論“首違不罰”制度之“首違”的界定

滕 騰，張 正

(中共四川省委黨校 法學教研部，成都 610072)

2021年1月，新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)通過立法形式確立“首違不罰”制度。(1)《中華人民共和國行政處罰法》第33條第1款規定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”但由于相關立法實施時間較短，所以理論上對“首違不罰”制度缺乏統一認識。有學者認為，“首違不罰”體現了以人為本和柔性執法理念[1]。有學者提出，“首違不罰”是對行政執法人性化方面的探索，是行政執法發展的新趨勢，有利于促進“服務型政府”建設[2]59。但也有學者認為，“首違不罰”可能導致第三人利益與公共利益的沖突，進而損害公共利益[3]。有學者提出，其可能催生“以教代罰”之“懶政”現象，削弱執法主體的自由裁量權[4]143-153。實務中，各執法部門適用“首違不罰”制度缺乏統一標準。特別是對“首違”的界定和適用均有所不同，從而導致裁量結果差異較大。筆者認為，“首違不罰”制度是法治國家、法治社會、法治政府一體化建設的創新性舉措，有利于促進“放管服”改革，規范行政自由裁量權，推動人性化執法。因此，“首違”的界定和適用，必須遵循合法性原則和比例原則，以行政處罰裁量基準為基礎，從時間要素、首次認定、適用范圍、構成要件和再犯情形五個方面進行具體認定和適用，從而促進“首違不罰”制度發揮功能作用，規范行政處罰行為，推行柔性執法，進而推進國家治理體系和治理能力現代化。

一、構建“首違不罰”制度的現實意義

“首違不罰”制度是根植于我國本土實踐產生的內生性現代行政執法制度，其以社會主義社會、中華優秀傳統文化和中國特色社會主義法治理論為基礎，既保有傳統的行政法法理，又吸收了中國特色法治理論，具有重要的理論價值和現實意義。

第一，以習近平法治思想為核心。習近平總書記強調：“必須堅持以人民為中心的發展思想，把增進人民福祉、促進人的全面發展作為發展的出發點和落腳點。”“首違不罰”制度的確立，改變以往“以罰代刑”以及濫罰等問題，也積極回應人民群眾反映強烈的社會問題，對于保護人民利益、增進人民福祉發揮著重要作用。堅持以人民為中心，是習近平法治思想的核心要義，也是全面推進依法治國的力量源泉。只有把人民擺在最高位置，才能保障人民的人身權、財產權等各項權利不受侵犯，保證人民的經濟、文化等各方面權利得到真正落實。

第二，以“柔性執法”理念為基礎。“首違不罰”制度的確立，正是法治政府“柔性執法”理念的集中體現。“柔性執法”是將發生頻率少、危害程度低、社會影響小的輕微違法行為列入免罰清單，免于對輕微違法行為的行政處罰。“柔性執法”是現代“服務型政府”依法行政的基本方式，是一種人性化的行政執法行為。“柔性執法”既可以減輕行為人的思想負擔，又有利于提升行政執法效率。

第三，以規范自由裁量權為法律追尋。有學者認為，“首違不罰”制度的本質是將行政機關自由裁量權的范圍降到最低[2]64。但事實上，“首違不罰”制度擴大了行政機關自由裁量權的范圍，行政機關可以在法律法規允許范圍內制定免責清單、免罰清單，酌情對危害后果輕微的行為不予處罰。“首違不罰”制度有利于明晰適用情形，規范執法程序，減少人情化、任意化執法，使自由裁量權的行使更加規范化、合法化、合理化。

第四，以處罰與教育相結合為方式。作為行政處罰目的的懲罰和預防，并非并列關系，懲罰只是前提性限制，而預防才是真正的價值性追求[5]。“首違不罰”制度確立的根本目的是通過批評教育等手段讓違法主體知錯、認錯、改錯、少錯，從源頭上降低違法事實發生，增強全民法治觀念，緩和行政機關與行政相對人之間的關系，進而實現執法模式由“單向”向“雙向”轉變。

第五，以增強市場主體活力為依歸。“首違不罰”制度有利于減輕市場主體負擔，提高市場主體規范意識和創造積極性，從而形成公平合理、競爭有序的社會主義市場經濟秩序。

二、“首違不罰”之“首違”界定差異及爭議

“首違”是“首違不罰”的首要條件和基礎，是“首違不罰”制度適用的前提，只有滿足“首違”才有“不罰”的可能性，才有繼續討論研究其他問題的必要性[6]。“首違不罰”制度正式確立以來，作為其主要措施的“免罰清單”已廣泛應用于各個領域，并取得顯著的社會效果。但各地各部門制定的“免罰清單”在“首違”的界定上差異較大，其中包括“首違”的時間要素、首次認定、適用范圍、構成要件和再犯情形等方面的界定。同時，“免罰清單”普遍具有多元化、低位階、原則化等特點，在實踐中難以準確界定“首違”，也引起對其合理性和合法性的爭議。

(一)關于“首違”的時間要素

時間要素是界定“首違”的關鍵，是影響“首違不罰”制度實施效果的重要內容。時間要素主要體現在“首違”的周期、發生時間和改正期限三個方面。

一是“首違”的周期，即輕微違法行為在一段時間內只發生一次，且危害后果輕微的不予處罰。在交通運輸領域，遼寧省交通運輸廳規定一年內第一次發生違法行為屬于“首違”，不進行累積計算。(2)遼寧省交通運輸廳頒布的《關于在交通運輸領域推行包容免罰監管機制的實施意見》規定：“在交通運輸領域推行包容免罰監管機制應當同時具備以下條件：(一)違法違規行為情節輕微，沒有造成危害后果或不良社會影響；(二)能立即整改或限期整改完成；(三)在本省范圍內同一年度首次違法；(四)屬于《遼寧省交通運輸領域適用包容免罰監管事項清單》所列情形。”成都市交通運輸局規定，事發日前兩年內沒有因該行為被處罰的，屬于“首違”。(3)成都市交通運輸局頒布的《交通運輸領域不予處罰事項清單、減輕處罰事項清單、從輕處罰事項清單》規定：“事發日前兩年內沒有因該行為被我局處罰過，屬首次違法。”杭州市交通運輸局推出“優駕容錯”措施，認為只要連續3個月以上在杭州市范圍內無該違法記錄的，屬于“首違”周期范圍[7]。同時，針對“首違”的具體周期，洛陽市規定為6個月，廣東省規定為一年，深圳市規定為兩年。在稅務領域，有學者建議按照《稅收征收管理法》規定，以五年作為“首違”的判斷期限[8]。也有學者提出，一般違法行為周期為兩年，特別違法行為周期為五年[9]。在市場監管領域，四川省市場監督管理局規定以三年為一個“首違”周期，(4)四川省監督管理局頒布的《四川省市場監管領域“首違不罰”清單適用規則(試行)》第5條規定：“適用本規則應同時具備以下條件：(一)三年內首次違反市場監管領域法律法規規章；(二)危害后果輕微；(三)已主動或經責令改正后及時改正違法行為；(四)屬于《四川省市場監管領域‘首違不罰’清單》所列事項。”而安徽省、湖北省、昆明市等市場監督管理部門未作出明確規定。可見，學術界和各執法部門對同一領域“首違”周期的認定各不相同。筆者認為，若認定周期過短，可能會縱容違法違規行為，損害行政處罰的權威性；若認定周期過長，則不能真正實現“首違不罰”制度旨在教育糾正當事人問題的目的，不能充分體現“以人為本，執政為民”的執法理念。因此，需要根據實際需要和各領域的特征，合理界定“首違”周期范圍，進一步增強“首違不罰”制度的合理性、規范性和操作性。

二是“首違”的發生時間，即認定首次發生輕微違法行為的時間計算起點。“首違”時間計算起點的認定不同對行為人有不同的影響，認定時間過早會減少部分行為人“首違不罰”的適用機會，認定時間過晚會增加部分行為人“首違不罰”的適用機會。根據溫州市公安交管部門實施的“首違不罰”制度和“優駕容錯”措施，符合條件的機動車、非機動車和交通參與者首次發生三種交通違法行為，可以免于處罰。(5)溫州市公安交管部門規定三種交通違法行為包括：機動車不按停車泊位的標識方向停放的，駕駛電動自行車未佩戴安全頭盔的，行人通過路口或者橫穿道路時低頭看手機、嬉戲等影響其他車輛或者行人通行的。深圳市公安交管部門實施“首違不罰”措施較早，規定2015年1月1日為判斷“首違”的時間起點。(6)深圳市人民代表大會常務委員會通過的《深圳經濟特區道路交通安全違法行為處罰條例》第35條規定：“同時具備下列條件的，在本市注冊的機動車的所有人可以申請免除一次道路交通安全違法行為的罰款。(一)該違法行為未造成交通事故；(二)該違法行為發生之日前二十四個月內該機動車在本市無道路交通安全違法行為記錄；(三)該違法行為僅被處以罰款處罰，且數額在五百元以下；(四)機動車注冊或者變更登記后已滿二十四個月。”而多數部門規定相同，均從實施意見或免罰清單公布之日為認定“首違”的時間起點，或者以《行政處罰法》實施之日為認定“首違”的時間起點。

三是“首違”的改正期限，即在一定時期內責令改正違法行為。“首違”的改正期限對“首違不罰”制度的適用具有重要影響。“首違不罰”制度賦予行政機關更大的自由裁量權，并提出更嚴格的要求。“及時改正”(在一定時期內主動或經責令及時改正違法行為)作為衡量和判斷“首違不罰”三大要件之一，具有可操作性。但對于“及時改正”具體時限的合理界定，應當充分考慮違法行為的具體事實、情節、改正難易程度等，使其更加符合實際情況。在司法實踐中，實務部門對“首違”的改正期限規定各不相同，如昆明市市場監督管理局規定改正期限為十五日，(7)昆明市市場監督管理局頒布的《昆明市市場監管領域首違不罰清單的指導意見和事項清單》規定：“相對人收到責令改正通知書后未按時限、要求整改的，依法給予行政處罰。責令改正時間一般為十五日，法律法規另有規定除外。”國家稅務總局規定改正期限不超過三十日，(8)《國家稅務總局關于發布〈稅務行政處罰裁量權行使規則〉的公告》第12條規定：“稅務機關應當責令當事人改正或者限期改正違法行為的，除法律、法規、規章另有規定外，責令限期改正的期限一般不超過三十日。”浙江省生態環境廳、浙江省綜合行政執法指導辦公室規定改正期限最長為兩天。(9)浙江省生態環境廳、浙江省綜合行政執法指導辦公室頒布的《浙江省生態環境輕微違法行為不予處罰清單(試行)》第10項規定：“(1)首次被發現；(2)兩個工作日內完成改正的。”這里，兩天的改正期限是否合理，還需要進一步研究論證。

(二)關于“首違”的“首次”界定

“首違”是指首次被行政主體發現的違法行為人首次發生的違法行為[4]143-153。而“首次”界定是“首違”認定的核心部分，也是最難認定的部分。“首次”界定主要體現在“首次被發現”“首次發生”和“首次發生”中“次”的認定三個方面。

一是“首次被發現”。“首次被發現”是指第一次被行政執法機關發現的行政輕微違法行為。但何為“第一次”，實踐中并沒有明確統一的規定。浙江省生態環境廳、浙江省綜合行政執法指導辦公室頒布的《浙江省生態環境輕微違法行為不予處罰清單(試行)》規定：“首次被發現包括兩種情形：一是清單生效后第一次被發現的；二是清單生效前第一次被發現，但生效后尚未作出行政處罰決定的。”《廣東省交通運輸領域免處罰免強制事項清單(第一批)》明確：“適用條件中的一年指自然年度，違法行為首次被發現以廣東省交通綜合行政執法信息系統記錄的立案數為準，撤案的除外。”《湖南省交通運輸領域“輕微不罰”“首違不罰”清單》規定：“違法行為人的某一種違法行為，在違法行為發生地首次被具有管轄權的行政執法機關發現，危害后果輕微并及時改正的，不予行政處罰；但通過執法信息系統或者其他方式，可以證實違法行為人以前實施過此種違法行為的除外。”筆者認為，“首次被發現”應當包括兩個方面：一是清單生效后首次違法行為；二是清單生效前立案、清單生效后尚未辦結的違法行為。

二是“首次發生”。“首次發生”是指違法行為在某一時間、空間內第一次發生該行為或第一次發生清單所列的行為。在稅務領域，通常認為首次發生違法行為存在三種情形：(1)自納稅人、扣繳義務人主體資格成立之日起沒有相同違法行為發生；(2)自“首違不罰”制度實施之日或“首違不罰”事項清單發布之日起沒有相同違法行為發生；(3)納稅人雖然已經產生違法行為，但納稅人接受行政處罰后相同違法行為已滿最長追訴時效五年再發生。《國家稅務總局關于發布〈稅務行政處罰“首違不罰”事項清單〉的公告》明確規定：“首次發生是指納稅人、扣繳義務人首次發生清單中所列事項。”有學者認為，消防行政執法中的初次違法是指第一次實施違反消防法律法規的行為[10]。而多數部門免罰清單中的“首次發生”，是指第一次發生清單中所列的事項或行為。

三是“首次發生”中“次”的認定。“次”通常是指行政相對人每產生一個違法行為，從違法行為的實施到受到相應的行政處罰，整個過程即為一次。但實踐中“次”的認定存在一定困難：其一，對“連續行政違法行為”的界定。連續行政違法行為是指違法行為首次被行政機關發現的同時，還存在多次未被發現的相同違法行為。連續行政違法行為是否算作“一次”存在爭議。一種觀點認為，連續違法行為應理解為“一次”。若相關違法行為被處罰后，又實施相同違法行為，則應界定為新的“一次”，即第二次[9]。另一種觀點認為，首次發現的多次違法行為，雖然是連續違法行為，但不屬于初次違法[11]。其二，對“繼續行政違法行為”的界定。繼續行政違法行為是指從行政違法行為的發生到終止之前，或被執法機關發現之前，該行為在時間上處于一種延續狀態。筆者認為，“繼續”狀態的本質即是一個違法行為，應界定為“一次”。

(三)關于“首違”的適用范圍

免罰清單在實務部門適用主要有兩種情形：其一，“首違”適用范圍涵蓋該領域所有違法行為。如深圳市道路交通領域“首違”免罰清單適用于：深圳市整個轄區內發生的所有道路交通違法行為。其二，以免罰清單中所列違法行為和事項作為“首違”適用范圍，這也是大部分執法部門的做法。如《四川省市場監管領域“首違不罰”清單適用規則》《浙江省關于在市場監管領域實施輕微違法行為告知承諾制的意見》《湖南省交通運輸領域“輕微不罰”“首違不罰”清單》等，均以免罰清單所列內容為“首違”適用范圍。(10)湖南省交通運輸廳頒布的《湖南省交通運輸領域“輕微不罰”“首違不罰”清單》規定：“違法行為人在違法行為發生地首次被具有管轄權的行政執法機關發現，危害后果輕微并及時改正的，不予行政處罰；但通過執法信息系統或者其他方式，可以證實違法行為人以前實施過此種違法行為的除外。”

“首次”適用范圍有兩個標準：其一，在該領域一定時期內無任何違法記錄，為“首次”適用范圍。如深圳市道路交通運輸局規定，在違法行為發生之日前24個月內在深圳市不存在其他道路交通違法記錄，為“首次”違法行為。其二，在該領域一定時期內無同種違法記錄，為“首次”適用范圍。如《河北省交通運輸行政處罰事項首違不罰清單(第一批)》明確，以同一違法行為作為其適用對象。(11)河北省交通運輸廳頒布的《河北省交通運輸行政處罰事項首違不罰清單(第一批)》規定：“首違不罰事項應當同時具備以下條件：(1)同一違法行為時間間隔兩年以上；(2)違法行為危害后果輕微；(3)違法行為當場改正或者承諾限期改正。”

(四)關于“首違”的構成要件

對于“首違”適用對象，即使在同一領域，各執法部門規定也不同，主要體現在交通運輸、市場監管、文化旅游等領域。如在交通運輸領域，溫州市“首違”適用對象是指非營運的微型客車和小型客車、非機動車和交通參與者；深圳市“首違”適用對象是指深圳市注冊機動車的所有人，而深圳市以外地區注冊的車輛所有人不在此范圍內；福建省“首違”適用對象是指注冊車輛所有人、駕駛員等。

對于“首違”適用情形，各執法部門對當事人“首違”是否存在主觀故意或過失規定也不同。如在市場監管領域，浙江省市場監督管理局適用告知承諾制度，要求當事人“首次違法且無主觀故意”，為“首違”適用情形；昆明市市場監督管理局明確當事人“違法行為危害后果輕微且無主觀明顯違法意圖”，為“首違”適用情形；而在安徽省、湖北省、天津市等市場監督管理局“首違”免罰清單中，“首違”的適用情形既包括“故意”，也包括“過失”。

(五)關于“首違”的再犯情形

關于“再犯不免”是否合理的問題。再犯不免是指違法行為因符合“首違不罰”制度免予處罰后，行為人又實施該違法行為的，不再適用“首違不罰”制度。如《關于印發天津市市場監管領域免罰清單的通知》規定：“當事人有免罰清單所列輕微違法行為，免予處罰后又實施該違法行為的，不再適用免予處罰。”但在實踐中，多數情況是以“首違”周期為基礎，只要符合適用要件，便可周期性無限適用。筆者認為，盡管“再犯不免”有一定的合理性，但未能充分發揮“首違不罰”制度的作用，最大化實現其法律效果、制度效果和社會效果。

關于“再犯從重”是否合理的問題。再犯從重是指違法行為人因符合“首違不罰”要件被行政機關免予處罰后，一定時期內再犯相同行為的，應當加重處罰。如浙江省市場監督管理局《關于在市場監管領域實施輕微違法行為告知承諾制的意見》規定：“市場主體簽署承諾書后不履行承諾，或整改后再犯的，市場監管部門應對其違法行為依法查處，并結合其違法的其他方面依法從重處罰。”遼寧省交通運輸廳《關于在交通運輸領域推行包容免罰監管機制的實施意見》規定：“對當事人在本省范圍內因同一類違法行為再次違法或者簽署承諾書后未履行改正承諾的，轄區交通運輸部門應當對其違法行為依法查處，并結合其違法的其他方面依法從重處罰，同時按照相關規定予以公示。”筆者認為，雖然上述規定有利于提高執法的權威性，但該規定缺乏上位法依據，需要進一步論證“再犯從重”的合理性和合法性。

三、“首違不罰”之“首違”界定的路徑

(一)“首違不罰”之“首違”界定原則和基礎

“首違”界定必須遵循合法性原則和比例原則，以行政處罰裁量基準為基礎。同時，“首違”界定必須與執法部門的具體實踐相結合，以規范行政行為、平衡各方利益。

首先，遵循合法性原則和比例原則。合法性原則是指行政主體的行政活動必須嚴格依據法律進行，在法定職權范圍內進行，即法無授權不可為。一切行政行為必須根據法律設定的主體權限、手段、程序和方式，在法律框架內進行。“首違不罰”并非是行政執法的新概念，而是《行政處罰法》確立的新的執法制度。因此，在“首違不罰”制度實施過程中，無論是對“首違”的界定，還是對“首違”適用要件的明晰，必須遵循合法性原則，以“首違不罰”制度為法律依據，不得與該法律制度相抵觸。

行政法意義上的比例原則，是指行政主體作出某種行政行為，必須保持權利與義務、個人利益與公共利益之間存在合理的比例，在可能損害某種利益時，必須將這種損害限制在合理范圍內。在“首違不罰”制度實施過程中，如果可能給第三人利益造成損害，則必須將損害限制在合理范圍內，使兩者處于恰當的比例。“首違不罰”制度深刻踐行“以人為本，執政為民”的執法理念，實質是通過對公共利益或第三人利益損害的限制，給予違法當事人改過自新的機會，督促引導其懂法守法。因此，在界定“首違”時必須遵循比例原則，科學合理分析相關利益，正確處理利益之間的關系，尋求權利與義務、個人利益與公共利益之間存在的合理比例，以實現各種利益的平衡。

其次，以行政處罰裁量基準為基礎。“首違不罰”制度的確立，進一步擴大了行政機關自由裁量權的范圍。為規范行政行為、完善裁量標準，必須對行政機關自由裁量權進行嚴格規定和限制。各級執法部門根據不同案件事實、違法情節、危害后果、社會影響等因素，結合法定裁量和酌定裁量情節，科學合理制定本部門行政處罰裁量規則，依法合理行使自由裁量權。新出臺的《北京市人力資源社會保障行政處罰裁量基準》《浙江省行政處罰裁量基準辦法》起到較好的示范作用。對于“首違”的界定，必須以行政處罰裁量基準為基礎，合理限制行政機關的自由裁量權，實現“首違不罰”制度標準化、科學化、合理化。同時，進一步提升行政執法精準化水平，不斷提高執法效率，促進“放管服”改革，推進國家治理體系和治理能力現代化。

(二)“首違不罰”之“首違”的具體認定和適用

首先，“首違”時間要素的認定。時間要素是界定“首違不罰”的關鍵，也是理論界和實務界最具爭議的問題，厘清好“首違”時間要素，能夠更加彰顯“首違不罰”制度的合法性和合理性。“首違”時間要素的界定必須以《行政處罰法》第36條第1款規定為依據，(12)《中華人民共和國行政處罰法》第36條第1款規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規定的除外。”同時結合具體實際情況進行合理界定。一是關于“首違”周期。當前，各地各部門關于“首違”周期規定差異較大，有三個月、六個月、一年、兩年等，這容易造成同一行為不同處罰的結果，有失公平。若規定周期較長或某一行為只能適用一次，則會抬高“首違不罰”適用門檻，減少其適用幾率；若規定周期較短，則可能縱容違法行為，損害執法權威。因此，“首違”周期界定必須在合理時間范圍內，既能懲罰違法違規行為，又能對違法違規行為起到教育作用；既能推進法治政府、服務型政府建設，又能提高國家治理能力。

筆者認為，一般違法行為應當以兩年為周期，特殊違法行為應當以五年為周期。各部門可以根據本領域違法行為特征、頻率、危害程度等因素，進行合理調整周期時限。二是關于“首次”認定。由于“首違不罰”制度主要以免罰清單和事項清單為適用依據，因此應當以免罰清單所列的某一具體行為或事項為判斷基礎。

若將某一領域所有違法行為作為界定對象，那么在一個周期內“首違不罰”只能適用一次，或者某一行為只能免罰一次，這樣則抬高了“首違不罰”的適用門檻，增加了“首違不罰”的適用難度，同時也限制了自由裁量權的行使。三是關于“首違”改正期限。《行政處罰法》第28條第1款規定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。”《行政處罰法》雖然未明確規定改正期限，但違法行為“及時改正”需要一定的過程，合法狀態也需要一定期限才能恢復和糾正。筆者認為，責令改正期限不宜太短，可以為三日、五日、十五日等；也不宜太長，可設定為兩個月、三個月等。若期限過短，則違法行為難以糾正，也損害執法的權威性；若期限過長，則違法行為遲遲得不到改正，社會公共利益也得不到保護。因此，各部門作出責令改正期限規定，需要結合行為特征、情節等因素，依據相關行政法規來實現。如《國家稅務總局關于發布〈稅務行政處罰裁量權行使規則〉的公告》規定責令改正期限最長為三十日。

其次，“首違”的“首次”認定。不論是“首次被發現”還是“首次發生”，其認定應當以免罰清單生效之日為起點。具體而言，“首次被發現”應當包括兩種情形：一是在免罰清單、指導意見、事項清單等施行前已經立案，但案件沒有辦理完結的，符合“首違不罰”情形。既包括清單生效前違法行為第一次被發現，也包括清單生效前違法行為兩次被發現且被行政處罰兩次以上的。二是免罰清單生效后第一次被發現，且在一個周期內相應的行政執法信息系統沒有記錄的，撤案的除外。“首次發生”是指在免罰清單實施之日起一個周期內，行為人第一次違反免罰清單所列的違法行為，包括清單實施前已經發生且持續到清單生效后的違法行為。需要說明的是，首次發現的“連續行政違法行為”，因其侵害多個公共利益，是多次行政違法行為，所以不屬于初次違法行為；而首次發現的“持續行政違法行為”，雖然時間上跨度較大，但其本質上是違法行為，應界定為初次違法行為。

再次，“首違”適用范圍和條件。結合當前“首違不罰”制度在眾多領域實施實際，“首違”適用范圍應當包括兩個方面：一方面，“首違”適用范圍應當以具體免罰清單為標準，各部門根據實際需要制定本領域免罰清單；另一方面，“首次”適用范圍應當以免罰清單所列具體行為為對象，并進行單獨區分計算。另外，應當將違法行為當事人作為主要適用對象，因為違法當事人是違法行為主要實施者。“首違不罰”制度的初衷是在對過失且情節輕微違法當事人不予處罰的同時，使其認識自己行為的違法性和危害性，引導其糾正違法行為。但需要注意的是，要區分好過失違法行為和主動、故意違法行為，主動、故意違法行為不能適用“首違不罰”制度，應當依法處罰。因此，應當將行為當事人有無明顯主觀故意作為“首違不罰”的適用條件。

最后，“首違”再犯適用。一方面，對于行為人在免予處罰后又實施該行為的，不再適用“首違不罰”制度，是不符合“首違不罰”周期性規律的，也不符合包容審慎的監管理念和“首違不罰”的立法宗旨。因為“首違不罰”制度適用的是輕微的、多發的、高頻率的違法行為，若只適用一次，無法體現人性化執法要求，也難以發揮該制度社會效果。另一方面，對于行為人在免于行政處罰后，在一定時期內再犯或不履行相應職責，不應當從重處罰。主要原因：一是在“首違”周期外再犯該違法行為，不應當從重處罰是“首違不罰”制度的應有之義；二是在“首違”周期內再犯該違法行為，應當依據相關法律法規處罰，否則再犯從重處罰缺乏上位法依據；三是可以通過增加限制適用“首違不罰”次數對再犯行為進行處罰，即行為人在周期內再次違反同一違法行為或不履行相應職責的，限制其適用“首違不罰”一次，再犯的加重處罰。

結 語

“首違不罰”制度是《行政處罰法》總結“首違不罰”實踐經驗，并通過理論研究和制度創新確立的一項新的執法制度，其具有充分的實踐性、科學的合理性和重要的價值性，對推進國家治理體系和治理能力現代化、建設社會主義法治國家具有積極的促進作用。但該制度實施時間較短，需要在司法實踐中不斷優化和完善。應當進一步規范“首違不罰”制度執法程序，平衡教育與處罰的關系，合理運用自由裁量權。特別是對于“首違”中的時間要素、首次認定、適用范圍、構成要件和再犯情形等認定和適用，應當進一步明確其適用情形，以發揮“首違不罰”制度更大功效。