取代結構性推定

摘要：結構性推定原則作為合并審查的理論基礎，然而，結構性推定因其自身的內在不合邏輯、與反競爭效應的經濟分析的沖突，并且沒有提供一個有用的法律框架。即使作為初步篩選手段，結構性推定的失敗更使其作為實際決策的基礎變得不健全。因此，有必要取代目前的結構性推定，應該直接使用適當分析方法，而不是將其僅作為市場界定的輸入，構成結構性推定失靈機制的一部分將其擴大和神圣化都是危險的。任何改革的建議都應該是對已有的問題的合理回應，而不是引用表面上具有吸引力的誤導性的公式。

關鍵詞：結構性推定；市場確定；反競爭效應；舉證轉換框架

一、引言

在美國，對橫向合并提出質疑的理論源自結構性推定。如果合并將顯著提高市場的集中度，則被質疑的合并被視為極有可能大幅減少競爭，而原告無需證明反競爭效應。結構性推定與最高法院在費城銀行案的裁決相關，并在橫向合并指南的修改中確立了該原則。它構成了當代反壟斷法討論的主題，并為反壟斷改革提供了基礎，眾議院多數派工作人員關于Big Tech的報告和參議院法案中提出。

結構性推定很容易理解。預測合并的反競爭效應是一項成本高、耗時長、復雜且不確定的工作。反壟斷執法機構，在對大量擬議合并進行審查的早期，希望能夠通過代理、篩選和其他快捷方式，臨時確定哪些合并可能具有反競爭性，從而需要進一步審查。考慮到上述困難，法官缺乏專業知識以及缺乏獨立的分析資源，即使在完成全面審查后，法院也會從簡化中受益。

不幸的是，盡管這些合理的目標可以通過結構性推定來實現，但在實踐中卻無法執行，因為經過分析，所設想的方法在原則上并不可行。本文解釋了結構性推定如何因其自身的內在不合邏輯、與反競爭效應的經濟分析的沖突以及法律框架的不可理解性而存在根本缺陷。即使作為初步篩選手段，結構性推定的失敗更使其作為實際決策的基礎變得不健全。因此，有必要取代目前提議的結構性推定，將其擴大和神圣化都是危險的。

第一章分析了結構性推定的內在邏輯，強調其對市場界定的致命依賴。這種依賴是致命的，既因為對市場界定的不一致性，也因為對市場界定的需求與假設的中心相矛盾。為了解釋后者，當集中度足夠高時，就會觸發推定。然而，法院和執法機構長期以來一直要求僅在相關市場中評估集中度，該市場是在完成市場界定過程后選擇的市場。但如何選擇最佳的市場界定呢？實踐中，該選擇是基于有助于預測反競爭效應的證據。法官評估了與反競爭效應有關的證據，以界定市場，衡量集中度，以查看是否觸發了結構性推定，以便我們可以推定反競爭效應。結構性推定其核心明顯不合邏輯，這在很大程度上被忽視。由于市場界定過程中的深層缺陷，無論人們如何努力，情況都會變得更糟。市場界定丟棄了信息，重新界定的市場對分析毫無用處，市場份額無法以最高法院案件要求和合并評估意圖的方式進行解釋。直接的推論就是，當信息特別稀缺時，例如當執法機關篩選合并申請以確定那些值得進一步審查的文件時，市場界定和結構性推定會適得其反。當一開始信息特別稀缺時，人們很難放棄信息，當決策者發現這樣做很方便時，沒有任何力量能夠中止邏輯定律。

第二章將結構性推定與數十年來關于預測合并產生的反競爭效應的經濟學研究聯系起來。由于推定依賴于集中度指標，因此分析的重點是它們或其他市場份額因素何時以及如何能夠說明分析。鑒于上述市場界定的缺陷，必須謹慎行事。事實上，如果股票位于與特定經濟模型一致的“狹義”市場，某些市場份額信息有時是相關的，而不管這些市場在現有協議下是否“相關”。根據橫向合并產生的反競爭效應的標準類型，考慮了集中度或市場份額因素的可能使用：同質產品的單方效應、差異產品的單方效應和協調效應。有三方面的經驗：第一，正確的分析方法以及市場份額因素的相關性在這些環境中有很大不同，因此，在美國、歐盟和其他國家的合并指南中，一刀切的結構性推定的方法是不可取的。第二，即使特定模型中的市場份額是相關的，其他因素（尤其是需求彈性）也是相關的，因此，僅憑市場份額因素，即結構性推定所考慮的全部信息，甚至不能給出任何環境中反競爭效應的近似指示。第三，在不同環境下的各種模型中重要的集中度或市場份額因素，通常與推定對集中度水平和變化的關注不一致，例如可以通過赫芬達爾-赫希曼指數（HHI）和該指數的變化（△HHI）來衡量。集中度水平根本不是證據。集中度的變化僅在單個環境中最基本的模型中有用，兩個合并企業的市場份額也應以不同于△HHI的方式使用。

第二章最后反思了現代合并準則中的假定壟斷測試（HMT）的虛假性，幾乎沒有任何案例涉及合并到壟斷。即使是合并到壟斷的評估也不正確：HMT丟棄了正確的評估，并用實質上不相關的因素取代。經濟學文獻中關于合并評估的各種因素，包括SCP范式的消亡。與擬議合并將在多大程度上提高市場力量相比，市場力量水平的政策相關性，這是橫向合并法律和經濟分析的傳統重點。

第三章涉及法律。首先，對涉及結構性推定的案件中常用的舉證轉換框架進行分析。根據該法，對橫向合并提出質疑的一方必須首先提供其表面證據，以觸發推定，如果成功，合并各方承擔反駁責任，如果得到滿足，則將責任轉移回原告。法院意見和其他來源以多種、不同且往往相互矛盾的方式陳述了這些基本要素。然后探討了一些更重要的問題。首先，結構性推定是可選的還是強制性的，這意味著如果不觸發推定，即使可以證明可能的反競爭效應，政府也會失去機會。其次，推定的市場力量在觸發時是模糊的，這使得人們很難理解原則上什么構成了充分的反駁。第三，當考慮到這些轉移只在審判法官的意見中宣布，而且法官是事實發現者時，假設的舉證責任轉移是奇怪的。第四，證明轉移似乎非常重要，即使作為一個正式的法律問題，它們不應處于優勢規則之下。

第四章審查了美國眾議院多數派工作人員關于Big Tech的報告中的提議，以及參議院的一項法案中的提議，該法案將為結構性推定的一個版本立法，并將類似的推定擴展到其他反壟斷領域。它解釋了本文中提出的核心批評是如何適用的。需要明確的是，對于報告中對大型數字平臺分析的準確性，以及這些要求加強反壟斷審查的明智性，沒有采取任何立場。取而代之的是，任何改革的建議都應該是對已有的問題的合理回應，而不是引用表面上具有吸引力的誤導性的公式。

通過反思和分析，我們可以發現，結構性推定在許多方面并非如其所宣稱的，在內部是不連貫的，導致市場界定的使用適得其反，以多種方式與經濟分析的教學相沖突，并且沒有提供一個有用的法律框架。第五章通過考慮其早該被替換的內容來總結本文。第一步是放棄結構性推定。相反，應該直接使用第二章中闡述的適當分析方法，而不是將其僅作為市場界定的輸入，構成結構性推定失靈機制的一部分。例如，當有一個適用的公式時，應該盡可能使用它。相反，機構和法院不應該做所有必要的分析，然后放棄一些投入，濫用其他投入來界定市場，從市場份額中做出不太可靠的推斷。本文批評的一個警告是，反壟斷執法機構甚至法院受結構性推定指令的影響可能比表面上要小得多，這在本文中有不同的建議。即便如此，清晰的思維、準確的決策、透明度和問責制，以及法律和政策的制定，都是通過消除模糊來推進的。

二、結構性推定對市場界定的依賴

第一節將結構性推定分解為其組成部分。一個關鍵因素是市場界定，確定是否觸發了推定。僅僅看到結構性推定就表明，它本身沒有意義。第二節闡述了這一核心不足，它與市場重新界定過程中的不足交織在一起。

（一） 結構性推定

當橫向合并導致市場集中度顯著增加時，結構性推定被適用。這些條件早就體現在美國合并指南中，其他重要司法轄區也采用了類似的方法。結構性推定的核心是從市場份額到假定的反競爭效應的映射。

現在，讓我們使用一系列框架圖，將結構性推定分解為基本元素。首先，圖1描述了結構性推定被觸發的情況。

在左框中，“市場份額高”表示某種程度的市場份額，或基于市場份額的公式輸出（如HHIs和△HHIs），其足以觸發結構性推定。此框右側的箭頭，指向 “價格升高”，構成了結構性推定的本質。對合并提出質疑的一方不需要證明這些高份額，實際上有足夠的可能在本案中導致價格大幅上漲。相反，如果一切正常，則推定存在這種影響。現在，箭頭指向“禁止合并”，表示如果推定未得到支持，政府將禁止合并，或者，當法院援引時，法庭將同意禁止合并。

相比之下，結構性推定未觸發的情況如圖2所示。

在這里，市場份額是低而不是高，因此價格上漲被認為是低的，這意味著合并將被允許。這種描述在許多方面過于簡化：份額“不夠高”（可能中等），而不是“低”；由于上述原因，根本無法假設價格上漲會很高，因此價格上漲不會很低；合并可能不被允許，而是要接受進一步的審查。這些條件很重要，但不適用于當前，因此本節剩余部分將使用圖2的描述。

無論采用何種基于份額的公式，無論認為何種水平足夠高，都必須在某些市場中確定相關的市場份額。不僅僅是任何市場，而是“相關市場”。圖3將上述兩個圖并排，并將相應的相關市場添加到圖的左側。

請注意兩組同心圓：上圖，外圈是實心的，內圈是虛線的，這表明“廣義”的市場界定是合適的，這解釋了為什么右箭頭指向一個表示“份額低”的框相反，下圖，內圈是實心的，外圈是虛線的，這表明“狹義”的市場界定是合適的，這解釋了為什么右箭頭指向一個表示“份額高”的方框，但是，究竟哪個市場是廣義的還是狹義的？

答案是由熟悉的市場界定過程決定的，如圖4所示，這是結構性推定工具的一個核心元素（它在一些主題主要討論中被忽略了）。

在左框中，“MD”是“市場界定”的縮寫，此框表示要做出的決策。標記為寬窄的箭頭表示市場界定決策的結果，如前所述，這是相關市場廣義狹義的謂詞，進而決定是否觸發結構性推定。

最后，無論如何界定市場，都需要投入信息，如圖5所示。

圖左側添加的云表示與合并審查相關的信息，構成市場界定決策的輸入，相關分析反映在指向MD框的箭頭中。

最后考量這些信息包含哪些因素。讓我們考慮兩種可能性。首先，假設信息與反競爭效應有關，將對其進行分析。結構性推定的全部要點是，它涉及一個假設，市場份額高，價格上漲，政府無需證明反競爭效應。換言之，結構性推定的真正意義是，反競爭效應是推定的，而不是必須根據涉案件的信息證明。然而，只有當對合并提出質疑的一方在市場界定上獲勝，并且該決定需要證明在第一種可能性下的反競爭效應時，才能觸發結構性推定。這一點可以通過在圖5中添加一些標簽來說明：

這些標簽表明，在開始時已經證明了向圖右側假設的影響，如圖左側所示。不幸的是，圖5′右側假設的影響通常不同于在界定左側市場時已證明的影響，導致不必要的錯誤，即超出擬議合并影響的任何預測固有的不確定性。

在前面的圖表和分析中開發的核心邏輯適用，而不考慮程序中的階段、合并設置或手頭有多少信息。例如，當反壟斷執法機關進行初步篩選，將許多合并申請篩選出需要進一步審查的企業時，它將推測反競爭效應。在不考慮對其掌握的有限信息進行適當分析的情況下假設這些信息，并不比法庭在審判結束時聽到更多信息更好。為了援引結構性推定，工作人員仍然必須使用他們所知道的任何東西來界定市場。但是，利用這些信息來界定市場，然后沉迷于推定，并不能憑空創造出什么。此外，一些珍貴、稀缺的信息在這個過程中被省略，因此結果通常更糟。

第二，假設我們沒有考慮將反競爭效應的信息和相關分析作為市場界定決策的輸入。這種可能性很奇怪：如果相關市場不是根據其對反競爭效應推斷的影響來選擇，那么我們正在考慮哪些因素？反思一下，結構性推定本身是荒謬的。導致必要市場界定的信息和分析，要么基于與考慮的假設相矛盾的預測，要么基于反競爭效應以外的其他因素，從而破壞了做出是否禁止合并的決策的使命。

（二）詳盡闡述

結構性推定建立在市場界定之上，并且在很大程度上取決于市場界定。此外，無論如何界定市場，結構性推定都是毫無意義的，盡管以不同的方式取決于市場界定過程是如何進行的。

本節闡述了上述兩種可能性中的第一種，即我們確實有興趣界定市場，以闡明反競爭效應。它闡述了圖1-5中的一些關鍵要素，以便更清楚地理解市場界定的基本問題。

1.市場界定的標準

有兩個市場界定，廣義和狹義，市場界定過程當然應該選擇更好的一個。但任何“更好”的概念都以某種標準為前提。法院意見、指南和評論中呈現的一個令人驚訝的特點是，很少提出明確的標準。

反壟斷應用最具吸引力的標準應該是，選擇市場界定，其對推斷的反競爭效應的含義最準確。（另一種選擇是逆向工程：首先使用適當的分析確定是否禁止合并，然后選擇導致或支持該結果的任何市場界定，無論是通過結構性推定還是其他方式，都忽略了有關如何正確界定相關市場的內容。）

最佳的市場界定是關于可能的反競爭效應得出最準確結論的標準有兩個直接含義。

為了確定哪個市場界定可以更好地分析反競爭效應，必須分析反競爭效應。此外，要想明確從廣義或狹義推斷哪些影響更準確，必須牢記一些基準。在目前的情況下，要想更準確地說明擬議合并的反競爭效應，需要對反競爭效應進行一些估計，作為我們的參照。當通常存在沖突時，我們應該使用什么估計？

這個簡單的觀點只不過是明確了市場界定的標準，這意味著我們必須在界定市場之前，根據信息制定反競爭效應的最佳預測，以便我們可以根據該預測來決定選擇哪個市場界定。但是，如果界定市場的全部目的是幫助我們得出反競爭效應的含義，然后能夠推定它們，那么整個過程都是毫無意義的。

圖4和圖5關于市場界定的分析，是對反競爭效應的最佳預測公式。但一旦我們做到了這一點，我們就應該停下來，根據這一點決定是否禁止合并。這一結論獨立于第一節的觀察結果，即在圖1說明使用結構性推定禁止合并的情況下，如果我們認為可以假設反競爭效應，而不進行分析，并得出結論認為它們確實會以足夠的概率出現，那么我們是在欺騙自己，或者可以在任何合理的意義上被推定為這樣做。

2.丟棄信息

市場界定過程不可避免地丟棄信息。在將其輸入（與反競爭效應有關的信息）轉化為輸出（市場界定）時，我們通常會降低對反競爭效應的最佳預測。這種信息損失意味著，有時會允許模型表明可能是反競爭的合并（盡管有足夠的反競爭效應，但選擇廣泛的），有時會禁止模型表明可能是良性的合并（盡管沒有顯著的反競爭效應，但選擇狹義的）。

這種信息丟失可以從許多方面看到。首先，考慮到在關于市場界定的討論，通常認為真相可能介于兩者之間，即狹義的實質性反競爭含義和廣義的最小反競爭含義之間。因此，如果選擇范圍狹義，反競爭效應將被夸大，如果選擇范圍廣泛，反競爭效應將被低估。但為什么要犯這兩種錯誤中的任何一種，即使是兩害中較輕的一種呢？為什么不堅持并根據我們的最佳預測做出決定？相反，在所有有爭議的案件中，都不必要地夸大或低估了反競爭效應。至少有時，夸大反競爭效應將導致禁止有益的合并，而低估它們將導致允許有害的合并。

眾所周知，市場界定是固化的。如果有贊成和反對意見，就必須作出決定，而不是各取所長。但是，在分析的這個階段，二分法在當前的環境中是完全不必要，我們只能通過市場界定來實現。市場界定只是一個抽象概念，其使用旨在以某種方式幫助識別不同程度的反競爭效應。然而，因為人們必須已經對相關水平進行了預測，才能知道哪一個笨拙的選擇是最好的，因此我們可以選擇直接的方法，即堅持使用最佳的中間預測。

市場界定過程涉及兩個函數：一個函數（圖5左側）將所有相關信息映射到某個市場界定及其產生的市場份額向量，另一個函數（圖中的箭頭從具有市場份額的方框到具有價格效應的方框）將市場份額向量（通常用HHI和△HHI進行總結）映射到反競爭效應的水平。一般來說，組合函數中的效應是市場份額的函數，而市場份額又取決于某些市場界定，該界定是可用信息的函數，不同于從信息到反競爭效應的最佳直接映射。在經濟學術語中，市場份額向量不是反競爭效應的充分統計數據。此外，將所有信息映射到市場界定本身具有高度的約束性，這不僅是因為法官接受的“市場”列表具有高度的限制性，而且還因為，即使允許混合（例如，廣義和狹義的加權平均數），我們仍然只能使用（現在加權的）市場份額向量。當我們被迫使用這兩個中間和高度限制的函數而不是單一的直接函數時，就會丟失重要信息。

3.論市場重新界定中市場份額的無用性

市場界定的另一個經常被忽視的問題，包括作為經濟學家作證的個人，是市場界定的概念在產業組織學領域并不真正存在。市場的概念實際上是一個隱喻，與某些經濟模型相關。顯而易見，那些市場份額可能發揮作用的模型與通常被視為狹義市場的模型相對應。一旦“重新界定”了市場，使用合并指南的HMT或其他流程擴大了市場，那么就有了一個“市場”，在這個“市場”中，產生的市場份額甚至沒有關于市場的補充信息，也無法推斷反競爭效應。

因此，在圖2中，市場份額降低→ 價格降低，在圖3中指的是廣泛的市場份額，涉及一個從未有過任何基礎的推斷。具體而言，從來沒有一個基礎來說明什么是“廣泛”市場中的“低”份額，從這些市場份額中得出反競爭效應的任何特定含義。事實上，如果處于這樣一個市場中，那么最好的事情就是取消市場的重新界定，回到狹義，進行分析反競爭效應。

即使有辦法利用狹義市場中的市場份額進行推斷，共享信息也遠遠不夠。特別是，人們需要關于市場需求彈性的信息。此外，市場彈性已經包含了關于替代的信息，諷刺的是，這種信息首先被視為激勵市場重新界定（擴大市場）。這一觀察結果也與丟棄信息有關。狹義市場中的相關彈性包含的替代信息嚴格多于通過轉移到廣闊市場而增加的產品或地理位置的替代信息。相比之下，從狹義到廣義的重新界定并不能恰當地捕捉任何一組信息。

總之，市場重新界定過程要求市場份額具有意義：即隱含地存在一些公式將其映射到反競爭效應。但沒有這樣的含義或公式。

4.市場份額被認為或假定是什么意思？

這一部分解釋了結構性推定是如何在內部相互矛盾的，以及它所依據的市場界定框架的缺陷。當每一個因素都暴露出來時，它們的奇怪之處就顯而易見了。

在將市場份額轉化為反競爭效應的推定過程中，始終存在著一系列謎團。首先，根據第一節中的術語，究竟什么是相對“高的”或者“低的”市場份額，與之相關的價格上漲是高還是低？出于謝爾曼法案第2條的目的，美國鋁業案的法官漢德（Judge Hand-in Alcoa）提供了關于哪些份額構成壟斷的聲明，費城銀行案和其他合并案例中的意見將結果與市場份額相關聯，每一次合并指南都宣布各種市場份額組合與反競爭影響的重大風險。但它從來都不是我們所說的。例如，如果合并后HHI為3000，△HHI為300，是否可以想象價格通常會上漲18%？ 1.8%？ 0.18%？

自Brown Shoe和General Dynamics案后，如果案件事實證明有必要，通常假設與特定市場份額相關的價格上漲應該向上或向下修正，但原則上如何做到這一點？假設合并各方證明法院，關鍵因素系數為10，因此，通常假設的價格效應大幅向下修正。如果我們不知道最初的價格效應有多高，我們怎么知道應該向下修正而不是向上修正？事實上，如果政府表示他們同意該系數的值為10，并認為價格效應可能比通常假設的更大，該怎么辦？法官如何在沒有任何建議的情況下裁決？或者不知道所提供因子的典型或基準水平？如果正常值是7，那么10是一個巨大的偏差，還是3個額外的單位僅僅是舍入誤差？我對案例和評論的研究還沒有發現一個秘密的解碼環，它甚至可以為這些問題提供粗略的答案。

市場是隱喻。只有在差異很大的特定經濟模型的背景下，它們才能被賦予意義。即使在給定的模型中，市場份額也有不同的含義，它們在重新界定的市場中沒有可確定的含義。

勒納在其著名的關于市場力量評估的文章中，勒納指數（Lerner Index of Market Power）帶入了經濟和反壟斷領域，即價格超過邊際成本的部分。然而，人們忘記了他為什么寫那篇文章。他的目的是結束當時新興的做法，即在討論與市場力量有關的問題時使用市場份額。他多次提及“商品”和“工業”。盡管他提出的替代勒納指數（Lerner index）在某些方面得到了認可，但我們不僅保留了，而且越來越珍視他所嘲笑的混亂做法。更糟糕的是，結構性推定使用了他批評的非常有缺陷的概念，并將其作為推斷重要結論的主要手段。

盡管受到了長久的學術關注，但反壟斷在一個時間扭曲的過程中運作，這讓人想起了之前的醫學。當時，許多醫學診斷和治療是完全神秘的。病人和醫生，不知道任何其他事情，欣然接受醫學技術，不僅是次優的，而且是毫無根據的，有時是危險的。好比，當前醫學中的知識也是有限的，因為每個患者都具有一定的獨特性。但是，沒有人會接受基于完全沒有根據、不科學的方法的治療方案。同樣，建立在這種未經證實的方法基礎上的醫療訴訟中，沒有法官會接受專家證詞，認為法官和陪審團不是專家，因此不能指望他們掌握現代發展的真正相關的事實、方法和分析。法官也不會制定或保留體現這種過時觀念的推定。

費城銀行案和其他法院從未意識到自己在做這樣的事情。相反，早期案例依賴于他們對當時經濟學說的最佳理解。無論人們如何評價這些同時代的判決，它們早已過時。如果勒納的教導能夠更快地滲透進來，其中一些準則在到達時就會被視為過時。

三、結構性推定與反競爭效應不匹配

作為應用結構性推定基礎的市場界定過程的不連貫性已經表明，該假設無法提供反競爭效應的可靠指示。然而，揭穿市場界定以及確定重新界定市場份額的無用性，使得某些“狹義”市場中的市場份額信息有時可能具有反競爭效應的信息。本章探討了這種可能性，并將其分析與結構性推定關聯，包括在合并指南中使用市場份額指標。與之相關的是，它闡明了在沒有結構性推定的情況下，分析將如何進行。

為了確定任何市場份額信息的潛在相關性，有必要首先說明經濟分析和證據如何能夠預測橫向合并的反競爭效應。市場份額的任何有效使用都必須從該分析中得出。第一節概述了該方法，第二節將其應用于標準設置。討論表明，有時市場份額信息才具有證明性，某些特定的市場份額信息在各種情況下才具有相關性，甚至永遠都不足以證明。應用表明，正確的方法都與傳統公式有很大的不同，并且在不同的設置中以不同的方式。第三節提供了借鑒經濟學文獻的思考。

（一）方法論

關于在合并分析中使用市場份額，從一開始就本末倒置。第一，中心問題不是市場界定；這也與市場份額無關。相反問題是：人們應該如何分析合并？由于時間、資源和預測合并效果的方法限制，一些簡化是不可避免的，人們希望進行初步分析，將某些問題（如合并后的進入和合并產生的效率）擱置一邊。即便如此，市場份額的任何相關性，無論是直接的還是作為其他事物的代理，都只能作為分析合并的適當過程的副產品來確定。

首先，要檢查目前的設置，以選擇正確的工具。幾十年來，分析區分了單邊效應和協調效應，對于前者，區分了同質產品和差異產品的環境。我們已經看到了對費城銀行案的結構性推定和合并指南的第一個補充意見：在這些環境中，適當的模型和分析在質量上是不同的；因此，他們之間應該做的事情可能會有很大不同，甚至是實質性的不同。對于每個尚未接近的設置，使用相同的方法、相同的市場份額組合或相同的閾值是沒有意義的。這是已經完成并將繼續推進的工作，現在提議將其擴展到更廣泛的數字經濟領域。

在20世紀60年代的案例，以及美國合并指南的最初體現中，對協調效應的關注占主導地位，該準則成為了世界的典范。相比之下，在指南和機構內部，單邊效應是核心，這通常涉及差異化產品。因此，即使基本器械在開始時是合適的，現在通常也不合適。

在為相關領域選擇模型和分析技術后，我們將進行分析需要哪些關鍵輸入。讓我們將這些輸入分為兩組：狹義市場中的市場份額和其他因素。后一組立即提出了標準方法的基本問題：即使在給定的模型中，差異，尤其是需求彈性的差異，意味著反競爭效應將不同，保持市場份額信息不變。市場份額幾乎不足以統計反競爭效應。即使給定市場份額，利用正確的推定公式分析，反競爭效應也可能判斷失誤。對于給定的市場份額投入，也沒有類似于這種影響的典型值。

關于替代性的認識，長期以來一直激勵著市場重新界定。第一章解釋了這是對一個不存在的問題的錯誤回應。必須解決替代性的問題，通過糾正市場界定中的錯誤信息，來直接完成的。也就是說，從一開始就引起對市場份額信息擔憂的直覺和分析是有效的，但市場界定本身就是錯誤的。

即使我們對其他參數有正確的公式，我們仍然必須確定在這個狹義的市場中哪些市場份額信息是相關的，以及如何相關。不同的模型對應不同的設置，給出不同的答案。HHI和△HHI都不是正確答案。在某些情況下，它們是不相關的，甚至某些情況下，它們可能具有錯誤的符號：具體來說，高水平的HHI，在所有其他條件相同的情況下，可能意味著較小的反競爭效應。

在任何特定情況下的任何階段，可以采用現在使用的相同輸入，并將其放入正確的公式，而不是將其插入一個確定且通常實質上不正確的公式。單憑這一轉變就可以改善整個案件的決策。第一章已經解釋了市場界定過程中，在一定程度上依賴于一些誤用的信息。相比之下，預測反競爭效應的正確公式做得更好，這并不奇怪，因為它們旨在識別相關參數，并將其結合起來以預測反競爭效應。這尤其適用于任何市場份額信息：如果一個人擁有此類市場份額，并且處于相關的環境中，那么他應該以最能預測反競爭效應的方式使用這些信息，而不是以其他方式使用，通常是完全不同的方式。

（二）應用

從一開始，只有在市場界定完成后，才能使用市場份額援引結構性推定。由于這種方法存在致命缺陷，我們在這里考慮是否可以利用某些“市場”中的市場份額，從中可以推斷出在特定情況下橫向合并產生的反競爭效應。本節給出的答案是，必須堅持所謂的狹義市場。

接下來的應用程序借鑒了經濟學家的建模和實證工作。分析師通常首先選擇最適合合并公司競爭環境的建模方法。模型需要對競爭互動進行假設，并且為了簡化，通常會施加進一步的限制。然后使用該裝置從所有相關信息源組織和推斷，包括通過使用經驗技術來估計核心參數，當與所選模型結合時產生預測。重要的是，潛在的分析結構本身并不依賴于信息來源的特定組合——價格、客戶訪談、合并方的內部文件等等。因此，它們指導經濟分析和專家證詞，而不僅僅是正式的需求估計或合并模擬。

1.同質商品的單邊效應

如果產品是同質的，企業在價格上競爭，正如教科書中的競爭分析假設的那樣，價格將被競爭到邊際成本。缺乏壟斷的橫向合并不會改變這一點。然而，如果企業在數量上競爭（古諾模型），則會產生單邊效應，其中每個企業都接受其他企業的產出，而不是給定的價格。這種可能性通常是由以下情況引起的，即每個企業的產量是由一個工廠的規?；蛞欢螘r間內固定的生產運行的容量決定的。在這個模型中，價格高于邊際成本，在標準和簡單的假設下，合并會提高價格。

經濟學家推導出了一些基本公式，在必要的假設下，這些公式表明了在給定情景下，將收取何種價格，以及合并將在多大程度上抬高該價格。在最簡單的情況下，邊際成本上的價格加成由HHI/e給出，其中HHI是在同質產品市場中計算的，即沒有任何市場重新界定，e是該市場中需求彈性的大小。進一步假設，包括對合并影響的特定看法，價格上漲只是合并后價格上漲與合并前價格上漲之間的差異，其方式由HHIpost/e–HHIpre/e給出。請注意，該差異等于△HHI/e。這里的關鍵點不是精確的公式，而是對于基本情況，確實存在確定橫向合并價格效應的方法，但前提是堅持狹義市場。相反，如果重新界定市場并在其中使用HHI，則無法使用該信息來預測合并的反競爭效應。

分母e構成了替代的綜合考量：產品的替代品越強，e越大，預測的價格效應越低。如果市場界定的動機是考慮到給定的市場份額會根據替代程度對價格產生不同的影響，那么完全沒有必要。事實上，我們有一個公式，它充分考慮了替代的力量，既可以替代人們可能想象的通過重新界定添加到市場中的產品，也可以替代留在更廣闊市場之外的產品。

這將把結構性推定留在哪里？首先，△HHI（一種衡量合并導致的集中度增加的指標），是分析橫向合并對價格影響的公式，但HHI（一種衡量市場集中度的指標）——并不是。事實上，就△HHI本身而言，這種情況是最強的。隨著我們的繼續，我們將看到HHI沒有廣泛的使用。此外，如果在本案例中使分析更加完整，△HHI的作用將變得更加復雜：△HHI不再是兩個合并公司在同質商品市場份額影響的充分統計數據。

那么△HHI切斷呢？在我們的簡單公式中，價格增長由△HHI/e給出，因此很明顯，△HHI不是價格效應的充分統計?！鱄HI在一種情況下可能是另一種情況下的兩倍，但彈性的大小可能是另一種情況下的三倍，因此價格效應較小，而不是較大。如果想要簡單地表示價格效應，就需要估計彈性e和△HHI。但是，一旦掌握了這兩條信息，就可以預測價格效應本身，因此，在應用價格效應將是“實質性”的假設時，使用某種基于HHI（或基于△HHI）的觸發器是沒有意義的。此外，值得一提的是，市場重新界定反而會給我們帶來無用的HHIs和△HHIs，沒有能夠預測價格影響的公式。

為了探索市場重新界定可以走多遠，請考慮美國橫向合并指南對結構性推定的實例化。首先應用HMT確定相關市場，然后參考閾值。如果在HMT確定的市場中，合并后HHI超過2500，△HHI超過200，則合并“被認為有可能增強市場勢力”。在一些粗略的簡化假設下，可以表明，在剛剛通過HMT的同質商品市場中（假設的壟斷者將提高價格5%），與201的△HHI和2501的HHIpost的合并將提高價格約0.13%。相比之下，假設HMT在同質商品市場中幾乎沒有失敗（假設的壟斷者只會將價格提高4.9%），并且更廣泛的市場導致HHI較低（“非集中”市場）。然后，根據指南的市場界定機制及其HHI閾值，將價格提高4.9%的壟斷合并將屬于“不太可能產生不利競爭影響，通常不需要進一步分析”的合并類別。

在這兩個案例中，指南的結構性推定建立在市場界定（HMT）的基礎上，假設對提價0.13%的合并提出挑戰，并允許提價4.9%的合并，漲幅超過35倍。這個案例的重點并不是所述公式和計算是正確的。相反，在最基本的環境中，在沒有任何可能干擾機制正常運行的復雜情況下，指南中結構性推定的方法和指標可能會非常偏離。案例很容易判斷錯誤，有害的合并被視為良性合并，而良性合并則被視為有害且數量巨大。

即使作為一種簡單的篩選機制，指南的方法本身就具有誤導性。但怎么可能不是呢？市場重新界定毫無意義。基本公式要求堅持狹義的市場。此外，該公式包括一個關鍵組成部分，即結構性推定閾值忽略的需求彈性。此外，該公式不包括合并后的HHI，結構性推定對其具有重大影響。

2.差異化產品的單邊效應

如果產品差異化，企業在價格上競爭，價格將高于邊際成本。當產品相同時，假設其他公司維持其先前的價格，稍微降價的企業將占領整個市場。有了差異化，將只有一些客戶會轉向降價的企業。相關產品群之間的可替代程度將決定在最終均衡中價格高于邊際成本的程度。

這種情況下的合并將在多大程度上提高價格，首先取決于合并方產品B從產品A的價格上漲中獲得了多少客戶的前期損失。合并后，失去的銷售額歸自己所有，因此漲價更有利可圖。通常所說的由合并引起的價格上漲壓力的大小取決于兩個因素：現在內部化的銷售損失部分和產品的利潤率。如果產品A的每次銷售損失的利潤率為1美元，那么如果轉移到產品B涉及更高的利潤率而不是更低的利潤率，則向上定價的壓力將更大。

一些觀察結果是即時的。首先，市場重新界定是不恰當的。事實上，關于這兩種產品的信息是足夠的，將權重放在其他產品的不相關特征上只會降低我們的推斷。有人可以將HMT應用于僅由兩家合并企業的產品組成的“市場”。畢竟，合并后的企業將不僅僅是一個假設，而是兩個合并企業自己產品的實際壟斷者。重要的是，與HMT相反，即使在這個人為設計的市場中，也必須在第一步就停止。事實上，我們尋求的答案正是這個假設中的這兩種產品的壟斷者會將價格提高多少。無論是在一個狹義的市場中的所有產品，還是在一個更廣闊的市場中的所有產品，有多少其他假設的壟斷者會提高其中產品的價格，都是不存在的。傳統的市場界定分析與手頭的事情完全無關。其次，無論計算結果如何，市場份額信息顯然不足以確定在正確方法下合并產生的價格效應。這些案例的經濟分析涉及合并企業產品（確定轉移率）和企業邊際成本（衡量利潤率）之間的替代彈性。再次，市場份額的統計數據還不夠充分，即使在市場份額較高的情況下，價格效應也可能很小，即使在市場份額較低的情況下，價格效應也可能很大。

合并后的 HHI（即使在“狹義”市場中）和△HHI是在這種情況下為某些簡單情況開發的公式中錯誤的市場份額總結。合并企業產品的市場份額，但只有這些份額才進入這些公式，至少對于特定情況的需求系統。但它們采取的形式多種多樣：交叉持股，它們看起來與△HHI完全不同。此外，合并企業的市場份額表示價格效應的公式出現在各種假設轉移與公司的市場份額（在狹義市場中）成比例的模型中，而在實際情況下，這往往是有爭議的關鍵問題。

總之，市場界定和結構性推定的核心特征都完全失敗，如果有區別的話，那就是與同質商品單邊效應的先前設置相比，差距更大。因此，橫向合并面臨著如此多的挑戰，價格效應的相關公式與前一種情況下的公式在性質上不同，這說明拒絕使用模板在實踐中很重要。

3.協調效應

費城銀行案的結構性推定及其在早期合并指南中考慮到了協調效應。雖然目前尚不清楚現代挑戰在多大程度上是由對協調效應的擔憂引起的，但它們屬于現代合并指南和法律的范疇。因此，我們將考慮標準范式是否適用于創建它的環境。

橫向合并的協調效應大小和可能性取決于兩個因素：成功協調的企業發現提價有利可圖的程度有多大？具體的合并會在多大程度上促成這種成功？

第一個問題，答案基本上由HMT的第一步給出，但沒有考慮市場重新界定。當大多數合并不屬于壟斷時，假設壟斷者測試在合并指南中處于核心地位，這應該被視為奇怪。然而，對于協調效應，我們正在想象一種假設的壟斷，因為這是協調企業尋求效仿的。然而，一旦我們知道一個假設的壟斷者在狹義的市場中會提高多少價格，我們就完成了這篇分析。無論是1.6%還是23.4%，這都是我們的答案。合并企業或假設協調企業在更廣泛的市場中的份額既不在這里也不在那里。由于協調通常被認為僅在同質產品市場中可行，因此狹義的同質商品市場確實是適合分析的市場。

即使在這個狹義的市場中，HHI和△HHI以及其他市場份額指標也完全無關。結果表明，同質商品市場的需求彈性是關鍵的，而市場份額只是沒有考慮在內。因此，市場界定和結構性推定的集中度閾值都完全偏離了重點。

現在考慮第二個問題，關于特定合并將在多大程度上促進協調的成功。許多因素被認為是相關的，例如價格的透明度、買家規模以及快速懲罰叛逃者的能力。其中大多數考慮與市場份額無關。但也有一些是這樣的：企業的數量和企業之間的對稱程度。

在其他條件相同的情況下，企業數量越少，協調就越容易，而且往往與更大的HHI相關。橫向合并減少了企業數量，并通過合并實體提高了HHI。對于給定數量的企業，這些HHI測量值告訴我們，更對稱的企業有望更容易協調。例如，邊際成本或貼現率的差異會導致優先價格的差異，并影響未來懲罰的成本。

在所有其他條件相同的情況下，上市公司的HHI將越高，因為上市公司的不對稱程度越高。例如，如果五家公司各占20%的市場份額，則每個公司對HHI的貢獻為400，總計2000，但如果一家公司占40%，其他四家公司各占15%，則貢獻為1600，四乘以225（即900），總計2500。當公司的市場份額完全對稱時，HHI水平最小化。因此，企業的HHI較低，而非較高，表明更大的對稱性，并表明在這種常見假設下，協調更容易。

接下來考慮△HHI。在兩個合并企業的市場份額總和不變的情況下，△HHI越高，表明這兩個公司更接近對稱預合并。這對合并后整個行業的對稱性變化意味著什么？沒有什么特別的；它可以走任何一條路?？紤]到合并公司的市場份額之和，△HHI越高，這兩種股票的價格越接近，這表明△HHI越高與他們之前更容易相互協調有關。但無論是在合并之前還是之后，這幾乎沒有告訴我們關于整體對稱性的信息。

在第三種情況下，結構性推定的市場界定前提完全不合適。此外，對于成功協調對價格的影響或合并對成功協調的貢獻而言，市場份額都不是充分的統計數據。市場份額與前者基本無關。它們與后者的一些決定因素有關，但即使在那里，HHI和△HHI也不是我們需要知道的。最后，不僅指南版本的結構性推定的所有方面在最初制定的領域都失敗了，而且正確的分析在實質上都不同于之前研究的兩種情況下適用于單方面影響的分析。

（三）反思

市場界定過程或市場份額，尤其是通常由HHI和△HHI測量的上市后集中度和集中度增加，都是現代合并指南中的重點，即使是為合并的反競爭效應提供一個簡單、粗略的代理指標，也沒有用處。正確的分析即使局限于在進行市場界定時通常使用的相同信息，也是非常不同的，有時與這些傳統方法建議的相反。

1. 在HMT和HHIs上

從表面上看，美國橫向合并指南和其他司法轄區的類似方法在關鍵方面很奇怪，這暗示了本部分提出的一些批評。首先，當大多數情況下不是合并到壟斷時，在合并分析中使用假定壟斷者測試是很奇怪的。即使當它們是或考慮協調效應時，企業可能會表現得像一個壟斷者，這顯然是一個錯誤的測試。實際或假設壟斷者可以提高多少價格是我們問題的答案，而不僅僅是某些市場（重新）界定的第一步。為什么在這種情況下，人們有時會重新劃定邊界，使其不再與手頭的問題對應？為什么我們總是拋棄剛剛確定的價格效應的信息，而是計算各種市場份額總量，并將其與閾值進行比較，所有這些在這種情況下都無關緊要？

其次，這些指南是分裂的，不僅是在市場界定上，而且在衛生和健康保險機構本身。一方面，在應用HMT后，計算HHIs和△HHIs并應用閾值?！癏HI”一詞在指南中出現19次。另一方面，在實際分析單邊和協調效應的章節中，“HHI”只出現一次，即否認其相關性。如果在HMT生成的市場中計算的HHI確實證明了反競爭效應，那么，整個文檔中沒有提供此類說明的實例。然而，指南和法院為結構性推定的目的采用的正是這樣的HHI信息。

2.結構性推定與橫向并購經濟學文獻的關系

退一步講，對橫向合并進行模型分析或實證分析的經濟學文獻沒有采用結構性推定或合并指南方法的關鍵方面，盡管這種嚴重不匹配通常沒有提及。許多分析也忽略了傳統的集中度指標和結構性推定閾值，即使它們可能適用于那些狹義的市場。

然而，一些文獻確實明確指出了HHI或△HHI，并可能提及美國橫向合并指南中的閾值或其他司法轄區的閾值，以進行評估。本研究發現，與官方協議相比，直接使用經濟模型的公式能更好地預測合并單方效應。為了解釋這一點，反競爭效應的基準通常是對某些模型的預測，而不是對經驗事實的預測，這在所分析的大多數廣泛的合并中都是不可用的。因此，在匹配該模型的預測方面，使用相關模型要求的正確因子將比其他方法表現更好。

在進行實證分析時，人們確認了采用正確的經濟方法的優越性，盡管在試圖確定與禁止合并的假設情景相關合并的影響時存在固有的局限性。由于基準是反事實的，因此必須預測或估算那里的影響，這可能是一項令人擔憂的工作。

3.論結構-行為-績效范式

在預測橫向合并的反競爭效應時，考慮目前對市場份額信息使用的分析之間的關系是有益的，包括通過結構性推定和近半個世紀前結構-行為-績效范式的消亡。在這種范式下，市場結構被視為導致特定行為，而這反過來又決定了業績。如果集中導致價格上漲，那么顯著提高集中度的合并是不可取的。

哈羅德·德姆塞茨強調市場結構是內生的，削弱使假定的因果鏈復雜化。例如，一家企業可能擁有較高的市場份額，因為該企業效率更高，以更低的價格向消費者提供更好的產品。在這種情況下，較大的市場份額與良好而非較差的業績有關。

例如，在不同地理位置的特定行業中，集中度和價格之間存在正相關關系，即一個重要的因果變化源可能是企業成本的決定因素。更高的成本往往會導致更少的公司進入，并會導致更高的價格。當然，盡管如此，與通過單邊或協調效應直接導致的更高成本相比，集中度與價格進一步上漲的關系是真實的，但對價格上漲的貢獻必須加以澄清。

對于橫向合并的分析，兩家企業的合并行為顯然會導致行為和績效的變化。根據經驗對不同集中度的現有市場進行簡單比較很容易產生誤導，而檢查之前類似合并的影響則更具證明力。相關的一點是（與考慮后進入、效率和失敗的企業有關），潛在因素（如成本、技術和需求）正在發生變化，這意味著沒有合并，一切都不會繼續，合并本身會受到此類變化的促動。

結構-行為-績效范式的消亡對結構性推定產生了嚴重影響，該范式晚于費城銀行案，但早于除最早的合并指南之外的其他指南。首先，假設和相關的集中度閾值傾向于假設市場集中度的簡單度量告訴我們需要了解的信息，這是有問題的。結構性推定和適當的經濟工具都利用了市場份額，市場份額是內生的。在這些不同的經濟學文獻之間，這種表面上的緊張關系得到了直接的調和。重要的是，模型和分析并沒有將市場份額視為原始數據，就好像它們只是簡單存在，而分析師則試圖從中跟蹤競爭效應的含義。相反，這些模型的組成部分是企業成本和消費者需求的根本決定因素。利用這些輸入，并對競爭互動進行進一步假設，分析師得出市場均衡，其特征是企業的價格、商品數量以及消費者購買的商品。根據該均衡中的企業數量，可以計算企業的市場份額。最后，對于價格超過邊際成本的程度，有時可以操縱相關方程，用市場份額函數替換邊際成本。然后會產生公式，將反競爭效應表示為某些市場份額信息以及其他因素的函數。在給定條件下，可以解釋觀察到的市場份額的含義，同時認識到這些份額是內生決定的。

4. 論市場力量水平的相關性

一方面，市場力量水平可能由集中度指標代表，通常被視為結構性推定應用的核心，但另一方面，在預測合并的競爭效應方面，與大多數目的無關。合并的影響考慮的是市場力量的變化，而不是市場力量的水平。

然而，市場力量水平與價格上漲造成的整體經濟損害有關?？偢＠淖兓M者和生產者福利之和——等于無謂損失的變化，而這種變化取決于價格已經超過邊際成本的程度。正如經濟學所熟悉的那樣，最初（當價格等于邊際成本時）提價產生的邊際無謂損失可以忽略不計，對于給定的價格上漲，邊際損失越大，初始價格越高。因此，盡管市場力量水平（無論集中度是否很好地表明）在大多數方面與確定合并對價格的可能影響無關，但它與確定任何由此產生的價格影響的總社會成本有關。

如果從長遠來看，在純消費者福利標準下，這一結果很重要。隨著時間的推移，固定成本是可變的，因此，固定成本效率往往會傳遞給消費者。同樣，進入和退出往往會消散利潤，從長遠來看，消費者和總福利不會出現分歧。同樣，競爭在多數行業都不完美，不僅僅是在特定合并評估的重點行業。因此，與扭曲程度較低的行業相比，更可取的做法是防止扭曲程度較高的行業的價格上漲，這同樣使先前存在的市場力量水平成為重要考慮因素。

然而，市場力量水平與合并政策的相關性并沒有為使用結構性推定提供基礎。HHI水平通常被認為是市場力量水平的代表，這主要是在單方行為和同質商品的情況下，其中，在最簡單的模型中，價格相對于邊際成本的加價由HHI/e給出。除了HHI不是一個充分的統計數據，即使在這種情況下，需求彈性也同樣重要，還應記住，該HHI指的是狹義、同質商品市場中的HHI。對于重新界定的市場，我們沒有這樣的公式。

四、結構性推定的舉證轉換框架

前兩章側重于市場界定分析的邏輯和經濟學，以及確定在給定的橫向合并案例中是否觸發結構性推定的市場份額信息的使用。本章從法律角度對該問題進行探討，并從這一角度考慮一旦觸發推定會發生什么。第一節揭示了通常與結構性推定相關的舉證轉換框架，第二節闡述了在仔細研究該框架實際包含的內容后出現的一些難題。

（一）舉證轉換框架

在涉及費城銀行案相關的結構性推定案件中，通常采用舉證轉換框架。根據該法，對橫向合并提出質疑的一方必須首先建立一個表面證據案例，該案例通常側重于市場界定。如果相關市場中由此產生的集中足以觸發推定，則合并方應承擔反駁責任。如果得到滿足，舉證責任將轉移回挑戰合并方。

不存在與結構性推定相關的舉證轉換框架的規范。相反，在法庭意見和評論中有多種，有時模糊或令人困惑，甚至相互矛盾的聲明。通常情況下，不會試圖證明關鍵組件的合理性，闡述其含義，或解釋為什么提供的版本應優于各種替代方案。事實上，幾乎沒有跡象表明，作出各種聲明的人看到存在不同的版本，意味著什么。

首先，在決定是否觸發結構性推定時，政府或其他原告必須表明什么？它有舉證或證明的責任嗎？既然法院的意見決定是否符合要求是在全面審判之后，包括所有合并方的反駁，那么，如果考慮到任何被告的證據，會有多大影響？考慮到市場界定令人擔憂，并且被視為對其產生影響的因素是一個程度問題，并且考慮到下一步必須評估并購后的集中度和變化，這也是一個程度問題。如果存在證明舉證，那么如果要觸發推定，法官必須相信什么更有可能？如果政府的初步證據失敗，但它仍然成功地證明了合并可能是反競爭的，那么誰贏了？

其次，當觸發結構性推定時，合并各方接下來必須做什么？他們是否有證明責任（如提及被告“必須證明”的意見所暗示）或舉證責任（如直接聲明所暗示，使用要約，以及關于生產舉證“轉回”給政府的聲明，以及聯邦證據規則要求的）？當法院聲明證明責任始終由政府承擔時，被告是否會承擔證明責任？但是，如果只有舉證責任，那么這又有多重要，因為被告通常不會沉默，而是花費數百萬、數千萬或更多的錢在各種反駁上？在證明力和證明力方面，什么算是充分的反駁？例如，提供的效率必須有多大才能滿足這一責任？如果低于假定的反競爭效應，舉證是否仍會轉回？但是，既然這些影響是假設的，而不是量化的，我們如何判斷任何提供或證明是否足以克服所假設的任何影響？

最后，如果合并各方承受了這一責任，那么如果要占上風，政府必須拿出什么證據？如果被告只需承擔舉證責任，或者不必證明其效率超過了反競爭效應，他們是否能夠抗辯并仍然獲勝？而且，在證明反競爭效應時，被駁斥的結構性推定是否繼續具有任何分量？

（二）計劃

1.結構性推定是可選的還是強制性的？

傳統觀點似乎認為，結構性推定對政府或私人原告來說是可選的，提供了一條通常被認為是更容易成功禁止某些合并的途徑，而不是如果挑戰者必須證明有足夠的可能產生反競爭效應?！八坪酢笔且驗檫@種觀點通常是含蓄的。那些將推定作為政策問題進行辯論的人認為這是事實。然而，在描述政府的初步案件時，一些法院意見提到了政府在描述結構性推定的觸發因素時必須顯示的內容。這很意味著，如果僅當政府尋求援引結構性推定時，假設的要求才是強制性的。因為這通常不明確，并且與意見書中實際寫的內容相矛盾，即結構性推定是強制性的。

與此密切相關的是，市場界定是否具有強制性。一方面，如果政府試圖援引基于市場份額的推定，答案似乎是肯定的，這與許多法院意見的措辭是一致的。另一方面，當意見提及在推定的適用性時特別需要的市場界定時，如果政府直接尋求證明反競爭影響的充分可能性，遵循以這種方式描述法定要求的意見中的其他語言，則含義不太清楚。市場界定在試圖預測反競爭效應方面毫無意義。無論選擇何種市場界定，從早期開始就很清楚，尤其是從Brown Shoe和General Dynamics來看，無論選擇何種市場，其市場份額都應根據其實際競爭意義來解釋。當進行這種解釋時，不清楚市場界定最終有多重要，盡管在許多情況下它似乎非常重要。

如果政府承認合并各方更廣泛的市場界定是正確的，注意到公認的低份額并不排除作為基本經濟學問題的反競爭效應，然后提供直接證據證明法院認為有證明力的可能和實質性反競爭效應，會發生什么？政府獲勝是因為它符合法定要求嗎？還是法律與此相反？當一個廣泛的市場被接受時，不僅市場界定可能是強制性的，還可能存在一個不可反駁的消極結構性推定嗎？具體而言，如果并購后的集中度指標相當低，或者該指標因并購而增加的幅度不夠大，是否可以最終推定不存在顯著的反競爭效應？即使合并各方承認政府的證據與此相反，或者更合理地說，即使盡管被告試圖反駁，但政府的示威令人信服？

從邏輯上看，要么結構性推定是可選的，這樣政府在這種情況下確實會贏，要么如果選擇了一個廣泛的市場，那么政府必然會輸，無論反競爭效果如何，結構性推定畢竟是強制性的。但不僅如此。由于合并方通常會采取大規模的防御措施，足以應付通常所理解的舉證責任——在這一點上，政府對實際的反競爭影響負有證明責任，因此似乎要求政府在有嚴重爭議的合并案中兩次獲勝。首先，它必須在市場界定中選擇一個狹義的市場，否則它就會失去這種隱含的、消極的、不可反駁的假設。其次，它還必須關注可能的反競爭效應。如果是這樣的話，在合并各方提出嚴重抗辯的合并案件中，與結構推定相關的機制作為一個整體，并不像通常認為的那樣親政府的。

然而，如果以逆向工程的方式選擇市場界定，則可以緩解或完全規避這些問題。任何積極或消極的假設都與預測的反競爭效應的最佳估計相一致，因此畢竟只有一個單一的、重點正確的調查。在這種情況下，結構性推定在很大程度上是沒有意義的。

然而，對市場界定進行逆向工程，從而觸發結構性推定，是一種較差的操作方式。它使信息處理復雜化，干擾了準則和司法意見的透明度和問責制，破壞了分析工具、政策制定和法律的發展。

如前所述，至少自General Dynamics甚至Brown Shoe要求根據實際競爭條件解釋任何市場的市場份額以來，法院都要求這樣做。堅持考慮實際競爭效應，以某種方式調整對有問題界定的市場中市場份額的解釋，這是相當迂回的，所有這些都是為了援引旨在使反競爭效應的考慮變得不必要的假設。

《克萊頓法案》第7節也沒有為市場界定要求提供堅實的基礎。其核心實質性是指合并，其影響“可能大大減少競爭，或傾向于形成壟斷”，該條款中關于“商業線”和“國家部分”的措辭涉及“任何”。該條款作為一個整體，很容易被理解為更具管轄權性質，具體來說，是為了傳達“任何地方”發生的反競爭效應都是被禁止的概念，而不是構成一個與減少競爭和創造壟斷的語言相沖突的直截了當的東西。此外，那些使用法定語言支持市場界定授權的人只是省略了第7節中另一個“或”條款的存在，該條款也提及“任何影響商業的活動”，“或”應該不那么難理解。事實上，這些段落合在一起強烈建議進行司法管轄，而不是實質性的限制性解釋。

2.結構性推定有多重要？

結構性推定的權重對于確定合并各方必須做什么來反駁至關重要。其權重有兩個維度：對假定的反競爭效應的置信度和效應的大小。從前者開始，這一程度應首先取決于政府在確立推定時是否有舉證或證明責任。如果只是舉證責任，那么就不應該花費那么多的時間來推翻這一假設。

相反，假設政府有一個證明責任，這似乎更符合包含證據詳細討論的意見，盡管政府提供了大量證據，有時甚至與合并各方的意見一致。然后，如果效應是假設的，而不是建立在某種程度上的置信度，那么我們如何理解反競爭效應假設的強度。因為我們所說的是一種假設，而不是基于證據權重的推斷，并且因為沒有對前面的問題提供直接答案。也許我們能說的就是答案在法官的眼中。除此之外，法院通常表示，觸發推定的理由越充分，推翻推定所需的時間就越多。這表明對整個證據進行了更廣泛的權衡，此外，法院援引推定的方式確實反映了他們在初審中確信反競爭影響的程度。

從決策理論和邏輯推理的角度來看，這個問題與假設和轉移舉證責任的框架有所不同。相反，它是以標準貝葉斯方式理解的。首先，在評估政府的初步證據之前，決策者原則上有優先權，可能是關于一般合并、橫向合并或特定類型的橫向合并。政府提供證據更新這些先驗，如果在更新之后，有足夠的可能性產生必要的反競爭影響，則其初步證據表明案件成功。被告的反駁包括提供進一步的證據，這產生了一組修改后的后驗信念，以至于當時允許他們合并。然后，政府將提供進一步的證據等等，法院將在最后決定，在根據所有證據進行更新后，其最終的后驗信念是否表明應禁止合并。

根據這種解釋，假設可能只是指僅基于有限信息量更新的決策者先驗。當一個機構在僅僅幾周的調查和分析后決定是否批準擬議的合并或進一步進行時，這種觀點和相關觀點似乎更合適。在這種情況下，它只有先驗知識和一些初步信息。然而，一旦調查完成，更不用說在全面審判之后，不清楚為什么最初的觀點，無論它是否被證明具有先見之明，應該有任何意義，除了先驗和初步證據是在一天結束時輸入決定的更廣泛的池中的一部分。

現在，我們來看看假設的反競爭效應的大小。當然，這個量級從來沒有被描述過，甚至是近似的。但是，決策者如何知道被告的反駁是否真的反駁了表面證據確鑿的案件呢？例如，假設合并各方的證據令人信服地證明，可認知的效率將為每年8700萬美元，他們聲稱勝利，或者至少舉證轉移回政府。如果政府接受了這些效率，并聲稱這些效率還不夠呢。如果反競爭效應是假設的，但沒有確定，并且沒有特別說明數量，那么誰贏了？任何效率都不足以將責任轉回，因為這樣一來，節省1美元就足以抵消結構性推定。

這個問題也與其他形式的反駁有關。當合并各方提供的論點表明，實際的反競爭效應將低于假設的水平時，為了理解這一主張，首先假設的是什么。如果我們不這樣做，甚至無法判斷被告的意見是否要求向下修正，而不是向上修正，更不用說向下修正是否足以將舉證轉回。

單獨進行大量反駁并不會表明任何特定程度的反競爭效應，相反，會表明與市場界定或市場份額相關的某些因素對反競爭效應的指示比通常情況下的指示或根據假設推斷的指示更弱。然而，對于任何特定的投入或市場份額，或者對于這些因素轉化為反競爭效應的程度，沒有此類假定反競爭效應的參考水平。如果合并各方能夠令人信服地證明，他們的反駁、個別或集體的觀點表明，反競爭影響確實可以確定，而且可以忽略不計或完全不存在，那么他們應該在這個問題上占上風，或者至少成功地將舉證轉移回政府。但是，除此之外，目前尚不清楚哪些節目足以滿足他們的舉證。相比之下，如果真的沒有明顯的階段，而是使用所有證據來更新決策者的先驗信息來做出一個單一的最終決策，那么這些困惑將無關緊要。但是，如果像通常所說的那樣，我們有一個順序的、孤立的、舉證轉移的機制，那么很難知道在步驟一和步驟二，該裝置真正由什么組成。

3. 法庭審判結束后，舉證轉移意味著什么？

從表面上看，轉移舉證責任在目前情況下是非常奇怪的，因為法庭幾乎總是在全面審判結束后考慮這些轉移。例如，可能是在最終意見第37頁（審判結束數月后）第一次了解到舉證責任是否轉移到被告身上，以及在第62頁是否曾經轉回。此外，這些都是試驗。

由權威機構提出的滿足舉證責任的界定是，一方的證據足以讓合理的事實調查者找到有利于承擔該責任的一方的證據。如果不是執行部門，法官將從陪審團作出決定。但在合并案件中沒有陪審團可以作出決定，因此在每一個審判案件中，這一問題都是沒有意義的。

與此密切相關的是另一個邏輯和心理學問題。證明比舉證更難應付。想象一下，一位法官正在決定較弱的舉證是否得到了滿足。如果是，法官則適用更高的證明責任，在這種情況下，舉證責任不具有約束力。

現在假設法官認為某些問題上的舉證責任沒有滿足。然后，舉證責任要求法官自己從調查者那里接受問題，而不是自己決定問題，因為擔心如果問題由調查者自己決定，可能會做出錯誤的決定。換言之，只有當同一名法官同時持有兩種信念時，舉證責任才起作用：（1）我認為沒有足夠的證據讓任何合理的事實發現者相信X更有可能是真的。（2）我自己相信X很可能是真的。

最后，關于舉證責任的任何調查結果通常是在經過完整的審判、專家之戰之后，法院的意見中作出的。作為一項法律程序，被告可以在政府案件結束時提出對其有利的判決，如果法官認為表面證據確鑿的案件尚未成立，審判可以結束，從而節省時間和資源。同樣，在合并各方就特定問題（如效率）或整個案件進行反駁后，政府可能會提出判決，如果獲得批準，將節省政府反駁成本。但這兩種情況通常都不會發生；更準確地說，即使提出了此類動議，法官也不太可能對其作出裁決，尤其是在審判結束前批準此類動議。政府的初始案件，包括審前證詞和自己的專家報告，通常也不會忽視而不是實質性地面對被告稍后將在審判中提出的許多論點和證據。

如果初審法官在第一步決定不存在表面證據確鑿的案件，或者在第二步決定被告未能在某一問題或整個案件上履行其舉證責任，那么最多可以通過舉證責任轉移框架部分結束。這將不會節省審判前和審判期間花費的成本，但將節省法官完成其意見的努力。但是通常也不會這樣做，部分原因是可能會上訴。此外，如果舉證問題非常接近，那么可能需要做出大量的努力來決定，然后就這個問題寫下意見，而在這種情況下，證明責任并不是一個很接近的決定，因此實際上可以跳過舉證責任作為模擬問題，而只決定更容易的證明責任問題。因此，舉證責任的任何形式或實質影響都沒有實現。

剩下的是法官處理信息的方式。是否參與了由舉證轉移框架提出的連續、獨立的調查？實施這種方法需要將證據，甚至是專家報告中的特定點，或在質證過程中對問題的回答，分為三個部分。在確定是否存在表面證據的案件時，只考慮第一個證據；只有第一個和第二個證據可用于決定是否已滿足由此對合并方施加限制；只有在先前的責任都得到滿足的情況下，才將第三個添加，以達成最終決定。一個推論是，對于哪些證據屬于哪一個因素，會產生許多爭議，因為可以想象，連續的決定實際上對結果很重要，而不僅僅是基于所有想法的決定的裝飾。盡管司法意見不可避免地呈線性表達，而且主題往往與密切相關的主題分離，但這些特征無疑在一定程度上反映了論述的輕松性。對于讀者來說，往往有相互關聯的跡象，但也有孤立和由此產生的混亂的信號（例如，在得出政府的初步證據因市場界定而失敗的結論時，忽略或淡化了實際反競爭效應的證據）。

4. 合并案件中的證明責任到底有什么作用？

在美國民事訴訟中，證明責任主要由證據承擔。一段時間以來，這一標準被解釋為要求承擔此類責任的一方證明其希望接受的相關主張更有可能是真實的。也就是說，概率必須超過50%。

從表面上看，誰承擔這一責任確實重要，而且往往是決定性的，這一觀點提出了另一個難題。畢竟，只有當存在精確聯系時，這種責任的分配才有意義。概率恰好為50%（50.000…%），而精確聯系的概率基本上為零。這不可能是討論的目的，即使這是在優勢規則下分配證明責任的字面意思。

法官在不確定的情況下難以做出決定。當它們非常復雜，涉及無數不熟悉的細節，有時難以理解的專家之戰時，它們就更難了。其他人不僅在關注結果，而且在關注如何確定結果的書面解釋。

法官對他們被要求判定這不是個人缺陷，而是他們的角色和責任的反映感到不安。合并案件中的一些司法意見對此很清楚，盡管法官在個人風格上有很大差異，他們是否覺得更容易承認甚至強調這些限制，或者表現出更自信的面孔。有些觀點具有兩者的要素。

一個簡單的心理學觀點是，在這樣的環境中，說“我不相信X”比說“我相信不是X”要容易得多。從形式上講，這些基本上是相同的陳述。但是，演講者和觀眾對語言表達的感覺都不一樣。

這意味著，在評估相互矛盾的證據時，如果法官認為政府是正確的可能性略高于50%，但這一切都是一團糟，那么她可能更愿意在書面意見中宣布和辯護“不確信”的主張，而不是“確信”。因此，可能會有一系列的案例，可能在45%到55%之間，也可能在30%到70%之間，在這些案例中，任何一方如果沒有證明的責任，都會因感到不安而做出決定。在這些情況下，可能有很多人承擔決定結果。

或者，證明責任可能會對結果產生更溫和的影響，因為不確定性和不安會導致法官起草意見，表明案件并不像實際認為的那樣接近。如果法官認為政府有55%的可能是正確的，那么他可能會起草一份意見，給人留下這樣的印象，即政府在90%的可能是正確的范圍內，似乎這根本不是一個懸而未決的案件。有人懷疑，這種現象以及證明責任顯著影響結果的前一種現象有時是可行的。

進一步注意，第一種理解，即反感導致對任何人作出決定，無論誰有證明責任，這幾乎不是一個激進的概念，但一個不經常明確的概念可能有助于解釋許多模糊性。如果當決策者感到不安和不確定時，與結構性推定相關的工具起主要作用（假設本身及其舉證轉換框架中的步驟，因此當意見將集中表現為“沒有證明力”時，就不需要對各種組成部分和因素進行精確描述。事實上，明確一個組織必須證明什么將增加更多關于已經證明或沒有證明什么的必要性，這將放大意見的不安感。換言之，大部分不透明性可能會在這種設置中提供舒適感，因此，這是一個特性，而不是一個漏洞。

現在轉到合并案件中舉證責任的另一個方面：支持什么命題的證據占優勢？競爭會大大減少？順便問一下，50%以上的“可能”概率意味著什么？

再考慮一下：如果競爭減少的可能性略高于50%，但效率增加的可能性接近50%，那該怎么辦？對競爭影響的預期值是顯著的改善，盡管有超過50%的可能性會變得更糟。如果競爭將大幅減少的概率不到50%，但肯定會有所減少，并且競爭將大幅減少的概率略低于50%，該怎么辦？

人們可以分析各種表述的語言，并試圖得出這些問題的決定性答案。但不同的措辭會產生不同的答案，有些答案是模糊的。此外，很難說相關群體考慮這些問題，更不用說深思熟慮地考慮哪些答案更合適。

作為一個政策問題，通常由預期值而不僅僅是概率來引導是有意義的。一種藥物有95%的可能產生輕微的不適，4%的可能產生中度的副作用，1%的可能挽救生命。強烈贊成服用這種藥物。同樣，假設使用藥物有90%的可能會改善痤瘡，9%的可能什么都不做，1%的可能會因過敏反應而死亡。這種藥物將被禁止。在重大和不確定的決策中，例如在醫療方面，僅根據概率行事，使用一刀切規則，將是醫生或監管機構的嚴重瀆職行為。合并決策是重要且不確定的，它們同樣應遵循適用于醫學和其他重要領域的合理信息處理和決策原則。

仍然存在的問題是，不同司法轄區的法規、指南和學說是否需要甚至允許明智的決策，決策者在實踐中是否傾向于按照適當的原則行事，例如通過逆向工程市場界定來與正確的結果保持一致。在一些法律領域，包括合并案件中的法院意見，人們看到了“合理”概率的概念。術語的并列很有趣，因為概率只是一個介于0到1之間的抽象度量，而合理性通常指提供合理的理由，這是有目的的。在第一個醫學案例中，人們認為，該藥物挽救生命的1%可能性構成了決定是否服用該藥物的合理概率。在第二個例子中，鑒于1%的死亡可能性，90%的受益可能性不是使用藥物的合理概率。因此，當提及概率時，修飾符“合理”可能意味著對合理決策的基本原則的贊賞，這需要考慮量級。如果法官是這樣看待他們的角色的，那么在合并案件中使用它就不足為奇了。即使沒有這樣的語言，如果判決受到如此強大、常識性考慮的影響，也不應該感到驚訝。

五、結構性推定的擬議擴展

本章中的分析應用于美國眾議院多數派工作人員關于Big Tech的報告和參議院法案中的最新提案，其中一些提案將修訂美國反壟斷法。就目前而言，最相關的是對橫向合并的結構性推定版本的編纂，以及針對市場份額足夠高的企業的一系列行動的新推定。例如，參議院法案將在政府提出的合并案件中，創建違法推定，當“收購將導致相關市場的市場集中度顯著增加”以及當收購人“在相關市場中超過50%的市場份額”收購任何競爭性資產，不要求收購超過最低限度。此處目的既不是評估眾議院報告和參議院法案對現有問題的診斷，也不是評估他們對更嚴苛的反壟斷執法的呼吁。相反，本章僅審查這些建議是否是實現目的的合理手段?？紤]到結構性推定的基本缺陷，它們并非如此也就不足為奇了。

上述提議是由市場份額測試引發的，市場份額測試同樣需要市場界定。然而，眾議院報告并沒有試圖解釋如何做到這點。即使眾議院報告認為反壟斷法的目的比促進消費者或總體福利的目的更廣泛或不同，根據第一章闡述的邏輯，市場界定從來沒有幫助，只有傷害。市場界定總是需要一些標準，但眾議院報告中沒有任何規定，它甚至沒有認識到一個基本點，即它的方法在每一個這樣的情況下都必然需要市場界定。任何看似合理的標準都需要終止哪個界定最符合禁令目的，這反過來會使市場界定過程循環，并且通過信息損失，不如簡單地放棄它。有趣的是，參議院法案規定，反壟斷法通常不要求市場界定，但有一項重要的但書，即當法案涉及相關市場、市場集中度或市場份額時，市場界定是必要的，當然，當法案建立結構性推定時，市場界定必須如此。因此，參議院法案承認需要對其一些重要條款進行市場界定，但對如何進行界定沒有任何指導。

第二章強調的結構性推定與反競爭效應之間的脫節也仍然存在。眾議院報告中關于橫向合并的結構性推定的聲明，側重于市場份額水平而不是變化，即使我們看到，后者最多可能與反競爭效應正相關。相比之下，參議院頒布了一項結構性推定，僅采用費城銀行案顯著提高集中度的要求，在這個維度上更好，盡管仍然存在很大問題。此外，它還創建了第二個結構性推定，該假設僅取決于具有高市場份額的收購方，而不考慮該份額是否大幅增加，這一因素至少傾向于與合并可能產生的反競爭效應相關。在所有這些情況下，動機是使對合并的挑戰更容易，但顯然很少考慮假設是否與合并更可能具有計量關系。

因此，市場份額通常被視為代表的市場力量的相關性是一個復雜的主題，眾議院報告在很大程度上也將其視為理所當然。關于眾議院報告提出的與消費者或總體福利不同的信托法目標，它同樣沒有解釋公司的市場份額與這些目標之間的關系。在這些方面，參議院法案是類似的，盡管就其性質而言，擬議立法沒有詳細闡述其建議背后的分析。

第三章對結構性推定的舉證轉換框架進行了剖析和批評，這在很大程度上反映了眾議院報告的各種提案中幾乎沒有詳細闡述。對于讀者來說，有一個重要的誤解的可能性，因為眾議院報告中反復使用“推定”一詞似乎沒有考慮到其正式的法律意義，除非在舉證責任下予以反駁，否則推理被認為是真實的，在不轉移舉證責任的情況下，似乎將相反的效果視為其主要目標：將證明責任轉移給被告。如前所述，參議院法案同樣將證明責任轉移給了被告。因此，證明責任往往是決定性的，承擔責任的一方通常會失去對眾議院報告和參議院法案中某些提案的影響，這令人震驚。

六、取代結構性推定

結構性推定沒有任何意義，在許多方面干擾正常的決策。它需要被替換，而不是強化和擴展。有時使用已有的方法，即直接用公式來預測反競爭效應，而不是間接和無意義地使用方法來界定應用結構性推定的市場。畢竟，我們正在試圖確定哪些合并應該被允許，哪些應該被禁止。在多數領域，專家機構的調查和法院的裁決，違反常識，與相關學科的基本教義相矛盾、在任何情況下都很難理解的人為準則來管理。

也就是說，反思結構性推定的動機是有幫助的。具體來說，合并決策具有挑戰性，因為它涉及復雜環境中的預測，必須由非專業決策者做出或重新審視。一些評論員和執法者擔心企業的困難會導致太多的法官簡單地允許合并，這是可以理解的。如果結構性推定有助于政府禁止合并，并且如果至少有一些合并確實需要被禁止，那么就有人擔心會放棄該推定，一些人希望強化該推定。

從這個角度來看，結構性推定和相關市場界定工具起著支撐作用。如果有人的腿骨折或行動能力受限，使用拐杖是合適的。但是，如果實際設備的功能更像是一個絆腳石，需要絆倒的東西，用戶應該扔掉拐杖。

但是，復雜性和不確定性的實際挑戰是什么？首先，法定授權要求競爭機構和法院裁決合并案件，而不是棄權，事實上允許所有橫向合并。在美國，《克萊頓法案》第7條通常禁止其影響“可能大大減少競爭或傾向于形成壟斷”的合并，這清楚地考慮到預測中不可避免的不確定性并不授予豁免權。然而，一些人認為，可能由于上述問題，法院使合并挑戰變得過于困難，而另一些人擔心，允許過度投機的挑戰會更糟。

其次，合并制度的最嚴格程度取決于反競爭效應和效率的平衡等經驗性問題，但不在本次調查的范圍之內。這里的重點是如何分析橫向合并。預測越好，可以禁止的反競爭性合并越多，同時允許的競爭性合并也越多。重要的是，不僅要做到嚴格，而且要正確。對一些患者進行不必要的手術并不能抵消，反而會增加其他真正需要手術的患者因未能進行手術而造成的損失。

最后，我們應該關注如何更好地完成這項艱巨的任務。結構性推定是一個絆腳石，而不是一個有效的拐杖，盡管外觀或一廂情愿相反。第一章解釋了市場界定是如何丟棄信息的，因此，除非完全以逆向工程的方式使用結構性推定，否則會產生較差的結果。市場界定的最佳輸入是與反競爭效應有關的所有信息，而直接使用這些信息的最佳方式是對反競爭效應進行最佳估計。此外，當考慮使用市場份額時，它們有時是證明性的，但僅在通常被視為狹義市場的情況下。即便如此，市場份額也遠遠不夠，要使用的正確市場份額信息以及如何正確使用它因語境而異，并且與結構性推定的兩個組成部分不符：并購后的集中度和并購增加集中度的程度，這些措施表面上看起來很吸引人。結構性推定的舉證責任倒置框架提供了一種虛假的安全感：它似乎可以創建清晰性，但實際上是一個模糊且不一致地部署的機器，無法工作并阻礙清晰的思考。在反思對美國眾議院多數黨工作人員報告和參議院法案對結構性推定的推進提出的批評時，本文強調的大多數缺陷對大多數反壟斷分析師來說都是未知的或被忽視的，包括那些在最終生成報告和擬議立法的過程中扮演各種角色的分析師。因此，贊成和反對的相關文件和評注反映出對擬議內容最基本方面的深刻困惑，這并不奇怪。

所有這些批評都表明，只要拋開結構性推定，就能更好地運作。在某種未知的程度上，機構和一些法院已經這樣做了，至少是含蓄的。但是，當對橫向合并的正確分析在某些方面已經很成熟時，如果將重點放在對橫向合并的正確分析上，而不是將其轉入地下、間接使用或完全回避，問題就會迎刃解決。事實上，問題越具挑戰性，清晰思考和直接處理任務就越重要。

在美國，似乎有可能通過更廣泛和更創造性地使用專業知識來提高系統的質量。長期以來，法院任命的專家一直被允許，并被建議用于反壟斷案件，盡管他們很少被使用。此外，可以部署專家治安法官或顧問，以更好地組織訴訟和決策。例如，它們可能有助于在一開始就關注和澄清問題，構建證詞順序，以就特定問題提供連續或甚至并行的陳述，有助于向專家經濟學家和行業內部人士提出問題?？紤]合并的企業和審查擬議交易的機構從一開始就表現得不同，如果預期到這樣的程序，可能會更好。對于那些確實會訴諸法庭的爭議，更多的證據將切中要害，看似有證明力但實際上具有欺騙性的分析路線將更難推進，最相關的沖突將得到緩解。

此外，機構的早期篩選決策最好使用適當的決策框架來處理可用的信息，而不是參考不連貫和誤導性的指標。因為市場界定和結構性推定永遠不能從無到有，并且總是錯誤處理任何信息，所以，它們也會適得其反。當信息稀缺時，忽視其中一些信息而濫用其余信息就更糟糕了。

做好合并分析并不容易。以更簡潔、更直截了當的方式表達可能會讓決策者的任務變得更加困難，這會加劇他們的不安感。但是，面對復雜性和不確定性，決定合并案件的法官往往表現出非凡的努力，以了解問題和證據，從而得出正確的結果。學者和機構應該盡其所能支持這些努力，而不是以一種向公眾兜售會違反聯邦貿易委員會廣告法規真相的方式營銷有缺陷的產品。

Replacing the Structural Presumption

Abstract： A party challenging a horizontal merger in the United States is said to benefit from a structural presumption. This article explains how the structural presumption is fundamentally flawed because of its own internal illogic， its sharp conflict with the economic analysis of anticompetitive effects， and the unintelligibility of its associated legal framework. The structural presumption’s failure even as a preliminary screening device a fortiori renders it unsound as a basis for actual decision-making. It is therefore necessary to replace the structural presumption—and dangerous to extend and enshrine it as currently proposed. Instead the point is that any prescriptions for reform should be sound responses to identified problems rather than invocations of superficially appealing formulations that are misleading and misdirected.

Keywords： Structural Presumption; Market Definition; Anticompetitive Effects; Burden-shifting Framework