債的概念和體系
——以《民法典》第118條為中心

柳經緯，張 潤

在大陸法系的傳統里，人們對債的概念和體系已有基本的共識。債是指特定當事人之間一方請求他方為或不為一定行為（給付）的法律關系，債的發生根據主要有合同、無因管理、不當得利和侵權行為，由合同之債、無因管理之債、不當得利之債和侵權行為之債為主構成債的體系。但是，在我國，無論是民事立法還是民法學理論研究，一直以來對民法債的概念和體系多有異議，甚至有過否定民法債的概念和體系的理論主張和立法實踐。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為《民法典》）第118條規定：“民事主體依法享有債權。”“債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。”應被看作是對傳統民法債的概念和體系的肯定和回歸，這一規定在民法體系的建構上具有重要的意義。

一、民法典編纂中債的概念和體系的變遷

對我國而言，債的概念和體系屬于“舶來品”。盡管我國古代也有“欠債”“還債”之說，但其所謂“債”，主要指金錢之債，時而也被用來指稱道德或情感上的負擔，與民法的債有著不同的含義。①王作堂、魏振瀛等著：《民法教程》，北京大學出版社1983年版，第14頁。我國對民法債的概念和體系的繼受始于清末，1911年《大清民律草案》完整地繼受了民法債的概念和體系，①《大清民律草案》第二編題為“債權”，分別規定了契約（第二章）、廣告（第三章）、發行指示證券（第四章）、發行無記名證券（第五章）、管理事務（第六章，即無因管理）、不當得利（第七章）和侵權行為（第八章）等七種具體債。1929年國民政府制定公布的民法典（即現行臺灣地區“民法典”）債編同樣完整地繼受了債的概念和體系。②臺灣地區“民法典”第二編題為“債”，債編第一節“債之發生”分別規定了契約、代理權之授與、無因管理、不當得利、侵權行為。學者認為，代理權之授與并非債的發生根據。參見黃立著：《民法債編總論》，元照出版公司2002年版，第127～128頁；孫森焱著：《民法債編總論（上冊）》，三民書局2004年版，第85頁。

新中國成立之際，廢止了國民政府頒布的民法典，由此開始了艱難的民法典編纂和民法學理論探索歷程。其間，對民法債的概念和體系所持的態度，也經歷了從肯定到否定再到肯定的曲折發展過程。

（一）第一次民法典編纂：肯定債的概念和體系

第一次民法典編纂（1954-1958）并未形成一部完整的民法典草案，只有一些零散的篇（編）章草稿。其中，債篇通則共有三稿。③本文所引第一至第四次民法典編纂形成的民法典草案（草稿），均引自何勤華、李秀清、陳頤編、北京大學出版社2017年出版的《新中國民法典草案總覽（增訂本）》，恕不一一注明。第一次草稿（1955年10月24日的《債篇通則》）未規定債的概念，其所規定的債的類型（發生根據）包括“由計劃法律法令所生的債”“由契約所生的債”“由無因管理所生的債”“由不當得到的利益所生的債”和“由侵權行為所生的債”。第二次草稿有兩個方案：一是1957年1月7日的《債權篇通則（草稿）》，該稿與第一次草稿基本相同，未規定債的概念，只規定了五種類型的債；二是“另案”，即1957年1月9日的《債的通則（第二次稿）》，該稿規定了債的概念，概括規定了債的類型（發生根據）。其第1條：“債是一方（債權人）有權請求他方（債務人）為一定行為或不為一定行為的法律關系。”第2條：“債是由于契約、計劃指令、侵權行為、不當得利、無因管理以及其他法定的根據產生。”第三次草稿是1957年2月5日《債篇通則（第三次草稿）》，與第二次草稿之“另案”相同，規定了債的概念（第1條），概括規定了債的類型（發生根據）。

從第一次民法典編纂的情況來看，立法部門對債的概念和體系是接受的，所不同的是將計劃法律命令（或計劃法令）列為債的首要發生根據之一，“由計劃法律法令所生的債”成為債的體系中最重要的類型。④當時的民法學界稱之為“因行政文件而發生的債”。參見中央政法干部學校民法教研室著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第177頁。

（二）第二次民法典編纂：否定債的概念和體系

第二次民法典編纂（1962-1964）形成了兩稿民法草案，分別是1964年7月1日的《中華人民共和國民法草案（試擬稿）》和1964年11月1日的《中華人民共和國民法草案（試擬稿）》，內容和結構基本一致。第二次民法典編纂對民法的概念和制度采取了全盤否定的態度，除了保留“民法”這一用語外，包括“債”“債權”“債務”“侵權行為”等在內的民法基本概念一概不被采用，更沒有規定債的制度，買賣、租賃和運輸等不再稱之為“合同”而是被稱為“關系”納入財產流轉關系，與預算關系、稅收關系、信貸關系、勞動報酬福利關系一起，規定在第三編“財產的流轉”，侵害財產的責任與經濟糾紛的處理被納入“制裁”（內容包括仲裁、訴訟、批評教育、行政處分、經濟制裁、刑事責任等），規定在第一編“總則”第四章“制裁和時效”。⑤1964年11月1日《中華人民共和國民法草案（試擬稿）》第19條：“單位之間、單位同個人之間、個人之間的經濟糾紛，應當由雙方根據黨的方針政策和本法的有關規定，協商解決。協商不成，由行政主管機關、仲裁機關或者人民法院處理。”“對于單位、個人違反本法的規定，侵犯或者損害其他單位、個人的財產，不履行自己應當履行的經濟上的義務而引起經濟糾紛，行政主管機關、仲裁機關或者人民法院必須區分人民內部和敵我兩種性質的問題，從不同的原則出發，根據不同的情況，依法給予批評教育和一定的行政紀律處分、經濟制裁；對于情節嚴重構成犯罪的，應當由人民法院依法給予刑事制裁。”由此可見，第二次民法典編纂徹底否定和廢棄了債的概念和體系。

（三）第三次民法典編纂：肯定債的概念，但拆解債的體系

第三次民法典編纂（1979-1982）先后形成四稿民法草案，分別是1980年8月15日的《中華人民共和國民法（草案）》（征求意見稿）、1981年4月10日的《中華人民共和國民法（草案）》（征求意見二稿）、1981年7月31日的《中華人民共和國民法（草案）》（第三稿）和1982年5月1日的《中華人民共和國民法（草案）》（第四稿）。與前兩次民法典編纂均無結果不同，第三次民法典編纂雖然未能完成民法典編纂的任務，但取得了一定的成效，這就是以民法草案“第四稿”為基礎制定了《中國華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）。①1986年4月2日，時任全國人大常委會秘書長、法制工作委員會主任的王漢斌先生在第六屆全國人民代表大會第四次會議上作“關于《中華人民共和國民法通則（草案）》的說明”，他說：“1979年，法制委員會專門組成民法起草小組，到1982年起草了民法草案四稿。……在民法草案（四稿）的基礎上，起草了民法通則草案……”。參見穆生秦主編：《民法通則釋義》，法律出版社1987年版，第159頁。

在四稿民法草案中，均未規定債的概念和體系，有關合同的制度單設一編（均為第三編），有關侵權行為的內容，在“征求意見稿”中分別由第一編總則之第七章“民事制裁”和第五編“損害責任”規定，不當得利也被安排在第五編。“征求意見二稿”與“征求意見稿”內容基本相同（第一編第八章“民事制裁”、第四編“侵權損害的責任”，其中規定了不當得利）。“第三稿”與前二稿相同的是，合同和侵權均各自獨立，第四編規定了合同，第七編規定了侵權和不當得利；不同的是，總則編不再設“民事制裁”章，第七編題為“民事責任”，其內容不止是侵權和不當得利，違約責任也被納入其中，該稿第456條規定：“公民、法人侵害社會主義公共財產，或者侵害他人的人身、財產，以及違反合同造成損害的，都應當承擔民事責任。”第467條規定：“確定民事責任，除適用本法其他各編的規定外，還適用本編的有關規定。”這表明，“第三稿”已經有了構建統一民事責任制度的意圖。“第四稿”在合同、侵權和不當得利的安排上，與“第三稿”相同，也試圖構建統一的民事責任制度（第413條、第414條）。總體而言，在民法草案四稿中，對債的概念和體系是持否定態度的。

但是，以民法草案“第四稿”為基礎制定的《民法通則》對債的概念和體系所持的態度卻發生了重大的變化。《民法通則》第五章第二節題為“債權”，第84條規定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。”“債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。”這是對債的概念的肯定。然而，另一方面，盡管第84條之“法律的規定”亦可解釋為包括有關侵權行為的規定，將侵權行為歸入債的體系，②參見穆生秦主編：《民法通則釋義》，法律出版社1987年版，第100頁。但《民法通則》第五章第二節規定的債的具體類型只有合同之債（第85條）、不當得利之債（第92條）和無因管理之債（第93條），沒有侵權行為之債；有關侵權行為之債的內容被安排在第六章“民事責任”。而且，第六章“民事責任”同時規定了“違約責任”，延續了民法草案“第三稿”和“第四稿”的思路，建立統一的民事責任制度。由此可見，《民法通則》雖然肯定了債的概念，但沒有完全肯定債的體系，通則對民法債的體系作了拆解，將侵權行為之債從債的體系中分離出去，歸入民事責任的范疇。

（四）第四次民法典編纂：重新肯定債的概念和體系

第四次民法典編纂（2000-2002①王晨副委員長2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上作“關于《中華人民共和國民法典（草案）》的說明”，認為第四次民法典編纂工作啟動時間是2001年。筆者查閱了有關文獻，時任九屆全國人大常委會委員長的李鵬2000年3月9日在第九屆全國人民代表大會第三次會議上作“全國人民代表大會常務委員會工作報告”，提出要“在民事主體制度、物權制度、債權制度、知識產權制度、婚姻家庭制度等單項法律基本齊備的基礎上，力爭在本屆人大任期內編纂一部比較完整的民法典。”2001年3月9日，李鵬委員長在第九屆全國人民代表大會第四次會議上作“全國人民代表大會常務委員會工作報告”，再次提出“在民法商法方面，要完成婚姻法的修改，制定物權法，力爭在各項民事法律基本齊備的基礎上，著手民法典的編纂工作。”2002年3月22日，李鵬委員長在九屆全國人大五次會議上作“全國人大常委會工作報告”，又一次提出“在民法商法方面，要加快物權法的起草和民法典的編纂工作。”從民法典編纂的計劃安排來看，第四次民法典編纂的起始時間似應定在2000年。）的成果是起草了《中華人民共和國民法（草案）》（以下簡稱為《民法草案》），并于2002年12月23日提請九屆全國人大常委會第三十一次會議審議。第四次民法典編纂之際，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）已先于1999年頒布，物權法、侵權責任法也在起草中。民法典編纂采取“匯編式”的編纂方式，將《民法通則》和《合同法》等已經頒行的民事法律和正在起草的物權法、侵權法草案匯總，形成了《民法草案》。②顧昂然著：《回望——我經歷的立法工作》，法律出版社2009年版，第161頁。

《民法草案》在《民法通則》的基礎上，進一步肯定了債的概念和體系。《民法草案》總則編第86條③2002年《中華人民共和國民法（草案）》共設九編，各編都有自己的條文次序，都從第1條開始排序。規定：“自然人、法人依法享有債權。”“因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，在當事人之間產生的特定的權利義務關系，為債權債務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。”這一規定的意義在于，將侵權行為重新納入債的發生根據，因侵權行為產生的請求權關系屬于債的范疇。這是對《民法通則》的重大突破。這一規定也為第五次民法典編纂確認債的概念和體系奠定了基礎。

（五）第五次民法典編纂：最終確認債的概念和體系

2014年10月，中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對編纂民法典作了部署，由此開啟了第五次民法典編纂的序幕。2017年3月15日，《中華人民共和國民法總則》（即民法典總則編）率先獲得通過。2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過《中華人民共和國民法典》，我國民法典編纂終于完成了任務。

在債的概念和體系問題上，第五次民法典編纂繼承了第四次民法典編纂的成果。《民法典》第118條與第四次民法典編纂所形成的《民法草案》之總則編第86條比較，盡管表述不同，但意義相同，既肯定了民法債的概念，也肯定了債的體系。第四次民法典編纂所形成的《民法草案》雖然進入立法機關的審議程序，但并未完成民法典編纂的任務，第五次民法典編纂對債的概念和體系的肯定，表明我國立法最終接受了民法債的概念和體系，債因此而成為我國民法的基本制度。

綜上所述，在對待債的概念和體系的問題上，我國民法典編纂所持的態度經歷了從肯定到否定再到肯定的變化過程。其中又以侵權行為之債的歸屬為典型。侵權行為之債，從第一次民法典編纂的歸屬于債，到第二次民法典編纂的歸屬于“制裁”，再到第三次民法典編纂的歸屬于“民事責任”，最后在第四次、第五次民法典編纂重新回歸債的體系。

二、民法典編纂中債的概念和體系變遷的影響因素

回顧我國民法典編纂中債的概念和體系的變遷，其影響因素既有政治層面的，又有經濟層面的，也有學術層面的。在這些影響因素中，政治因素起著主導的作用。

（一）政治因素

政治層面的因素體現在對傳統民法和民法學所持的政治態度上。1949年2月22日，中國共產黨中央委員會發布《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》；同年9月21日，中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》第17條進而明確規定：“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。”隨著“六法全書”的廢除，我國自清末繼受大陸法系民法而來的民法和民法學也因此被扣上“反動”的帽子而遭受批判。1958年法律出版社出版的《中華人民共和國民法基本問題》反映了這種政治立場。該書如是說：“國民黨反動政權的‘民法’，充分表現了半封建半殖民地的本質。”“從其內容來說，對內是保障金融寡頭的經濟獨占、維護封建的和資本主義的殘酷剝削、壓迫和歧視婦女的民法；對外則是出賣民族利益的奴才民法。”“舊中國的反動‘民法學’，也和國民黨民法一樣表現了半封建半殖民地的本質。”關于民法債的制度，也被認為是“公開和縱容保護高利貸盤剝，保護地主對農民的地租剝削”，“保護資本家對工人的剝削關系”。①中央政法干部學校民法教研室著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第12～15頁。

雖然，第一次民法典編纂肯定了債的概念和體系，上述《中華人民共和國民法基本問題》一書也系統介紹了債的概念和制度原理，并認為債法制度對實現國民經濟計劃和滿足人民的物質文化生活的需要具有重要的作用，②同上，第175～177頁。但這并不意味著是對清末以來所繼受的傳統民法及其債的概念和制度的接受，而是因為這個時期國家“以俄為師”、③1949年10月5日，中蘇友好協會總會成立，劉少奇在成立大會上作報告，他說：“我們中國人民的革命，在過去就是學習蘇聯，‘以俄為師’，所以能夠獲得今天這樣的勝利。在今后我們要建國，同樣也必須‘以俄為師’，學習蘇聯人民的建國經驗。”中共中央文獻研究室、中央檔案館編：《建國以來劉少奇文稿（第一冊）》，中央文獻出版社2005年版，第87頁。對蘇聯民法及其理論的接受。何勤華教授指出，1949年以后，“中國本土法和法學體系的中斷，為蘇聯法和法學的全面進軍中國留出了巨大的空間”，“中國法學的發展進入了一個全盤‘蘇化’的時期”。④何勤華：《論新中國法和法學的起步——以“廢除國民黨六法全書”與“司法改革運動”為線索》，載《中國法學》2009年第4期，第131～145頁。在這個時期翻譯出版的蘇聯民法教材就有債法原理的系統知識。例如，1957年法律出版社出版的中譯本《蘇維埃民法（第二冊）》（堅金、布拉圖斯主編）第十八章至第二十五章內容為債法原理。關于債的概念，該書援引1923年《蘇俄民法典》第107條規定，即“由于債的發生，某一人（債權人）有權要求另一人（債務人）實施某種行為，……或者不作為”。⑤[蘇]堅金、布拉圖斯主編：《蘇維埃民法（第二冊）》，中國人民大學民法教研室譯，法律出版社1957年版，第101頁。關于債的發生根據（類型），該書將債分為三類，一是由于執行國民經濟計劃產生的債；二是因合同、單方行為（如遺贈）產生的債；三是因侵權行為、不當得利產生的各種財產恢復正常狀態的債。⑥同上，第109～110頁。將國民經濟計劃列為債的首要發生根據，這是蘇聯民法的一個特點，我國第一次民法編纂將“計劃法律法令所生的債”作為債的首要類型，正是蘇聯民法的影響所致。

1960年代，中蘇關系因意識形態分歧而惡化，蘇共成了修正主義，昔日的盟友變成了敵人。受這一政治因素的影響，這一時期進行的第二次民法典編纂帶有十分鮮明的政治色彩。這就是第二次民法典編纂不僅排斥大陸法系的民法和民法學，而且也否定蘇聯民法和民法學，既“反資”又“反修”。⑦柳經緯：《民法典編纂的歷史印記》，載《河南財經政法大學學報》2019年第3期，第1～14頁。首先，反對資本主義和反對修正主義被明確地寫進民法草案。1964年11月1日的《中華人民共和國民法（草案）》第2條規定：“本法是調整我國經濟關系的基本準則。它的任務是通過調整以社會主義公有制為基礎、以財產的所有和財產的流轉為內容的經濟關系……防止修正主義的產生和資本主義的復辟，保障社會主義革命和社會主義建設事業的順利進行。”①1964年7月1日《中華人民共和國民法草案（試擬稿）》第2條無“防止修正主義的產生和資本主義的復辟”的內容。其次，1964年形成的兩個民法草案均摒棄了無論是源自大陸法系民法還是源自蘇聯民法的概念和制度，法律關系、公民、法人、權利能力、行為能力、法律行為、代理、所有權、債（債權、債務）、合同、侵權行為、不當得利等這些在蘇聯民法中都存在的概念一概不予采用，“單位”代替了法人，“個人”代替了公民（自然人）、“財產的所有”代替了所有權，“財產的流轉”代替了債和合同，買賣、運輸、租賃等不叫合同而叫“關系”。大概除了草案被命名為“民法”外，我們很難在這部草案中找到民法和民法學的內容，更不用說債的概念和體系了。

1978年12月，中共十一屆三中全會召開，開啟了改革開放的序幕，國家從此開始走上發展的正軌。全會提出“必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，……做到有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究。”要求“從現在起，應當把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務委員會的重要議程上來。”1979年2月，全國人大常委會法制委員會成立，同年10月法制委員會成立民法起草小組，開始了第三次民法典編纂工作。

第三次民法典編纂對大陸法系傳統民法以及蘇聯民法的態度發生了重大的變化，主張借鑒而不照抄照搬。②借鑒而不照抄照搬，這已成為我國立法的一項基本原則，也是我國法律體系的一個重要特征。2011年10月，國務院新聞辦發布的《中國特色社會主義法律體系（白皮書）》指出，中國特色社會主義法律體系的特征之一是“體現了繼承中國法制文化優秀傳統和借鑒人類法制文明成果的文化要求”。白皮書說“各國的法律制度基于本國歷史文化傳統和社會現實情況不斷發展，也隨著經濟全球化趨勢的增強而相互溝通、交流、借鑒。中國特色社會主義法律體系的形成，始終立足于中國國情，堅持將傳承歷史傳統、借鑒人類文明成果和進行制度創新有機結合起來。一方面，注重繼承中國傳統法制文化優秀成分，適應改革開放和社會主義現代化建設需要進行制度創新，實現了傳統文化與現代文明的融合；另一方面，注意研究借鑒國外立法有益經驗，吸收國外法制文明先進成果，但又不簡單照搬照抄，使法律制度既符合中國國情和實際，又順應當代世界法制文明時代潮流。這個法律體系具有很強的包容性和開放性，充分體現了它的獨特文化特征。”2014年10月，中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》進而強調指出我國堅持“借鑒國外法治有益經驗，但決不照搬外國法治理念和模式”的原則。當時主持立法工作的彭真③1979年1月，中共中央決定，建議全國人大常委會設立法制委員會成立，彭真為主任；2月，全國人大常委會通過決議設立全國人大常委會法制委員會，彭真為主任；6月，增選彭真為全國人大常委會副委員長；1983年6月，彭真當選為第六屆全國人大常委會委員長。參見《彭真傳》編寫組編：《彭真年譜（第五卷）》，中央文獻出版社2012年版，第2頁、第3頁、第24頁、第202～203頁。在談到立法問題時特別強調，外國的合理經驗要吸收，但不能照抄；對于蘇聯、德國、日本等外國民法，彭真指示要進行研究；對于國民政府時期頒行的民法典，彭真認為其參考價值不能忽視。④《彭真傳》編寫組編：《彭真傳（第四卷）》，中央文獻出版社2012年版，第1537～1538頁、第1542頁、第1546頁。彭真關于借鑒而不照抄的思想是一貫的，早在上個世紀五十年代他擔任第一屆全國人大常委會副委員長兼秘書長期間，就提倡，立法要研究、借鑒古今中外的法律，吸收有益的東西，為我所用，但不能抄襲外國。參見《彭真傳》編寫組編：《彭真傳（第二卷）》，中央文獻出版社2012年版，第849～850頁。1985年12月4日，彭真在“全國《民法通則（草案）》座談會”上再次強調，“對外國的經驗，不管是社會主義國家的，還是資本主義國家的，不管是英美法系，還是大陸法系，以及對我國歷史的經驗，都要參考借鑒。但是，要根據我國的實際情況，吸收其中對當前立法工作有益的好的東西，吸取精華，拋棄糟粕。”⑤何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽（增訂本）（中卷）》，北京大學出版社2017年版，第1346頁。

由于對傳統民法采取了客觀和理性的態度，因此從第三次民法典編纂開始，包括債的概念和體系在內的民法的概念和制度原理重新進入編纂者的視野。盡管在上個世紀八十年代初，有學者認為債的概念不科學，⑥王作堂、魏振瀛等著：《民法教程》，北京大學出版社1983年版，第14頁。甚至認為“把因無因管理、不當得利和侵權行為而發生的關系和合同關系一樣，用債的概念來概括之”“是剝削階級法學家從取得財產和滿足財產要求的角度出發來看問題”的方法，①史際春：《關于債的概念和客體的若干問題》，載《法學研究》1985年第3期，第11～13頁。但是立法還是接受了民法債的概念，也逐漸接受了民法債的體系。

（二）經濟因素

民法是商品經濟的法，民法所反映的經濟關系核心是商品關系。這是上個世紀八十年代初我國民法學界主流的觀點。②佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第1頁。這一觀點揭示了民法的本質所在，也揭示了民法所賴以存在的社會經濟基礎——市場。對我國民法典編纂中債的概念和體系變遷產生影響的經濟因素就在于經濟體制中市場因素的消長。

從1949年到1956年生產資料私有制的社會主義改造完成，③生產資料私有制的社會主義改造，是指1953年到1956年，中國共產黨領導的對農業、手工業和資本主義工商業的社會主義改造，改造的目標是建立生產資料的社會主義公有制（集體所有的公有制和全民所有的公有制）。參見胡繩主編：《中國共產黨七十年》，中共黨史出版社1991年版，第321～337頁。我國逐漸形成了高度集中的計劃經濟體制，并持續到改革開放之前。在這一經濟體制中，“市場因素基本消亡”。④趙凌云：《1949-1956年間中國經濟體制中市場因素消亡過程的歷史考察與啟示》，載《中國經濟史研究》1994年第2期，第42～55頁。民法因此失去了得以存在的必要的經濟基礎。在這個時期組織的兩次民法典編纂對債的概念和體系所持的態度，尤其是第二次民法典編纂對債的概念和體系的否棄，其經濟因素就在于計劃經濟體制。

第一次民法典編纂雖然肯定了債的概念和體系，但是在債的體系里，首要的是“由計劃法律法令所生的債”，而且賦予計劃對合同以約束力，當事人必須按照計劃簽訂和履行合同。1955年10月24日的《債篇通則》（第一次草稿）首先規定了“由計劃法律法令所生的債”，第1條規定：“負責完成國民經濟計劃的社會主義組織應該按照計劃規定供應產品、簽訂契約或者履行義務。”第2條規定：“根據計劃法律、法令所簽訂的契約，它的內容必須符合該項法律、法令。如果該項法律、法令變更或廢除，契約就應該修改或解除。”第二次草稿和第三次草稿也有類似的規定。

第二次民法典編纂就完全否棄了包括債的概念和體系在內的民法制度，取而代之的反映計劃經濟體制的一套概念和制度。例如，1964年11月1日《中華人民共和國民法草案（試擬稿）》第6條規定：“我國社會主義經濟是計劃經濟。國家用統一技術指導國民經濟按比例地高速度發展。全民所有制單位必須按照國家計劃辦事，不準擅自修改或者拒不執行國家計劃；集體所有制單位應當接受國家計劃的指導，根據國家計劃的要求和本單位的具體情況，組織經濟活動。”作為民法草案最主要的部分，第三編“財產的流轉”，其所謂財產的流轉，是根據法律、計劃、合同或者口頭約定，在單位之間、單位同個人之間以及個人之間所發生的有關財產的分配、交換關系，包括：預算關系、稅收關系、信貸關系、借貸關系、儲蓄關系、結算關系、物資分配關系、商品購銷關系、農副產品收購關系、買賣關系、基本建設工程關系、運輸關系、租賃關系、勞動報酬福利關系（第73條）等。

1978年10月中共十一屆三中全會召開，開啟了經濟體制市場化改革的進程，商品經濟逐步得到承認，1992年10月召開的中共十四大最終確定了建立社會主義市場經濟體制的改革目標。商品經濟的發展，市場經濟體制目標的確立，為民法奠定了必要的經濟基礎。改革開放后進行的三次民法典編纂，對債的概念和體系的逐步肯定，其經濟因素就在于此。

（三）學術因素

從1949年到改革開放之前，我國民法學的科學性不足，并不存在具有獨立價值追求和自身理論構建的民法學。①柳經緯著：《當代中國民法學的理論轉型》，中國法制出版社2009年版，第28頁。作為這個時期民法學的代表作，1958年法律出版社出版的《中華人民共和國民法基本問題》，始終貫穿著黨性和階級斗爭的觀念，充斥著對傳統民法與民法學的批判和對蘇聯社會主義民法與民法學的推崇，②該書旗幟鮮明地宣稱：“我國民法科學，具有鮮明的工人階級黨性。”“它科學地闡明了民法的本來面貌，公開地主張民法的階級性，認為民法和其他法律部門一樣，只能是統治階級進行階級斗爭的工具。它具有徹底的革命性和戰斗性，它是在不斷批判和戰勝一切反動民法觀點中發展起來的。”“一切反動民法學，則具有反動剝削階級的階級性和黨性（雖然他們否認這一點）。他們是徹底反動的民法學，是一小撮反動統治者及其幫兇用來敵視和壓迫人民的民法學。”“我們的任務就在于依據馬克思列寧主義的法學原理，徹底批判和清楚反動民法觀點，不斷總結經驗，以發展我國社會主義的民法科學。”中央政法干部學校民法教研室著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第16～17頁。對民法問題缺乏理性的、嚴謹的學術研究。因此，在第一次、第二次民法典編纂中，很難說學術研究對立法產生了何種影響，反倒是政治因素對民法學起著決定性的作用。改革開放以后，情形發生了重大的變化。隨著經濟體制改革的不斷深入、法制建設步入正軌以及意識形態領域桎梏的解除，民法學者以極大的熱情積極探討改革提出的民法問題和我國民法學的理論構建，對民事立法也產生了積極的影響。1986年《民法通則》第2條關于民法調整范圍的規定（“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”）即是學術研究對立法產生影響的一個典型的例子。③參見柳經緯：《民法調整對象之爭》，載柳經緯主編：《共和國六十年法學論爭實錄·民商法卷》，廈門大學出版社2009年版，第1～17頁。改革開放之后進行的三次民法典編纂對債的概念和體系所持的態度，也受到學術研究的影響。

改革開放之初，關于債的概念和體系，民法學界有肯定說和否定說兩種不同的觀點。肯定說以具有“統編教材”之稱的《民法原理》為代表。該書第三編系統介紹了債的概念、體系和制度原理，并認為我國的債權制度是“調整社會主義商品關系的民法的重要組成部分”。④佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第182～183頁。否定說以北京大學教材《民法教程》為代表。否定說認為，侵權行為、不當得利、無因管理與合同在性質、特點和適用法律上個性大于共性，用債將它們概括在一起，不具有科學性。在否定說主張者規劃的民法體系里，沒有債法，合同和侵權責任各自獨立，侵權責任的上位制度是民事責任，民事責任納入總則。⑤參見王作堂、魏振瀛等著：《民法教程》，北京大學出版社1983年版，第12～14頁。總體而言，多數學者主張肯定說。⑥參見邱雪梅：《關于債的概念和立法問題的討論》，載柳經緯主編：《共和國六十年法學論爭實錄·民商法卷》，廈門大學出版社2009年版，第249～272頁。佟柔教授作為肯定說的倡導者，明確表示否定說不可取，他指出，“債權制度作為反映商品經濟關系的法律形式，因商品關系的存在而存在”；“債權制度比合同制度更廣泛、更抽象，設立債權制度不僅可以對整個流通領域中的民事關系（包括合同關系）作出規范，而且可以對繼承關系、損害賠償關系、無因管理和不當得利產生的民事關系等作出指導。如果取消債權制度，勢必會造成許多民事活動領域缺乏法律依據。”⑦佟柔：《我國民法科學在新時期的歷史任務》，載陶希晉主編：《民法文集》，陜西人民出版社1985年版，第12～44頁。1986年《民法通則》對債的概念的肯定以及對債的體系進行拆分的安排，顯然是由于上述兩種觀點的影響所致。一方面，《民法通則》沒有采納否定債的概念的觀點，也沒有完全否定債的體系，其第五章第二節“債權”規定了債的概念（第84條），將合同、不當得利和無因管理納入債的體系，是對肯定說的認同；但另一方面，將侵權行為從債的體系中分離出來歸入民事責任，則是對否定說主張侵權行為獨立和設立民事責任制度的遷就。也可以說，《民法通則》關于債的概念和體系的安排是肯定說與否定說混合的產物。

《民法通則》關于債的概念和體系的安排對后來的民事立法有著深遠的影響。第四次民法典編纂形成的《中華人民共和國民法（草案）》總則編第86條雖然將侵權行為歸入債的發生根據，但是仍保留“民事責任”一章，并單獨設立侵權責任法編（第八編）；2009年通過《中華人民共和國侵權責任法》。第五次民法典編纂延續了第四次民法典編纂的做法，《民法典》第118條規定了債的概念和體系（發生根據），總則編第八章規定了民事責任，第七編規定了侵權責任。《民法典》的這種安排依然可以看到改革開放之初民法學界關于債的概念和體系的兩種觀點的影響。

三、《民法典》第118條的體系價值

民法調整平等主體之間的人身關系和財產關系（《民法典》第2條）。從民事主體的角度出發，這種社會關系要么指向特定的人，要么指向不特定的人。前者如買賣關系，后者如財產的占有或所有關系。法對社會關系的調整是通過權利義務的配置來完成的。①張文顯著：《法的概念》，法律出版社2011年版，第19頁。民法通過對其所調整的社會關系進行權利義務配置，從而形成法律上具有民事權利義務內容的法律關系，我們稱之為民事法律關系。民事法律關系也可以分為兩種，即特定人對特定人的民事法律關系與特定人對不特定人的民事法律關系，前者被稱為相對民事法律關系，后者則稱為絕對民事法律關系。從權利角度來看，這就是相對權和絕對權，相對權只對特定的人產生效力，不具有對抗第三人的效力；絕對權則對一切人都產生效力，即任何人都應當尊重絕對權，絕對權具有對抗第三人的效力。

通說認為，在民事權利中，債權屬于相對權，物權、人格權、身份權（配偶權、親權）、繼承權、知識產權屬于絕對權，以物權為絕對權的典型。不過，在相對權與絕對權之間也存在著一些混合的情形，例如，“買賣不破租賃”，不動產交易預告登記，債的保全（代位權和撤銷權），也具有對第三人的效力，因而具有絕對性；物權受到侵害時產生的物上請求權，親屬間的扶養請求權，繼承中的回復繼承請求權，均指向特定的人，因而具有相對性。但是，這種混合的情形并不會改變相對權和絕對權區分的“根本意義”，②[德]迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第60頁。更不會影響絕對權和相對權區分在私法體系構建中的基礎性地位。

在制度構建上，相對權和絕對權的區分集中體現債權制度和物權制度的分立上，在民法典中則是物權編和債編的分設。例如，《德國民法典》和我國臺灣地區“民法典”第二編為債，第三編為物權；《日本民法典》和《俄羅斯民法典》第二編為物權，第三編為債。物權編一般包括所有權、用益物權（地上權、役權等）、擔保物權（抵押權、質權、留置權）。③關于擔保物權的安排，存在例外情形。例如，澳門特區《民法典》第三卷“物權”內容包括占有、所有權和用益物權，質權、抵押權和留置權被安排在第二卷“債權”第一編“債之通則”第六章“債之特別擔保”。債編一般由總則和分則兩個部分構成。總則的內容通常包括債的標的（給付義務、種類之債、金錢之債）、債的效力（債的履行原則與履行規則、債不履行的責任以及免責事由）、債的保全（代位權和撤銷權）、多數人之債（按份之債和連帶之債）、債的轉讓（債權讓與、債務承擔、債權債務的概括讓與）以及債的消滅（清償、提存、抵銷、免除、混同）；分則的內容則包括合同之債（買賣、租賃等有名合同）、無因管理之債、不當得利之債和侵權行為之債等四種典型之債。④參見柳經緯著：《當代中國債權立法問題研究》，北京大學出版社2009年版，第135～145頁。債法總則是債的一般規范，可適用于債法分則規定的各種類型的債。

物權與債權共同構成了整個民法體系的基礎。否定物權或者否定債權，不僅影響到物權制度和債權制度自身的體系性，而且還將影響到整個民法的體系性。在我國歷次民法典編纂的過程中，不只是債權，物權也存在一個從否定到肯定的變化過程。第一次民法典編纂只講所有權不講物權，先后擬定的七稿所有權編內容僅有國家所有權、合作社所有權、公民所有權、所有權的取得與喪失、所有權的保護和共有，相鄰關系、典權、抵押權、留置權、使用權等如何安排均在調研之中。①參見1957年3月21日“關于‘所有權篇’的幾個問題”以及所附的“關于典權、地上權、抵押權等問題的調查提綱”。何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽（增訂本）（上卷）》，北京大學出版社2017年版，第133～135頁。抵押和留置作為債的擔保，雖然被寫進債編，但究竟是“放在所有權篇反映好還是放在債篇反映好”，仍有疑問。②參見1957年3月30日《關于民法債篇通則的幾個問題》，何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽（增訂本）（上卷）》，北京大學出版社2017年版，第133～135頁。由此可見，在第一次民法典編纂中，不僅物權制度和債權制度不健全，整個民法體系也是不健全的。第二次民法典編纂既否定物權也否定債權，更談不上民法體系問題。第三民法典編纂形成的民法草案四稿，設所有權編、合同編和民事責任編，抵押被歸入合同編，不當得利被歸入民事責任編，無因管理、土地使用、農地承包等，草案未作規定。因此，無論是物權制度還是債權制度，都是不健全的。1986年《民法通則》未采用物權的概念，第五章第一節“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”雖然包括所有權和一些用益物權（國有土地使用權、集體土地承包權、采礦權等），將繼承權也納入其中，難說體系性；第二節“債權”雖肯定了債的概念，但只規定了合同、無因管理和不當得利，債權體系也不夠健全。第四次民法典編纂所形成的《中華人民共和國民法（草案）》總則編第84條規定了物權和物權的類型（所有權、用益物權和擔保物權），第85條規定了債權和債的發生根據（合同、侵權行為、無因管理、不當得利），既肯定了物權和物權體系也肯定了債權和債的體系。第五次民法典編纂延續了第四次民法典編纂的做法，《民法典》第114條規定了物權和物權類型（所有權、用益物權和擔保物權），第118條規定了債權和債的發生根據（合同、侵權行為、無因管理、不當得利），這就為我國物權體系和債法體系的構建奠定了基礎，也為民法體系奠定了基礎。

《民法典》以第114條規定的物權的概念和體系為基礎，設置了物權編（第二編），物權編分為五個分編“通則”“所有權”“用益物權”“擔保物權”和“占有”，構成了一個較為系統的物權法律制度體系。與物權不同，《民法典》并沒有以第118條規定的債的概念和體系為基礎設置與之對應的債編。從形式上看，與物權制度體系比較，《民法典》在債的制度體系構建上是有缺憾的。然而，《民法典》著實存在著一個以第118條為基礎的債法制度體系。這一債的制度體系包括以下內容：

1.債的概念和體系的規范。《民法典》第118條從債權的角度對債的概念作了規定，即債權是權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利；規定了債的發展根據，包括因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，從而也就確定了債的體系，債的體系包括合同之債、侵權行為之債、無因管理之債、不當得利之債以及依據法律的其他規定而產生的債。

2.債的一般規范。債的一般規范是在各種具體類型債的基礎之上抽象出來的能夠適用于各種具體類型債的一般性規范。③柳經緯著：《當代中國債權立法問題研究》，北京大學出版社2009年版，第141頁。債的一般規范通常包括債的標的、債的效力、債的保全、多數人之債、債的轉讓的債的消滅。《民法典》雖然未設債編，但在存在著一個債的一般規范體系。債的一般規范主要存在于合同編第一分編“通則”，具體包括：第一章中的合同效力的相對性（第465條）；第四章中的合同履行原則（第509條）、合同漏洞填補（履行期限、履行地、履行費用）（第511條）、貨幣之債（第514條）、選擇之債（第515條、第516條）、多數人之債（按份之債、連帶之債）（第517條-第521條）、第三人履行（第522條-第524條）、因債權人原因履行困難（第529條）、提前履行和部分履行（第530條、第531條）、當事人名稱變更的合同履行（第532條）；第五章債的保全（代位權、撤銷權）（第535條-第542條）；第六章中的債的轉讓（債務承擔，債權轉讓、債的概括轉讓）（第545條-第556條）；第七章中的債的消滅原因（第557條）、主債消滅的效力（第559條）、清償抵充（第560條、第561條）、抵銷（第568條、第569條）、提存（第570條-第574條）、免除（第575條）、混同（第576條）；第八章中的繼續履行（第579條、第580條）、損害賠償（第583條、第584條）、受領遲延（第589條）。此外，總則編第八章“民事責任”中，第177條關于按份責任的規定和第178條關于連帶責任的規定，實際上與合同編“通則”關于多數人之債的規定無異，應屬于債的一般規范。在合同編“通則”和總則編“民事責任”中，債的一般規范與專屬于合同的規范、民事責任的規范混雜在一起，且許多直接表現為合同的規范、民事責任的規范，因此需要加以識別。①翟遠見：《論<民法典>中債總規范的識別與適用》，載《比較法研究》2020年第4期，第107～119 頁；柳經緯、呂辰：《“債的一般規范”的識別及其對非合同之債的適用——以<民法典>第468條為中心》，載《北方法學》2020年第5期，第25～35頁。

3.典型之債的規范。在債的體系里，典型的是合同之債、無因管理之債、不當得利之債和侵權行為之債。《民法典》關于四種典型之債的規定，除總則編第五章“民事權利”作原則性的規定（第119條-第122條）外，主要規范分布在總則編、合同編、侵權責任編和人格權編。關于合同之債，合同編第一分編“通則”規定了專屬于合同的一般規范，具體包括合同的概念和身份協議的法律適用（第464條）、合同的保護（第465條）、合同的解釋（第466條）、無名合同的法律適用（第467條）、合同的訂立（第469條-第501條）、合同的效力（第502條-第508條）、合同漏洞的填補（第510條、第511條）、電子合同的特別規范（第512條）、執行政府定價或者政府指導價的合同的履行（第513條）、雙務合同的履行抗辯（第525條-第528條）、情勢變更（第533條）、合同的解除（第562條-第566條）、預期違約（第578條）、違約金和定金（第585條-第588條）、雙方違約（第592條）；第二分編（典型合同）具體規定了買賣、租賃、承攬等19種有名合同（合同編第九章-第二十七章）。此外，總則編第八章“民事責任”關于違約責任和侵權責任競合的規定（第186條），物權編關于建設用地使用權出讓合同（第348條）、居住權合同（第367條）、地役權合同（第373條）、物的擔保合同（第388條）、抵押合同（第400條）、質押合同（第427條）的規定，也屬于合同之債的內容。關于侵權行為之債，主要由侵權責任編規定（第1164條-第1258條）。此外，總則編第八章“民事責任”關于正當防衛（第181條）、緊急避險（第182條）、侵害英烈人格責任（第185條）等規定，屬于侵權行為之債的規范，人格權編有關侵害人格權責任的規定（第994條-第1000條、第1010條、第1011條、第1027條、第1028條等），也屬于侵權行為之債的規范。關于無因管理之債和不當得利之債，則由合同編第三分編“準合同”分別規定（合同編第二十八章、第二十九章，第979條-第988條）。

4.非典型之債的規范。債的體系具有開放性，并不局限于合同、侵權行為、無因管理和不當得利四種典型之債。依據《民法典》第118條第2款規定，債的發生根據除合同、侵權行為、無因管理和不當得利外，還有“法律的其他規定”。這意味著，依據“法律的其他規定”產生的特定人之間請求為或不為一定行為的關系，也屬于債。依據“法律的其他規定”產生的債屬于法定之債，而非合同之債。在債的體系里，侵權行為之債、無因管理之債和不當得利之債也屬于法定之債，因此第118條規定的依“法律的其他規定”產生的債應理解為不能為侵權行為之債、無因管理之債和不當得利之債所涵蓋的法定之債。相對于侵權行為之債、無因管理之債、不當得利之債以及合同之債四種典型之債而言，這種債可稱之為非典型之債。②參見柳經緯著：《當代中國債權立法問題研究》，北京大學出版社2009年版，第44頁、第71～72頁。非典型之債范圍廣泛，民法典、其他民事法律和公法中都存在著非典型之債的規范。③同上，第79～128頁（本書第三章“非典型之債的分布”）。在《民法典》中，總則編、物權編、婚姻家庭編和繼承編均有關于非典型之債的規定：（1）總則編，法人對法定代表人的追償權（第62條），法律行為無效的補償和賠償責任（第157條）；（2）物權編，財產征收征用的補償義務（第243條、第245條），共有財產管理費用的分擔請求權（第302條），共有財產分割請求權（第303條），按份共有人的優先購買權（第305條），領取遺失物（漂流物、埋藏物、隱藏物）時支付必要費用的義務（第317條、第319條），添附（加工、附合、混合）的補償請求權（第322條）；（3）婚姻家庭編，親屬間的扶養請求權（第1059條、第1067條），離婚補償和經濟幫助請求權（第1088條、第1090條）：（4）繼承編，遺產酌給請求權（第1131條）。上述這些義務或請求權既不能歸入合同之債，也不能歸入侵權行為之債、無因管理之債或不當得利之債，它們依據法律的規定而產生，應屬于非典型之債。

在上述四個方面內容構成的債的制度體系里，債的一般規范無論是規定在合同編“通則”還是規定在總則編“民事責任”，均可適用于合同之債；規定在總則編“民事責任”中的按份責任和連帶責任亦可適用于非合同之債。這在民法典的體系里，均不成問題。然而，規定在合同編“通則”的債的一般規范能否適用于非合同之債，則是一個問題。因為，按照《民法典》第463條關于“本編調整因合同產生的民事關系”的規定，合同編“通則”對非因合同產生的民事關系并不適用；又根據《民法典》第464條關于合同是當事人之間的協議的規定，合同編“通則”也不當然適用于被安排在合同編第三分編的無因管理和不當得利，盡管它們被冠以“準合同”的稱號，但“準合同”并不是合同，無論是無因管理還是不當得利，當事人之間均不存在“協議”。所謂“準合同”，只不過是其產生的法律效果與合同之效果“類似”而已。①陳朝璧著：《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第112頁。因此，存在于合同編“通則”中的債的一般規范并不當然適用于包括“準合同”在內的非合同之債。但是，基于《民法典》第118條所確立的債的體系，則要求存在于合同編“通則”中的債的一般規范也能夠適用于非合同之債。為了解決這一問題，《民法典》第468條對此作了專門規定，即“非因合同產生的債權債務關系，適用有關該債權債務關系的法律規定；沒有規定的，適用本編通則的有關規定，但是根據其性質不能適用的除外。”這一規定突破了《民法典》第463條和第464條所設的界限，在合同編“通則”與非合同之債之間架起了一座橋梁，擴展了合同編“通則”的適用范圍，使得合同編“通則”中的“有關規定”即債一般規范得以適用于非合同之債，從而發揮著債法總則的功能作用。②柳經緯、呂辰：《“債的一般規范”的識別及其對非合同之債的適用——以《民法典》第468條為中心》，載《北方法學》2020年第5期，第25～35頁。

上述說明，《民法典》中存在的債的制度體系以及第468條關于合同編“通則”適用非合同之債的規定，都是建立在第118條所確立的債的概念和體系基礎之上，它們構成了一個債的制度體系。這就是《民法典》第118條的體系價值之所在。然而，也不難發現，這一制度規范分散在《民法典》的總則、合同、人格權、侵權責任的各編，呈現出“碎片化”的現象。這種情況不僅直接影響到債法的體系性，而且也影響到民法的體系性。

四、《民法典》第118條與民事責任

當我們根據《民法典》第118條之規定，將合同編、侵權責任編以及總則編“民事責任”章等有關“權利人請求特定義務人為或者不為一定行為”的規范納入債的制度體系時，還需從理論上回答這樣一個問題：即民事責任何以歸入債的范疇？這是因為，在立法上，從《民法通則》到《民法典》，在債之外另有民事責任的規定；在理論上，一直以來也存在著民事責任獨立于債的主張。

《民法通則》在債之外，于第六章規定了民事責任，內容包括民事責任的一般規定、違約責任和侵權責任。這一立法例被認為是我國民法的“獨創”。①顧昂然著：《新中國民事法律概述》，法律出版社2000年版，第60頁。《民法典》總則編第五章“民事權利”中規定了債，第八章專章規定民事責任，是《民法通則》所創設的立法例的繼承。②在《民法總則》（即民法典總則編）編纂過程中，曾有一種意見，建議將“民事責任”章名改為“權利保護”或“權利救濟”。但主事者認為，“民法通則對民事責任進行專章規定，在國際上創立了民事權利義務和責任三位一體的立法模式構建了我國民事責任的科學體系。經過三十多年的治宣傳教育和司法實踐，這種立法模式已為廣大人民群眾和法律工作者遍接受和熟悉。”因此，研究決定對民事責任不作改動。參見杜濤主編：《民法總則的誕生——民法總則重要草稿及立法過程背景介紹》，北京大學出版社2017年版，第181頁。

將債與民事責任分離的理論基礎是源自日耳曼法的區分責任與義務的學說。學界通說認為，在羅馬法上，責任與義務沒有嚴格的區分，債是“法鎖”，不僅意味著債務人應當履行債務，也意味著當債務人不履行債務時，債權人可以對債務人的人身或財產采取強制措施，作為不履行債務的法律后果的責任，包含在債的概念之中。日耳曼法則對義務與責任作了嚴格的區分，義務的意義是“當為”，責任的意義是“必為”，意指債務人不履行債務時，債權人有權對債務人的人身或財產采取強制措施。③參見柳經緯：《從“強制取得”到對債的依歸——關于民事責任性質的思考》，載《政法論壇》2008年第2期，第20～30頁。日耳曼法區分責任與債務之要義在于突出責任的強制性。

責任與義務區分說受到我國學者和立法機關的青睞。違反明示義務應承擔民事責任，民事責任具有強制性，成為學者主張在民法體系單設民事責任制度的最重要的理由。④參見王作堂、魏振瀛等著：《民法教程》，北京大學出版社1983年版，第13頁、第106～108頁。民事主體違反義務應承擔民事責任，成為民事責任立法的基本觀念。《民法通則》第106條第1款規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。”《民法典》第176條規定：“民事主體依照法律規定和當事人約定，履行民事義務，承擔民事責任。”正是責任和義務區分說的體現。人們對民事責任的理解，也重在強調責任的強制性，認為民事責任與刑事責任、行政責任同為法律責任，“法律責任最重要的特點是由國家強制力保證其執行”；⑤最高人民法院《民法通則》培訓班編輯組編：《民法通則講座》，1987年印行，第229頁。民事責任作為法律責任的一種，“具有強制性、制裁性的特征”。⑥最高人民法院民法典貫徹實施工作小組編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第880頁。

然而，在現代法上，學者所理解的民事責任的強制性并不具有古代羅馬法中的債和日耳曼法中的責任所具有的意義。在現代法中，當債務人不履行債務時，債權人并不能直接對債務人的財產采取強制措施，更不能對債務人的人身采取強制措施。根據我國法律的規定，當債務人不履行債務時，債權人只可向人民法院或仲裁機構提請訴訟或仲裁，請求責令債務人履行義務或承擔責任；當債務人不履行人民法院或仲裁機構的裁決時，債權人才可申請人民法院依據《民事訴訟法》的規定對債務人的財產或人身采取一定的強制措施。⑦參見《民事訴訟法》第241條、第242條、第244條、第255條。人民法院依法對債務人的財產或人身采取強制措施，屬于強制執行法規范的對象，強制執行法屬于公法，不屬于私法（民法）。⑧參見柳經緯：《從“強制取得”到對債的依歸——關于民事責任性質的思考》，載《政法論壇》2008年第2期，第20～30頁。

必須指出的是，強制執行的對象并不限于裁判文書所確定的“民事責任”，也包括具有強制執行效力的公證債權文書所確定的債務。《民事訴訟法》第238條第1款規定：“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。”這就意味著，強制執行法并不區分責任還是義務。在《民事訴訟法》有關執行程序的規定中，無論是裁判文書所確定的“民事責任”還是公證債權文書所確定的債務，均統稱為“義務”。例如，《民事訴訟法》第242條規定：“被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，……人民法院有權根據不同情形扣押、凍結、劃撥、變價被執行人的財產……”第255條規定：“被執行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其采取或者通知有關單位協助采取限制出境，在征信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施。”在責任和義務的強制性問題上，可以這么理解：如果說強制性是指古代法上的債權人直接對債務人的人身或財產采取強制措施的效力，那么無論是民事責任還是民事義務，均無這種效力；如果說強制性是指債權人申請國家公權力機關依法對債務人的財產或人身采取強制措施的效力，那么無論是民事責任還是民事義務，均有這種效力。因此，區分責任與義務，單純強調民事責任的強制性，在民法上并無特殊的理論價值。不僅如此，而且單純強調民事責任的強制性還會導致對義務的誤解，誤以為義務不同于責任，不具有責任所具有的強制性。

《民法典》第2條規定，民法調整平等主體之間的人身關系和財產關系。這種平等主體之間的關系經民法調整，形成民事權利和民事義務關系。作為民法的基本概念，民事責任與民事義務以及民事權利一樣，反映的是平等主體之間的關系。無論是違約責任還是侵權責任，都不能離開平等主體關系這一定位。在《民法典》中，違約責任規定在合同編，《民法典》第463條規定：“本編調整因合同產生的民事關系。”合同是民事主體之間的協議（《民法典》第464條），合同關系屬于平等主體關系。侵權責任規定在侵權責任編，《民法典》第1164條規定：“本編調整因侵害民事權益產生的民事關系。”侵權責任是行為人（侵權人）侵害他人（受害人）應承擔的責任（《民法典》第1165條），侵權人與受害人之間仍是平等主體關系。因此，民事責任與民事義務并無本質的區別。如果說民事責任是違反民事義務的后果，其意義不過是指義務人應承擔的“第二次義務”。①黃茂榮著：《債法總論（第一冊）》，中國政法大學出版社2003年版，第64頁。侵權責任作為侵權行為的法律后果，違約責任作為違約行為的法律后果，均屬于債的范疇。作為違反義務的法律后果的民事責任，不過是債的一種形式而已。正因為如此，《民法典》有關民事責任的規定，與債的規范沒有本質的區別，可以也應當歸入債的制度體系。這一點在多數人之債的規范上，最能得到說明。《民法典》總則編第八章“民事責任”規定了按份責任和連帶責任（《民法典》第177條、第178條），合同編第四章“合同的履行”規定了按份之債（按份債權、按份債務）和連帶之債（連帶債權、連帶債務）（《民法典》第517條-第521條），雖然前者名為“責任”，后者名為“債”，二者應屬于同一性質的規范，并不存在前者是責任的規范、后者只是債的規范的區分。

將民事責任的規范納入債的制度體系時，附帶需要說明的一個問題是，在民事責任的承擔方式中，消除影響、恢復名譽、停止侵害、賠禮道歉等非財產責任何以也是債？這是由于，在民法學界，有學者認為，債本質上是以財產給付為內容的請求權關系，非財產給付的給付不應包括在債的范疇里，消除影響、恢復名譽、停止侵害、賠禮道歉等非財產責任本質上不是以財產給付為內容的請求關系，因此不屬于債的關系。②王利明等著：《我國民法典體系問題研究》，經濟科學出版社2009年版，第434頁。依據這種觀點，有關非財產責任的規范就不應歸入債的制度體系。這就是這些學者主張侵權責任法相對獨立于債法的理由。③同上。

上述關于非財產責任不屬于債的觀點，存在著一個預設的前提，即債必須以財產給付為內容，如果不以財產給付為內容，就不是債。但是，這個預設前提是不能成立的。因為，債以給付為標的，但法律并沒有將給付限定在財產給付。《德國民法典》第241條規定：“債權人基于債的關系，有權向債務人要求給付。給付也可以是不作為。”關于不作為之給付，如競業禁止之約定、不得演奏之約定，①參見[德]迪特爾·梅迪庫斯著：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第5頁；[日]我妻榮著：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第21頁；黃立著：《民法債編總論》，元照出版社2002年版，第2頁。競業禁止、不得演奏本身并不具有財產內容，不屬于財產給付，但仍可以成立債的關系。關于債之給付不以財產為必要，我國臺灣地區“民法典”第199條第2款規定得更為明確，即“給付不以有財產價格者為限。”對于《民法典》第118條第2款之“權利人請求特定義務人為或者不為一定行為”，也不能將其限定在財產給付上。在民法理論上，雖然有債是財產性法律關系、債權是財產權之說，②參見張廣興著：《債法總論》，法律出版社1997年版，第18頁；張俊浩主編：《民法學原理（修訂第三版）》，中國政法大學出版社2000年版，第614頁、第618頁；王利明著：《債法總則研究》，中國人民大學出版社2015年版，第15頁。但是債的財產性，與其說是債的客體——給付本身具有財產內容，還不如說是債所具有的能夠用財產來評價的一種屬性。③參見柳經緯著：《當代中國債權立法問題研究》，北京大學出版社2009年版，第31頁。誠如彭梵得所指出的，“人們至今仍承認這樣一個規則：債的標的應當給債權人帶來利益；而且，根據占主導地位的觀點，這種利益應當是可以用錢款計算的。標的本身的特性則是另一個問題，說它是財產性的，只意味著社會意識允許對未履行的給付實行錢款轉換。”④[意]彼德羅·彭梵得著：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第283頁。因此，盡管以財產給付為內容的債是社會之常態，但債的體系并不排斥不以財產給付為內容的請求權關系，非財產責任雖不具有直接的財產內容，但是受害人請求侵權人承擔消除影響、恢復名譽、停止侵害、賠禮道歉責任，完全符合《民法典》第118條第2款規定的“權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利”之要求，應屬于債的范疇。

結語

民法債的概念和體系的變遷是新中國民法艱難曲折發展的一個縮影，有著深刻的政治、經濟和學術的原因。《民法典》第118條對民法債的概念和體系的規定，為構建一個債的制度體系奠定了基礎，也為民法體系的構建奠定了基礎。然而，以第118條為基礎所構建的債的制度體系，被人為地割裂開來，分散規定在《民法典》的總則、合同、人格權、侵權責任等編，呈現出“碎片化”的現象。這種情況不僅直接影響到債法的體系性，而且也影響到民法的體系性。因此，在這個意義，我國民法法典化的任務尚未圓滿完成，《民法典》距離編纂一部“體例科學、結構嚴謹、規范合理、內容完整并協調一致的法典”⑤2020年5月22日，王晨副委員長在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上作“關于《中華人民共和國民法典（草案）》的說明”，他指出：“編纂民法典是黨的十八屆四中全會確定的一項重大政治任務和立法任務,是以習近平同志為核心的黨中央作出的重大法治建設部署。編纂民法典，就是通過對我國現行的民事法律制度規范進行系統整合、編訂纂修，形成一部適應新時代中國特色社會主義發展要求，符合我國國情和實際，體例科學、結構嚴謹、規范合理、內容完整并協調一致的法典。”的要求，還有一定的差距。