大灣區(qū)流媒體產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展法律風(fēng)險(xiǎn)研究

摘 要：在粵港澳大灣區(qū)的背景下，推動(dòng)灣區(qū)文化市場互聯(lián)共通離不開以流媒體數(shù)字分發(fā)為代表的互聯(lián)網(wǎng)新產(chǎn)業(yè)支持，但流媒體數(shù)字分發(fā)商業(yè)模式在極大促進(jìn)區(qū)域間文化消費(fèi)的同時(shí)，也對復(fù)制權(quán)、合理使用及版權(quán)地域保護(hù)等傳統(tǒng)版權(quán)法律制度提出了挑戰(zhàn)。雖然這一模式日益成為版權(quán)內(nèi)容傳播的重要途徑，但不論是澳門地區(qū)或是內(nèi)地現(xiàn)行版權(quán)法均未對流媒體數(shù)字分發(fā)模式做針對性規(guī)定，跨域使用方面的規(guī)定更是一片空白。這使得版權(quán)制度與當(dāng)前數(shù)字版權(quán)內(nèi)容的跨域使用實(shí)際嚴(yán)重脫節(jié)，給平臺(tái)方、用戶都帶來了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。兩地應(yīng)在未來版權(quán)立法中做好協(xié)調(diào)，針對流媒體數(shù)字分發(fā)做出專門立法，并嘗試在大灣區(qū)范圍內(nèi)建立版權(quán)內(nèi)容跨域使用制度，促進(jìn)灣區(qū)流媒體產(chǎn)業(yè)的融合發(fā)展，推動(dòng)大灣區(qū)單一數(shù)字化市場的構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：流媒體；數(shù)字化版權(quán)；跨域使用

中圖分類號(hào)：DF523.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-4225（2022）09-0079-08

引" 言

當(dāng)基于流媒體文件傳輸技術(shù)（港澳臺(tái)地區(qū)稱為“串流傳輸”）的數(shù)字分發(fā)已經(jīng)成為當(dāng)前版權(quán)內(nèi)容線上發(fā)行的主要途徑，無論是影視、音樂點(diǎn)播這類傳統(tǒng)線上影視服務(wù)，或是短視頻、自媒體播客、個(gè)人直播等新互聯(lián)網(wǎng)傳播媒體，都屬于流媒體產(chǎn)業(yè)的范疇。根據(jù)全球唱片協(xié)會(huì)（IFPI）2019年全球音樂報(bào)告提供的數(shù)據(jù)，2018年度全球音樂總收入為191億美元，其中流媒體音樂收入占到了全球音樂市場總收入的47%①。而直接由付費(fèi)流媒體用戶貢獻(xiàn)的收入就占到了37%，全球付費(fèi)流媒體服務(wù)用戶數(shù)已達(dá)到2.55億人。從上述數(shù)據(jù)上看，流媒體分發(fā)將成為除實(shí)體銷售以外最主要的媒體作品版權(quán)交易方式。

但另一方面，流媒體產(chǎn)業(yè)也對傳統(tǒng)著作權(quán)地域性提出了巨大的挑戰(zhàn)，而各地立法者在此問題上并未完全取得一致。以《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）為例，WPPT雖然規(guī)定表演者享有提供權(quán)、廣播權(quán)和向公眾傳播的權(quán)利以及獲得合理報(bào)酬的權(quán)利，但在議定聲明中也闡明各代表團(tuán)未能就數(shù)字環(huán)境下后三種權(quán)利的保護(hù)水平達(dá)成一致，尤其是在獲得合理報(bào)酬這一權(quán)利上，相關(guān)的權(quán)利規(guī)定并不擴(kuò)展到數(shù)字環(huán)境下，而是將這一議題留待之后解決②。2020年生效的《視聽表演北京條約》中，雖然將提供權(quán)、廣播權(quán)和向公眾傳播權(quán)利的主體從錄音制品表演者擴(kuò)展到視聽作品表演者，但最關(guān)鍵的“獲得合理報(bào)酬的權(quán)利”也沒有涉及①。在各國國內(nèi)立法中，根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）2017年公布的《數(shù)字環(huán)境對2006—2016年期間通過的版權(quán)立法的影響范圍界定研究》報(bào)告，在2006—2016年間，僅有51個(gè)國家“著眼于數(shù)字環(huán)境修改了向公眾傳播的權(quán)利和/或向公眾提供的權(quán)利”。而與此同時(shí)，與流媒體內(nèi)容分發(fā)相關(guān)的法律糾紛卻層出不窮，諸如流媒體翻錄、流媒體外鏈、流媒體盜版等現(xiàn)象愈來愈多地出現(xiàn)在司法案例中。

具體到內(nèi)地和澳門地區(qū)，兩地都是主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約的締約生效地區(qū)，因此在立法中也對條約精神進(jìn)行了吸收，內(nèi)地設(shè)立了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，賦予作品、表演和錄音錄像制品權(quán)利人向公眾提供的專有權(quán)，澳門地區(qū)則是在第43/99/M號(hào)法令第五十六條以及第一百七十八條、第一百八十五條分別給予作者、藝術(shù)工作者、錄音制品及錄像制品制作人一項(xiàng)交互式的對公眾提供權(quán)。但兩地的上述立法僅在原則上賦予了權(quán)利人在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的權(quán)利，而對如流媒體分發(fā)的本質(zhì)性問題，尤其是平臺(tái)方與用戶之間的關(guān)系并未做出定義或回答。流媒體分發(fā)模式下數(shù)字內(nèi)容分發(fā)平臺(tái)所扮演的角色究竟是什么？權(quán)利人能否因最終消費(fèi)者的使用行為進(jìn)一步獲取報(bào)酬？平臺(tái)方因版權(quán)合約要求對消費(fèi)者所做的地區(qū)IP地址限制是否屬于保護(hù)版權(quán)相關(guān)的技術(shù)手段？諸如上述問題，兩地法律的規(guī)定仍存在模糊不清之處，這也使得流媒體跨域侵權(quán)行為變得難以認(rèn)定。同時(shí)，隨著技術(shù)對物理界限的打破，不同地域間的內(nèi)容傳播成本幾近于零，傳統(tǒng)版權(quán)法的地域保護(hù)原則在流媒體數(shù)字分發(fā)下顯得岌岌可危，在粵港澳大灣區(qū)法治建設(shè)背景下，兩地版權(quán)法在面對這一挑戰(zhàn)時(shí)應(yīng)當(dāng)采取怎樣的態(tài)度？這些問題都極具現(xiàn)實(shí)意義。

一、流媒體產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式分析

通過分析目前大灣區(qū)區(qū)域內(nèi)各主要流媒體平臺(tái)提供的服務(wù)，大致可以將流媒體產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式分為以下四類。

（一）免費(fèi)增值模式

在免費(fèi)增值模式下平臺(tái)方會(huì)將版權(quán)內(nèi)容向用戶免費(fèi)提供，通過廣告收入分成向版權(quán)方支付授權(quán)費(fèi)用。平臺(tái)服務(wù)用戶協(xié)議中往往會(huì)有此類規(guī)定：若終端消費(fèi)者一旦使用了平臺(tái)方的服務(wù)（部分平臺(tái)會(huì)將用戶區(qū)分為“注冊用戶”和“非注冊用戶”），便視同其默示接受了平臺(tái)協(xié)議，與平臺(tái)方構(gòu)成一項(xiàng)服務(wù)合同②③。部分平臺(tái)還會(huì)針對免費(fèi)內(nèi)容提供下載服務(wù)，這就又涉及對版權(quán)內(nèi)容復(fù)制權(quán)的許可。

（二）付費(fèi)訂閱模式

該商業(yè)模式下，用戶需要定期支付訂閱費(fèi)用，才能獲取平臺(tái)所提供的內(nèi)容，平臺(tái)方會(huì)要求消費(fèi)者閱讀確認(rèn)訂閱協(xié)議。這類協(xié)議多約定了消費(fèi)者支付固定費(fèi)用的義務(wù)和平臺(tái)方提供數(shù)字內(nèi)容訪問服務(wù)的義務(wù)，雙方形成了點(diǎn)播服務(wù)合同法律關(guān)系。而對于可以下載的訂閱模式，則還包括了著作權(quán)許可使用合同的法律關(guān)系。

（三）單獨(dú)購買模式

單獨(dú)購買模式下用戶只針對特定數(shù)字內(nèi)容支付費(fèi)用，平臺(tái)方向其提供該特定數(shù)字內(nèi)容的訪問權(quán)限。在這一模式下，消費(fèi)者從平臺(tái)方獲取的不僅是訪問獲取作品的服務(wù)，還包括了對作品無時(shí)效限制的復(fù)制權(quán)許可（隨時(shí)下載和在任意設(shè)備上播放）。因此，該模式下平臺(tái)方與消費(fèi)者構(gòu)成的協(xié)議屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用，平臺(tái)方將自身從版權(quán)方獲取的復(fù)制權(quán)權(quán)利許可又許可給消費(fèi)者使用。

（四）按次付費(fèi)模式

這一模式同樣是用戶針對特定數(shù)字內(nèi)容進(jìn)行付費(fèi)，但平臺(tái)方僅對用戶提供有限次數(shù)或有限時(shí)間內(nèi)的訪問權(quán)限。在該模式下，消費(fèi)者雖為了訪問特定數(shù)字版權(quán)內(nèi)容付費(fèi)，但所支付的費(fèi)用是針對訪問服務(wù)，而非對版權(quán)內(nèi)容本身進(jìn)行消費(fèi)，故這一模式一般不涉及著作權(quán)權(quán)利許可。

在實(shí)踐中，由于表演者、出版公司和平臺(tái)方之間的利益博弈，大部分的流媒體數(shù)字分發(fā)平臺(tái)都會(huì)將上述四種商業(yè)模式綜合使用，平臺(tái)方往往先用免費(fèi)增值模式來積累用戶，然后通過增值服務(wù)和部分獨(dú)立付費(fèi)的版權(quán)內(nèi)容吸引用戶購買訂閱服務(wù)，另外平臺(tái)上還會(huì)存在部分獨(dú)立銷售的數(shù)字內(nèi)容，這部分內(nèi)容依平臺(tái)方與版權(quán)方的協(xié)議或采取單獨(dú)購買或采取按次付費(fèi)模式銷售。由于流媒體傳輸目前仍受網(wǎng)絡(luò)連接狀態(tài)限制，為確保服務(wù)的穩(wěn)定性，大部分平臺(tái)方都會(huì)提供一定程度的離線緩存（下載）服務(wù)。從上面的分析看，在流媒體數(shù)字分發(fā)中，平臺(tái)方與終端消費(fèi)者往往構(gòu)成了多種法律關(guān)系，其基礎(chǔ)是版權(quán)內(nèi)容訪問服務(wù)的購買，而平臺(tái)方提供的下載服務(wù)則涉及著作權(quán)許可協(xié)議。由于目前各國際公約并未對著作權(quán)許可協(xié)議進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，因此對這類協(xié)議的解釋和效力認(rèn)定取決于各地區(qū)版權(quán)法的規(guī)定，并未有一致的標(biāo)準(zhǔn)。

此外，流媒體的緩存內(nèi)容在實(shí)踐中也可能帶來一系列法律爭議。流媒體數(shù)字分發(fā)中，對電子數(shù)據(jù)的傳輸和緩存實(shí)質(zhì)上是通過元數(shù)據(jù)（bit）在不同設(shè)備之間的復(fù)制實(shí)現(xiàn)的，這種復(fù)制是數(shù)字環(huán)境下實(shí)施傳播行為所必需的手段，有別于傳統(tǒng)意義上的復(fù)制行為，也被稱為臨時(shí)復(fù)制。臨時(shí)復(fù)制對于流媒體技術(shù)來說是無法繞開的，但對于臨時(shí)復(fù)制的合法性，各國立法者間仍存在爭議，因此WCT、WPPT也并未對臨時(shí)復(fù)制做出明確規(guī)定，這恰恰是可能限制跨域流媒體傳輸?shù)囊粋€(gè)因素①。

二、內(nèi)地和澳門地區(qū)版權(quán)

立法下的流媒體產(chǎn)業(yè)

如前言中簡述，內(nèi)地和澳門地區(qū)版權(quán)立法在WCT、WPPT條約的框架下都確立了版權(quán)權(quán)利人在數(shù)字傳播中的正當(dāng)權(quán)利，但具體到流媒體數(shù)字分發(fā)這一傳播模式下，上述立法僅對相關(guān)權(quán)利做了基礎(chǔ)性規(guī)定，并未涉及實(shí)際應(yīng)用中的許多爭議問題。這使得流媒體產(chǎn)業(yè)在數(shù)字分發(fā)中的法律糾紛性質(zhì)較難認(rèn)定。

（一）內(nèi)地版權(quán)立法下的流媒體數(shù)字分發(fā)

內(nèi)地的版權(quán)相關(guān)立法包括了法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)三種，在司法實(shí)踐中還包括了司法解釋②。在上述法律文件中，與流媒體傳播有較大關(guān)聯(lián)的主要是《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》主要是對內(nèi)容提供方行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)做出規(guī)定，較少涉及使用方行使使用權(quán)。在著作權(quán)相關(guān)的國際公約中，我國有保留地加入了各主要的著作權(quán)國際公約，如對WPPT的第十五條第一款、《視聽表演北京條約》的第十一條第一、二款做出了保留，前者是關(guān)于賦予表演者和錄音制品制作者對所有商業(yè)傳播索取合理報(bào)酬的權(quán)利，后者則是關(guān)于表演者授權(quán)傳播錄制品專有權(quán)和獲取合理報(bào)酬權(quán)的規(guī)定。國際公約無法直接在內(nèi)地產(chǎn)生法律效力，但《著作權(quán)法》及配套的行政法規(guī)在多次修訂中吸收了各公約的要求與精神，進(jìn)行了相應(yīng)的國內(nèi)立法。

在我國的著作權(quán)法律體系下，僅規(guī)定了著作權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可兩種權(quán)利變動(dòng)形式。對于非直播模式的流媒體傳播，往往涉及復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這兩種權(quán)利，而對于終端消費(fèi)者而言，僅在能獲取下載服務(wù)時(shí)會(huì)涉及復(fù)制權(quán)許可問題。免費(fèi)增值、付費(fèi)訂閱、單獨(dú)購買這三種商業(yè)模式下的下載許可可視為免費(fèi)的著作權(quán)許可、附期間的著作權(quán)許可、不附期間的著作權(quán)許可。后兩種商業(yè)模式由于屬于復(fù)制權(quán)的付費(fèi)許可，一般不存在其他法律風(fēng)險(xiǎn)。但對于第一種免費(fèi)增值模式，還涉及個(gè)人合理使用的可能?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》第二十二條列出合理適用的第一種即為個(gè)人使用，在這一情況下，個(gè)人出于學(xué)習(xí)、研究、欣賞目的可以使用已發(fā)表作品。但“使用”一詞并非特指著作權(quán)中的某一項(xiàng)權(quán)利，因此這種個(gè)人使用所涉及的權(quán)利種類顯得籠統(tǒng)而模糊，具體來說，這種合理使用需要滿足《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定的三步檢驗(yàn)法。在免費(fèi)授權(quán)的流媒體數(shù)字分發(fā)中，用戶無須遵守服務(wù)協(xié)議也能很容易地使用版權(quán)內(nèi)容，若這類行為被認(rèn)定為不屬于合理使用，平臺(tái)方免費(fèi)提供的商業(yè)模式也有被認(rèn)作是幫助提供侵權(quán)便利的法律風(fēng)險(xiǎn)，具體還需要考慮平臺(tái)服務(wù)協(xié)議的簽訂方式（用戶在對用戶協(xié)議不知情的情況下能否使用相關(guān)服務(wù)？平臺(tái)方是否采取了技術(shù)手段來阻止未簽訂協(xié)議用戶使用平臺(tái)服務(wù)？）①。

對于臨時(shí)復(fù)制問題，內(nèi)地著作權(quán)法并未做任何規(guī)定。雖然我國在WIPO會(huì)議上對于禁止臨時(shí)復(fù)制表達(dá)了反對的態(tài)度，但在國內(nèi)立法的空缺勢必會(huì)為流媒體數(shù)字分發(fā)的商業(yè)模式帶來一定的法律風(fēng)險(xiǎn)②。加之部分流媒體平臺(tái)的緩存機(jī)制實(shí)際上是允許用戶將整個(gè)版權(quán)內(nèi)容保存在自己的設(shè)備上，要判斷該行為屬于臨時(shí)復(fù)制或是行使復(fù)制權(quán)，不僅需要計(jì)算機(jī)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的參與，更亟待從法律層面上予以認(rèn)定。

（二）澳門地區(qū)版權(quán)立法下的流媒體數(shù)字分發(fā)

澳門回歸前，官方未對《著作權(quán)法典》進(jìn)行中文翻譯，僅有涉及鄰接權(quán)、軟件著作權(quán)保護(hù)和本地出版物的法定存儲(chǔ)制度的三項(xiàng)法令提供了中文版本，這一定程度上導(dǎo)致版權(quán)保護(hù)的理念在中文社群中的缺失③。由于中文使用者占據(jù)了澳門人口的大部，法律葡文化的最直接結(jié)果是澳門的著作權(quán)保護(hù)呈現(xiàn)出一種法律制度極為完善但社會(huì)整體保護(hù)程度不高的狀態(tài)。在回歸前，澳門作為一個(gè)區(qū)域性國際城市，曾擁有較大規(guī)模的盜版光碟生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)，生產(chǎn)的盜版光碟不僅供本地銷售，更有流入其他地區(qū)④。

澳門回歸后，特區(qū)對著作權(quán)法律進(jìn)行重新立法并中文化，即現(xiàn)行的第43/99/M號(hào)法令《著作權(quán)及有關(guān)權(quán)利制度》，但該法仍大體沿用了葡萄牙著作權(quán)法典的立法精神和章節(jié)設(shè)計(jì)。在國際條約層面上，兩地在適用條約數(shù)量上存在差異，如在內(nèi)地適用的《錄音制品公約》對澳門地區(qū)仍不具備約束力。和內(nèi)地相一致的是，澳門地區(qū)也對各條約中表演者、錄音、視聽作品制作者的獲得報(bào)酬權(quán)條款做出保留，但實(shí)際上在澳門本土的著作權(quán)立法中，表演者仍有權(quán)依衡平原則從廣播權(quán)和向公眾傳播的權(quán)利的許可獲取報(bào)酬。此外，與內(nèi)地不同的是，澳門《民法典》第一條將“國際協(xié)約”列為高于一般法律的法律直接淵源，因此相關(guān)的著作權(quán)國際條約是可以直接在澳門地區(qū)發(fā)生效力的。

在《著作權(quán)及有關(guān)權(quán)利制度》的法律框架下，合法使公眾認(rèn)識(shí)版權(quán)作品的行為被分為出版和發(fā)表兩類。而流媒體數(shù)字分發(fā)應(yīng)屬于發(fā)表行為。與流媒體數(shù)字分發(fā)相關(guān)的權(quán)利包括了“復(fù)制”“藉有線或無線方式向公眾傳播，包括將作品、錄音制品、錄像制品及錄音錄像制品之上的表演提供予公眾，讓公眾可個(gè)別選擇地點(diǎn)及時(shí)間獲取有關(guān)作品”這兩種權(quán)利⑤。因此，和內(nèi)地一樣，作者、表演者、錄音錄像制品制作者都能在澳門地區(qū)的流媒體數(shù)字分發(fā)行為中主張權(quán)利，且這一權(quán)利范圍甚至明確包括了索取報(bào)酬的權(quán)利。與內(nèi)地《著作權(quán)法》不同的是，《著作權(quán)及有關(guān)權(quán)利制度》在第五十六條第七款中對“臨時(shí)復(fù)制”做出了規(guī)定，其中將臨時(shí)復(fù)制的行為排除在復(fù)制之外。但該條文臨時(shí)復(fù)制產(chǎn)物必須“屬于有關(guān)技術(shù)程序的組成部分且不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值”。據(jù)此規(guī)定，流媒體數(shù)字分發(fā)下的臨時(shí)復(fù)制情況勢必會(huì)受到限制。如果平臺(tái)方采取的緩存技術(shù)，不能將緩存的數(shù)據(jù)文件制作成技術(shù)程序的組成部分，并讓這部分緩存文件失去經(jīng)濟(jì)價(jià)值，那該種臨時(shí)復(fù)制行為就不在這項(xiàng)條文的豁免之列，即平臺(tái)方每次分發(fā)都需要獲得版權(quán)人所提供復(fù)制權(quán)的授權(quán)。

對前述流媒體數(shù)字分發(fā)商業(yè)模式，如涉及提供下載服務(wù)，則在澳門版權(quán)法體系下同樣需要經(jīng)過權(quán)利許可。但《著作權(quán)及有關(guān)權(quán)利制度》要求權(quán)利許可需要以書面形式做出，而內(nèi)地《著作權(quán)法》僅在著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中要求書面形式。這使得免費(fèi)增值模式中，平臺(tái)方若要提供下載服務(wù)，必須以書面明示的做法向用戶提供許可協(xié)議，否則用戶無法獲得權(quán)利許可，僅能依私人使用來下載使用版權(quán)內(nèi)容。而《著作權(quán)及其有關(guān)權(quán)利制度》在私人使用的問題上同樣是借助三步檢驗(yàn)法進(jìn)行判斷，因此在實(shí)踐中仍有賴于法官針對具體案例的判決定性。

綜上，內(nèi)地和澳門兩地的版權(quán)法律制度雖鮮有專門針對流媒體數(shù)字分發(fā)的法律規(guī)定，但依現(xiàn)有制度仍然能夠?qū)τ騼?nèi)流媒體數(shù)字分發(fā)的著作權(quán)人權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。然而，部分對流媒體內(nèi)容的使用行為在當(dāng)前制度下仍存在法律爭議，尤其是涉及下載服務(wù)或是用戶自行嗅探下載，乃至臨時(shí)復(fù)制的行為。平臺(tái)方和用戶都面臨一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，這也對兩地今后修法提出了新的命題。

三、流媒體數(shù)字分發(fā)的跨域

使用風(fēng)險(xiǎn)分析與對策

隨著流媒體技術(shù)的興起，粵澳兩地版權(quán)作品的相互傳播極大豐富了兩地民眾的文化生活，這對于粵港澳大灣區(qū)文化市場的建設(shè)是極為有利的?？紤]到進(jìn)入數(shù)字化時(shí)代后，原有內(nèi)地與澳門地區(qū)被物理關(guān)口隔絕的作品出版市場，隨著中文互聯(lián)網(wǎng)的建立和繁榮被徹底連通，兩地作品數(shù)字化單一市場的形成成為一種可能，而傳統(tǒng)版權(quán)地域保護(hù)制度在這一語境下顯得較為乏力。在流媒體數(shù)字分發(fā)的問題上，若僅在單一版權(quán)區(qū)域內(nèi)，兩地版權(quán)法律制度雖未詳盡，但仍能較好地對相關(guān)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，可一旦涉及跨域使用，相關(guān)的法律規(guī)定則是幾近空白。

目前，大部分流媒體數(shù)字分發(fā)平臺(tái)是采用IP地址限制的方式來限制非版權(quán)授權(quán)地區(qū)的訪問。這實(shí)際上對于許多頻繁來往于兩地的用戶是造成極大困擾的，這些用戶不得不為了能持續(xù)訪問同一版權(quán)內(nèi)容而支付雙重費(fèi)用，僅僅因?yàn)樗麄內(nèi)粘Ｍ鶃碛趦蓚€(gè)不同的版權(quán)區(qū)域。

為了繞開這一限制，也有許多用戶選擇經(jīng)由代理服務(wù)器、虛擬私有信道服務(wù)等手段來實(shí)現(xiàn)異地訪問。通過這種手段，用戶先從域外設(shè)備A訪問域內(nèi)的某臺(tái)設(shè)備B，使用設(shè)備B的IP地址再去訪問平臺(tái)方的服務(wù)器，此時(shí)平臺(tái)方的IP過濾會(huì)認(rèn)為這一訪問是來源于版權(quán)區(qū)域內(nèi)而予以放行。用戶通過域內(nèi)設(shè)備B作為跳板緩存或下載版權(quán)內(nèi)容后，再將數(shù)據(jù)從設(shè)備B傳輸?shù)接蛲庠O(shè)備A上，從而實(shí)現(xiàn)域外訪問。誠然，這一做法有違用戶與平臺(tái)達(dá)成的用戶服務(wù)協(xié)議，但其最根本的問題是，它是否違反兩地版權(quán)法的規(guī)定？

在國際上，各國版權(quán)法學(xué)界對這一問題的討論仍較少，目前僅有歐盟、新加坡、澳大利亞三個(gè)區(qū)域的立法者嘗試明確代理訪問版權(quán)內(nèi)容行為的法律定性。其中澳大利亞對這一問題的討論仍停留在業(yè)界委員會(huì)和NGO組織的辯論中①。而新加坡在2016年啟動(dòng)了相關(guān)立法的公眾咨詢環(huán)節(jié)，但未有進(jìn)一步立法行動(dòng)②。歐盟在這方面率先做出了嘗試，在2018年已經(jīng)確立聯(lián)盟范圍內(nèi)臨時(shí)性流媒體跨域可攜的制度，同時(shí)將考慮在今年評估建立統(tǒng)一的數(shù)字內(nèi)容跨域使用制度③④。我國在這方面的立法仍趨于停滯階段，學(xué)界也鮮有對此類行為進(jìn)行討論。但相信隨著流媒體數(shù)字分發(fā)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，這一話題也勢必成為互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)法法律研究的重要部分。

（一）代理訪問是否侵害復(fù)制權(quán)？

通過分析該異地訪問原理，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，這一過程中實(shí)際發(fā)生了兩次復(fù)制行為。第一次是發(fā)生在版權(quán)域內(nèi)的復(fù)制，而第二次復(fù)制則是發(fā)生在域內(nèi)設(shè)備B與域外設(shè)備A之間。在第一次復(fù)制行為中，從平臺(tái)方到設(shè)備B的復(fù)制行為是在域內(nèi)版權(quán)法的調(diào)整之下發(fā)生的，只要用戶與平臺(tái)方之間的授權(quán)許可和服務(wù)協(xié)議不存在法律爭議，那么無須考慮臨時(shí)復(fù)制的合法性，第一次復(fù)制行為也是完全合法的。但若是把合理使用（私人使用）和臨時(shí)復(fù)制的情形考慮在內(nèi)，第二次復(fù)制行為的法律定性就將變得值得商榷。兩地版權(quán)法律都為個(gè)人合理使用復(fù)制版權(quán)內(nèi)容提供了豁免，但當(dāng)復(fù)制發(fā)生在兩個(gè)不同版權(quán)區(qū)，又是否能夠通過三步檢驗(yàn)法的檢驗(yàn)？

從上述分析可知，用戶實(shí)施第二次復(fù)制行為，其目的是為了獲取其在域內(nèi)擁有訪問權(quán)的版權(quán)內(nèi)容，單從行為本身的目的與造成的結(jié)果來考量，用戶并未妨害作品正常傳播秩序，而是以復(fù)制來將數(shù)據(jù)傳輸或下載到個(gè)人設(shè)備上以實(shí)現(xiàn)私人使用，不存在對域外公眾提供的問題，故并未涉及影響作品在域外正常使用的情況①。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，這類跨域使用行為會(huì)影響版權(quán)人在不同區(qū)域獲得更高報(bào)酬的權(quán)利②。但若是從用戶角度來看，跨域復(fù)制的前提是用戶已經(jīng)在某一區(qū)域內(nèi)合法地獲得了版權(quán)授權(quán)（獲得授權(quán)的方式可以是免費(fèi)或者付費(fèi)），故初始權(quán)利人并不會(huì)因跨域復(fù)制而導(dǎo)致其無法從該名用戶的使用中受益，這種利益損害并不是利益被完全剝奪而僅是程度上的減損。從利益平衡的原則來考量，也可認(rèn)為這一復(fù)制行為并無不恰當(dāng)損害版權(quán)人利益。實(shí)際上，這一跨域復(fù)制行為在三步檢驗(yàn)法的標(biāo)準(zhǔn)下，是具有通過檢驗(yàn)的合理性存在的?；谠撔袨樵趩我话鏅?quán)域內(nèi)本身就是一合理使用行為，能將損害結(jié)果控制在不影響作品正常傳播、不過分減損版權(quán)人權(quán)利的程度范圍內(nèi)。

（二）代理訪問是否構(gòu)成破壞、規(guī)避版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施？

除去可能對復(fù)制權(quán)造成侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)上用戶還可能面臨另一項(xiàng)違法危機(jī)。在WCT、WPPT中確定了各締約方關(guān)于版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施的義務(wù)，要求締約方采取適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救手段去制止規(guī)避版權(quán)保護(hù)技術(shù)手段的行為。為此，內(nèi)地和澳門地區(qū)都針對規(guī)避、破壞保護(hù)版權(quán)技術(shù)措施的行為做出了行政處罰或刑事處罰措施。而平臺(tái)方所做的IP地址限制手段是否屬于版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施？而使用代理訪問這一行為是否構(gòu)成規(guī)避和破壞？這兩個(gè)問題仍需要從兩地具體立法條文上進(jìn)行分析。

根據(jù)技術(shù)措施的分類，IP地址限制技術(shù)若是屬于技術(shù)措施，應(yīng)當(dāng)屬于“接觸控制措施”，即防止未經(jīng)許可接觸版權(quán)內(nèi)容的措施③。內(nèi)地方面，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》要求作為技術(shù)措施的基本條件是這一措施必須屬于有效技術(shù)，其目的是為了限制未經(jīng)許可的訪問行為。在內(nèi)地司法實(shí)踐中，部分地方法院出臺(tái)的審理指南對這一規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，如北京高院在2018年4月發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》中規(guī)定了“技術(shù)措施是否有效，應(yīng)當(dāng)以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標(biāo)準(zhǔn)”。而在澳門《著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利制度》中，對技術(shù)措施的表述則是“其正常運(yùn)作下專門用于阻止或限制”非授權(quán)的獲取行為，這一表述同樣強(qiáng)調(diào)了作為技術(shù)手段的有效性和目的性。故考量IP地址限制手段是否能構(gòu)成技術(shù)措施，應(yīng)當(dāng)從有效性和目的性來做判斷。鑒于兩地版權(quán)法律制度并未對這兩種屬性做更深入規(guī)定，下面嘗試從跨域復(fù)制行為和IP地址限制手段的原理分析來為該問題定性做出探討。

1. IP地址限制手段的有效性判斷。IP地址限制手段作為平臺(tái)方識(shí)別和限制域外訪問的手段，其有效性需要考慮其在用戶的正常訪問行為中是否能起到阻絕域外訪問的作用。在一般同地區(qū)間互聯(lián)網(wǎng)訪問行為中，用戶無須使用另一設(shè)備的IP地址來進(jìn)行內(nèi)容獲取，因此借助IP地址限制是能夠阻絕域外訪問的。問題在于，借用代理訪問這一行為在跨域訪問中是否屬于一種正常的訪問行為？

代理技術(shù)和虛擬私有信道技術(shù)并非是為了實(shí)現(xiàn)跨域訪問版權(quán)內(nèi)容而建立的，兩者最初都是基于安全保護(hù)的考量而發(fā)明的，在實(shí)際的互聯(lián)網(wǎng)訪問中，這類行為也較為常見，有許多訪問行為必須通過上述兩種技術(shù)才能進(jìn)行。若單純從技術(shù)常見性的角度考量，代理訪問技術(shù)是符合北京高院《審理指南》中“一般用戶掌握的通常方法”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)的。

但在用戶對版權(quán)內(nèi)容的正常訪問中，是不具備運(yùn)用代理技術(shù)連接的現(xiàn)實(shí)緊迫性，用戶代理訪問流媒體內(nèi)容的行為實(shí)際上不具備普遍性?？紤]到用戶正常的使用方式，其實(shí)很難認(rèn)為，用戶這種代理訪問的行為具有正常使用的屬性。故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，IP地址限制手段在用戶正常聯(lián)網(wǎng)過程中，限制域外訪問請求這一功能是有效的。

2. IP地址限制手段是否具備版權(quán)保護(hù)的目的性？平臺(tái)方運(yùn)用IP地址限制手段來阻止域外訪問本平臺(tái)上的部分內(nèi)容，其根本原因是受限于版權(quán)授權(quán)協(xié)議授權(quán)范圍。由于平臺(tái)方并未取得域外版權(quán)的授權(quán)，其存在義務(wù)保證本平臺(tái)的版權(quán)內(nèi)容僅對授權(quán)地區(qū)內(nèi)的用戶提供，否則可能構(gòu)成對域外侵權(quán)行為的協(xié)助行為。平臺(tái)方出于規(guī)避這一協(xié)助侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)考量，采取該技術(shù)手段阻絕特定地區(qū)的訪問，其目的與單純地阻止盜版訪問是存在差異的①。該技術(shù)手段基于地區(qū)來源而非授權(quán)許可作為屏蔽識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)的是識(shí)別訪問來源地的功能，客觀上阻止了版權(quán)內(nèi)容在無授權(quán)區(qū)域內(nèi)的傳播。但其本質(zhì)是平臺(tái)為了規(guī)避超區(qū)域提供服務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)而采用，而并非為了實(shí)現(xiàn)版權(quán)保護(hù)的目的。因此，這類技術(shù)在版權(quán)保護(hù)的目的性上應(yīng)當(dāng)是存疑的。

綜上所述，對于用戶使用代理手段繞過平臺(tái)方IP地址限制手段訪問版權(quán)內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上涉及對兩地合理使用制度以及版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施認(rèn)定這兩方面的制度。在兩地現(xiàn)有版權(quán)法律制度下，這樣的使用行為除涉違約外還可能產(chǎn)生較大的違法風(fēng)險(xiǎn)。而實(shí)際在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，版權(quán)內(nèi)容的跨域訪問已經(jīng)成為一種極為常見的現(xiàn)象，而這類行為依上述分析，實(shí)質(zhì)上處于一種隱性違法的狀態(tài)，但由于這類行為極度分散，維權(quán)成本過高，而且這類現(xiàn)象一定程度上有利于作品傳播，故鮮有權(quán)利人會(huì)對這類行為進(jìn)行維權(quán)。這不僅在法理上造成了對版權(quán)權(quán)利人的侵害，實(shí)際上也削弱了版權(quán)法律威信。英國法學(xué)家洛克說過，“如果法律不能被執(zhí)行，那就等于沒有法律”，在跨域訪問這一問題上，現(xiàn)有版權(quán)法律能起到的作用其實(shí)極為有限。

再者，從澳門與內(nèi)地現(xiàn)有文化消費(fèi)市場來看，兩地的版權(quán)內(nèi)容消費(fèi)已經(jīng)存在較大的依存關(guān)系，而粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要也提出了要深化澳門與內(nèi)地合作和文化交流，在澳門建立以中華文化為主流、多元文化共存的交流合作基地。未來，內(nèi)地與澳門之間的文化產(chǎn)業(yè)將會(huì)有更多交流和商貿(mào)機(jī)會(huì)。而流媒體數(shù)字分發(fā)這一形式實(shí)際上為兩地間的文化交流帶來了巨大活力。但版權(quán)地域限制始終是橫亙在兩地文化市場之間的一堵高墻，在一國兩制下，兩地被政策性地割裂成了兩個(gè)版權(quán)市場，內(nèi)地與澳門間版權(quán)法的制度差異成為兩地文化產(chǎn)業(yè)交流的阻礙，諸如跨域使用這樣的行為實(shí)質(zhì)上有利于兩地同一文化市場的構(gòu)建，但在兩地現(xiàn)有版權(quán)法律制度下卻缺乏支持。

這方面，兩地立法者可吸收歐盟在構(gòu)建數(shù)字化單一市場上的有益經(jīng)驗(yàn)。歐盟從21世紀(jì)初起就致力于在聯(lián)盟范圍內(nèi)構(gòu)建數(shù)字化單一的出版市場，其中關(guān)鍵的舉措就是推動(dòng)數(shù)字分發(fā)服務(wù)的跨境購買和使用，推動(dòng)數(shù)字環(huán)境下跨境合理使用制度的構(gòu)建，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域有限度地突破版權(quán)法的地域國別限制。目前，歐盟通過《The Regulation on cross-border portability of online content services in the internal market（EU）2017/1128》規(guī)章要求數(shù)字分發(fā)平臺(tái)方若對用戶提供付費(fèi)服務(wù)，那么當(dāng)用戶臨時(shí)性出現(xiàn)在其他成員國并請求相關(guān)數(shù)字分發(fā)服務(wù)時(shí)，平臺(tái)方必須提供與原國別同等程度的服務(wù)。而對于免費(fèi)用戶，該規(guī)章給予平臺(tái)自由選擇的權(quán)利。規(guī)章要求，對于免費(fèi)服務(wù)的跨境可攜帶行為，平臺(tái)方應(yīng)當(dāng)向用戶說明涉及的版權(quán)授權(quán)許可情況。在構(gòu)建數(shù)字環(huán)境跨境合理使用制度上，歐盟的《單一數(shù)字化版權(quán)市場指令》（DSM）則為跨境教學(xué)使用作品建立了合理使用制度。由于歐盟規(guī)章和指令都屬于對各國有約束力的法律文件，許多跨國流媒體數(shù)字分發(fā)平臺(tái)已經(jīng)遵照上述規(guī)定對歐盟范圍內(nèi)的運(yùn)營服務(wù)做出了合規(guī)調(diào)整。

結(jié)" 語

從歐盟在數(shù)字化單一市場的構(gòu)建上看，不同版權(quán)區(qū)域在互聯(lián)網(wǎng)文化市場上構(gòu)建統(tǒng)一市場的嘗試是可行的。我國的粵港澳大灣區(qū)也可借鑒這一思路，在接下來的版權(quán)立法上先從臨時(shí)性的數(shù)字版權(quán)跨域使用合法化，隨著時(shí)機(jī)成熟還可考慮進(jìn)一步將所有情形下數(shù)字版權(quán)的跨域使用合法化。內(nèi)地和澳門在文化上本就同根同源，在大灣區(qū)建設(shè)中嘗試構(gòu)建文化產(chǎn)業(yè)的單一市場既是可行的也是有益的。而對于這樣一個(gè)巨大而又統(tǒng)一的跨區(qū)域文化消費(fèi)市場來說，流媒體產(chǎn)業(yè)將會(huì)成為最不可或缺的角色。在這一背景下，健全互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域版權(quán)保護(hù)立法，明確流媒體數(shù)字分發(fā)的法律定性，將為這一共通文化市場提供最有力的制度支撐，更有利于激發(fā)兩地文化產(chǎn)業(yè)中的求同存異，開放多元元素，使之成為大灣區(qū)互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)的核心競爭力，將成為大灣區(qū)超越世界其他主要核心灣區(qū)的優(yōu)勢。

另一方面，兩地的版權(quán)立法還可以在保證版權(quán)地域保護(hù)獨(dú)立的基礎(chǔ)上，推動(dòng)灣區(qū)范圍內(nèi)版權(quán)內(nèi)容合理使用制度的連通，建立跨域合理使用制度。由于合理使用制度涉及的是公共利益與版權(quán)權(quán)利人利益之間的平衡，大灣區(qū)語境下的版權(quán)跨域合理使用制度，不應(yīng)只追求法律制度的融合與一體化，而更要強(qiáng)調(diào)協(xié)調(diào)和平衡兩地之間文化業(yè)者的利益與兩地公眾的公共利益，同時(shí)也需要尊重和保護(hù)兩地法律文化上的差異。隨著CEPA及其系列協(xié)議的簽署，內(nèi)地和澳門兩地人員往來交流進(jìn)一步密切，文化上的交流與合作也更加頻繁，跨地區(qū)共同創(chuàng)作、文化產(chǎn)品在兩地間的發(fā)行和流通勢必會(huì)愈加緊密，這種情況下，如何保護(hù)澳門本地特有的地區(qū)文化，如何增加澳門地區(qū)青年群體的文化歸屬感，如何在兩地之間構(gòu)建統(tǒng)一的中華文化圈，這是兩地文化界人士需要考慮的問題，也是著作權(quán)領(lǐng)域立法者需要兼顧考慮的因素。無論最終在這一問題上采取哪種思路，都需要讓澳門與內(nèi)地在版權(quán)立法保護(hù)的水平處于可對接的狀態(tài)，這就需要兩地立法者在版權(quán)立法議題上多做溝通與協(xié)調(diào)。從粵港澳大灣區(qū)法治建設(shè)的角度來看，讓澳門和內(nèi)地的立法工作者率先在版權(quán)制度領(lǐng)域內(nèi)，以憲法和基本法為框架，探索建立兩地版權(quán)內(nèi)容合理使用制度立法協(xié)調(diào)聯(lián)絡(luò)機(jī)制，這將極大地促進(jìn)兩地立法工作和文化交流的進(jìn)一步深入，同時(shí)也能夠?yàn)橐粐鴥芍坪笕昊浉郯牡貐^(qū)尋找法治建設(shè)的創(chuàng)新路徑。

參考文獻(xiàn)：

［1］林旭霞.論網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商與用戶之間協(xié)議的法律規(guī)制[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2012，30（5）：138-145.

［2］吳漢東.中國區(qū)域著作權(quán)制度比較研究[J].中國社會(huì)科學(xué)，1998（4）：113-129.

［3］王遷.論禁止規(guī)避技術(shù)措施的范圍[J].法學(xué)家，2016（6）：133-145+179

［4］李坤霖.從IP過濾機(jī)制與虛擬專用網(wǎng)（VPN）談數(shù)位著作授權(quán)之地域限制[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)月刊，2011（156）：38-62.

［5］LOBATO R， MEESE J. Australia： circumvention goes mainstream[J]. Geoblocking and Global Video Culture， 2016（1）： 120-128.

［6］IRENE THAM. Reviewing VPN concerns[N]. The Straits Times. 2016-8-25.

［7］WOO JIAN MING S. Geoblocking， VPN， and copyright[J]. Singapore Law Review， 2017， 35： 66-70.

［8］EARLE S. The battle against ceo-blocking： the consumer strikes back[J]. Richmond Journal of Global Law amp; Business， 2016， 15（1）： 1-20.