對復制件也同樣采取該標準，但這樣的標準將面臨一個無法回避的問題：由于“高度蓋然性”的表述比較抽象，很難具體量化，實務中法官擁有絕對的自由裁量權，高度蓋然性標準又無法為法官的恣意劃定一個合理的邊界；因此，為了防止法官完全掌控判斷標準，需要根據電子證據的復雜性和證明過程的特殊性來制定一些獨特的認證標準。電子證據復制件的認證標準不宜過于嚴苛，應摒棄嚴格的原件標準。經過鑒定機構鑒定或者相關專家確認的電子證據的復制件具有較高的證明力，在無相反證據的情況下，法院可以據此采信。除此以外，法官還可以根據一般經驗法，從整體綜合評定其證明力。

在利用移動支付工具進行借貸而發生糾紛時，電子證據的認定出現了較多不適應現實的情況。在證明責任分配含糊不清的問題上，應當回歸“規范說”的基本原理，將《規定》第17 條關于“被告辯稱”的規定視為“否認”而非“抗辯”，被告僅需履行合理說明的義務，而不是結果意義層面的證明義務，應由主張積極事實或者權利存在的一方承擔借貸法律關系存在的證明責任。民事訴訟電子證據的證據資格認定規則也需要進一步完善，必須明確將其與傳統證據資格的認定相區別。電子證據證明力的大小決定了其可采信的程度，可靠性和完整性直接決定了電子證據的證明力大小，因此，需要在此基礎上建立證明力具體的認定規則。在借貸關系存在與否的認定上，需要賦予電子證據特殊的認定標準，以便法官在司法實務中綜合把握，從而作出公正的裁判。