數(shù)字技術運用與著作權保護的利益平衡
——以重混創(chuàng)作為視角

李 檬，王洪友

（西南科技大學法學院，四川綿陽，621010）

大數(shù)據(jù)時代的來臨，使信息在每個人手中飛速廣泛傳播，在搭乘數(shù)字技術之后其發(fā)展更是驚人。谷歌公司每天要處理超過24拍字節(jié)①拍字節(jié)，一般記作PB，等于250字節(jié)。的數(shù)據(jù)，這意味著其每天的數(shù)據(jù)處理量是美國國家圖書館所有紙質出版物所含數(shù)據(jù)量的上千倍。［1］數(shù)字技術會引起生產和信息交流方式的變革，生產和信息交流方式上的變革會引起異化現(xiàn)象，從而引起法律規(guī)范的變革。1450年，德國的古登堡發(fā)明了活字印刷術，通過印刷術這一方式傳播教義，但隨著印刷技術在歐洲的傳播，馬丁·路德的異教學說②馬丁的教義開始了中世紀歐洲的宗教改革，國王利用版權監(jiān)控馬丁·路德思想的傳播。也被普遍傳播，統(tǒng)治者的統(tǒng)治思想受到強烈影響。［2］世界上第一部版權法誕生于英國，以安妮女王手令的形式賦予手工業(yè)協(xié)會印刷壟斷權，像《圣經(jīng)》這樣的經(jīng)典著作都掌握在手工業(yè)協(xié)會的手上。隨著時間的推移，手工業(yè)協(xié)會對版權的過度壟斷導致書價居高不下，滋生了“盜版”現(xiàn)象，盜版無疑觸碰了出版商的利益，手工業(yè)協(xié)會大部分時間都在與盜版活動作斗爭。毋庸置疑的是，技術的變革會引起法律的變革，正如美國法理學家博登海默指出：“法律的主要作用之一是調整及調和種種相互沖突的利益，無論是個人的利益還是社會的利益”。［3］當下，因數(shù)字技術的廣泛運用而產生的著作權保護問題層出不窮，如體育賽事節(jié)目、網(wǎng)絡游戲直播、燈光秀、煙花秀等，需要不斷調整著作權法來平衡不同主體之間的利益。

一、數(shù)字技術運用與著作權保護之間的沖突

（一）數(shù)字技術運用產生的新創(chuàng)作形式：重混創(chuàng)作

近年來，從現(xiàn)有作品中提取片段并將其重新組合成新作品的做法成倍增長，“我們生活在一個重混時代”和“一切都是重混”的說法并不夸張。美國版權聯(lián)盟法律政策和版權顧問副總裁特里·哈特將“重混”定義為“在未經(jīng)許可或合理使用的情況下，將現(xiàn)有材料合并到可能構成表面侵權程度的作品中”［4］。重混創(chuàng)作包含許多形式，包括視頻拼貼、混音音樂、同人文學、重混數(shù)據(jù)庫等，是否構成侵權還需要就具體的作品進一步界定。實際上，重混創(chuàng)作這一新創(chuàng)作形式已在不知不覺中走進人們日常生活，受到觀眾喜愛。

1.視頻拼貼。2006年胡戈重新拼貼《無極》中的片段，制作了一個只有20分鐘的滑稽視頻《一個饅頭引發(fā)的血案》，其播放量甚至超過了原電影《無極》；Bilibili用戶根據(jù)蔡徐坤打籃球的視頻制作《手繪700幀！完美還原蔡徐坤打籃球》播放量達1600萬，一時間成為Bilibili網(wǎng)站上的熱門視頻。

2.混音音樂。中國戲曲學院研發(fā)的“戲曲數(shù)字樂隊”，實時混音師進行戲曲現(xiàn)場混音，為戲曲藝術的推廣和繁榮起到推動作用。［5］

3.同人文學。著名武俠小說家金庸起訴作家江南《此間的少年》侵權其武俠小說的著作權，《此間的少年》用金庸小說中喬峰、郭靖、令狐沖等大俠的人名編寫了他們在校園里的故事。《此間的少年》屬于同人文學，同人指同人不同文，在國外也被稱為“粉絲小說”。

4.重混數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫將零散的信息、知識和經(jīng)驗加以整理，通過高效、快速的檢索方法，使人們可以更加快捷地使用這些信息資源。［6］數(shù)據(jù)庫本身就具有開放性、混雜性的特點，如百度百科上，人們可以對詞條的內容進行編輯，經(jīng)網(wǎng)絡平臺審核通過后即可呈現(xiàn)新內容。

重混創(chuàng)作具有如下特點：一是重混的目的在于創(chuàng)作新作品，二是重混創(chuàng)作需要借鑒使用他人已創(chuàng)作的作品，三是重混創(chuàng)作包括摘錄和合成兩個過程，四是重混相比引用搭乘更多數(shù)字技術。［7］可以看出，重混已成為流行的、具有數(shù)字時代特征的創(chuàng)作方式。

（二）數(shù)字技術運用對著作權利益平衡機制的打破

用戶借助數(shù)字和互聯(lián)網(wǎng)技術能夠輕松地進行重混創(chuàng)作，如粉絲對偶像的視頻、照片進行處理，并在社交媒體平臺上廣泛共享。我國《著作權法》對重混創(chuàng)作行為尚無明確規(guī)定，難以認定以這種創(chuàng)作方式創(chuàng)造出來的內容是否因具有獨創(chuàng)性而受著作權保護。《著作權法》在2020年11月重新修訂頒布，對作品的定義①在《著作權法》（2020）中所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；（四）美術、建筑作品；（五）攝影作品；（六）視聽作品；（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）符合作品特征的其他智力成果。、作品的分類重新調整，將電影和類電影作品修改為視聽作品，新增了開放性條款“符合作品特征的其他智力成果”。重混創(chuàng)作是否屬于其他智力成果仍存在認定的問題，一般認為運用數(shù)字技術合成的重混作品借用了大量的在先作品表達元素，增添了具有獨創(chuàng)性的新元素，或是雖未增添新元素，但重混本身產生了不一樣的內容和效果，具有獨創(chuàng)性。［8］然而，簡單地將各種元素、文字或者片段堆積在一起的拼貼就是抄襲，符合實質性相似這一侵權判斷標準。例如媒體行業(yè)中的“洗稿”②“洗稿”一詞來自新聞界，最初是指新聞傳媒（特別是新聞網(wǎng)站）通過一系列規(guī)避手段對稿件進行多次編輯或發(fā)表在不同平臺或媒介，以掩蓋其真實來源，避免著作權審查。，就是通過截取文字內容的方式將網(wǎng)絡上已經(jīng)發(fā)表的內容上傳到自己的賬戶或者制作在自己的視頻里，其內容與原作無實質區(qū)別，只是換了一種載體進行表達。

重混創(chuàng)作這一創(chuàng)作行為會產生符合“獨創(chuàng)性”的作品，但隨著數(shù)字技術不斷發(fā)展也會產生侵權現(xiàn)象，法律上的模糊性常常使這一創(chuàng)作形式的侵權界定富有爭議。有學者認為，“在個人利益和社會利益之間存在一個灰色地帶，也就是二者有交叉的地帶，在這個范圍內的行為仍然合法但應受到社會利益的限制”。［9］從重混創(chuàng)作的創(chuàng)作形式上可以看出，重混創(chuàng)作便是處于這樣的灰色地帶，其受《著作權法》的限制還是保護還需進一步探討。

二、重混創(chuàng)作需要《著作權法》上的利益平衡

（一）重混創(chuàng)作的正當性

洛克認為，一個人將自己的勞動與一個沒有所有權的資源融合在一起，就可以在他創(chuàng)造的最終資源中獲得自然財產權。［10］知識屬于無形財產，這一客觀屬性符合洛克的自然財產說。如果說財產權是對勤奮勞作的一個合理的報酬，那么重混創(chuàng)作者對原作品進行選擇、截取、編輯后完成重混創(chuàng)作物也是付出了勞動的，因此能夠獲得因重混創(chuàng)作而產生的知識財產權。此外，黑格爾提供了一種獨特的財產人格理論，在他看來，思想是自由的，當它具有了不受限制的自我認識時，就開始有了人格。［11］人格是因自由思想而產生的一種自由形式，在有形世界里還應該有一種更為具體的形式，我們可以合乎情理地認為財產權就是思想的具體體現(xiàn)。人們將“智力上的天賦、博學和藝術才能”表達出來，因而能夠合法擁有該物，重混創(chuàng)作也是一種思想的表達，那么重混創(chuàng)作者自然而然地應當享受著作權的保護。不論是原始創(chuàng)作還是重混創(chuàng)作，歸根結底都是一種智力創(chuàng)造，當這種智力創(chuàng)造使得創(chuàng)造成果在整體構思、情感表達上與其他作品區(qū)分開來時，該作品就具備了獨創(chuàng)性。［12］

數(shù)字技術賦予人們對原有作品進行再創(chuàng)造的能力，通過讓更多的人參與到這種文化中來，可以增強“個性化表達”并弱化媒體行業(yè)在宣傳上的主導地位。事實上，每個人的思想或多或少都是其他人的思想和表達的結合，例如解構主義①20世紀80年代興起于法國的設計風格，解構主義是對現(xiàn)代主義正統(tǒng)原則和標準批評加以繼承，運用現(xiàn)代主義的詞匯，卻顛倒、重構各種既有詞匯之間的關系，從邏輯上否定傳統(tǒng)的基本設計原則（美學、力學、功能），由此產生新的意義。就是先分解結構，再進行創(chuàng)新和重組，這種設計風格幫助許多作品體現(xiàn)出其獨特的美學價值。數(shù)字技術的廣泛運用使著作權對作品的保護經(jīng)受了新一輪的技術變革。因技術創(chuàng)新的發(fā)展而產生的對原作品的重混創(chuàng)作就一定是侵權行為嗎？新《著作權法》并未對重混創(chuàng)作是否受到保護作出及時回應，若從傳統(tǒng)角度認識重創(chuàng)混創(chuàng)作，無疑會打破著作權原有的、規(guī)范的、穩(wěn)定的利益平衡機制。目前看來，重混創(chuàng)作并未對經(jīng)濟市場造成太多不可控制的局面，多為業(yè)余愛好者或者粉絲對原作品的使用，如果僅是出于非營利性目的，那么對這種行為就沒有強烈打擊的必要。

（二）《著作權法》利益平衡的必要性

《著作權法》的目的是為保護文學、藝術和科學作品，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮。著作權制度本質上是以保護作品獨占權來換取更多接觸和利用作品的機會。［13］利益平衡本質上是利益主體根據(jù)一定的原則和方式對利益進行選擇、衡量的過程，而與這一過程相伴隨的，是不同利益主體間的利益沖突。［14］如果《著作權法》沒有很好地平衡促進作品傳播和限制公眾獲取作品的自由，那么法律和日常生活中的創(chuàng)作行為將日益分化，這將對創(chuàng)作者甚至每個人都不利。在因數(shù)字技術獲取作品和利用作品變得便利的時代，如果著作權保護的力度過大，則容易導致隨處可見的侵權情況發(fā)生，重混創(chuàng)作者和著作權人的利益發(fā)生沖突的可能性也就更大。

《著作權法》有兩大目標——作者的自我實現(xiàn)和公眾利益的最大化，二者相輔相成，互不矛盾。［15］隨著技術創(chuàng)新的發(fā)展與繁榮，我們期望《著作權法》能與時俱進，使創(chuàng)作者（原創(chuàng)作者或重混創(chuàng)作者）和公眾利益能夠在著作權規(guī)定的限度里充分實現(xiàn)價值。有人認為：“法律上留白是一種藝術。”也有人說：“法律上留白是一種缺憾。”新《著作權法》規(guī)定了“其他智力成果”，這樣的規(guī)定是很模糊的，認定的不確定性會導致責任的不確定性，這無疑增加了交易成本且對整個社會的交易秩序不利，偏離了著作權的目標價值。

重混創(chuàng)作是社會交流的一種體現(xiàn)，這種交流方式大多無惡意侵權的目的，甚至促進文化、藝術的傳播。就拿混音音樂來說，它源于說唱樂和嘻哈音樂流派，由于數(shù)字編輯工具的進步，已經(jīng)成為音樂風格上的一個主要的流派。［16］然而，限制混音藝術家的商業(yè)渠道，剝奪使用音樂采樣的可能，會進一步使音樂用戶和重混創(chuàng)作者無視著作權制度，從而產生盜版、洗稿等侵權現(xiàn)象。在法律標準、交易成本和經(jīng)濟市場的現(xiàn)實世界中，任何解決方案都無法達到理想的保護水平，只能在作者權利、激發(fā)創(chuàng)造力、思想自由和著作權制度的整體功能之間尋求最佳的整體解決方案。

三、我國重混創(chuàng)作的著作權應對之策

在視頻領域中，重混創(chuàng)作可列為默示許可。一是重混創(chuàng)作者難以通過電話、郵件等形式聯(lián)系到原作者和著作權人；二是重混創(chuàng)作者的行為多為粉絲行為或戲謔行為；三是重混創(chuàng)作者能夠獲取、截取的片段已流向公共領域，從技術層面上講，受著作權保護較高的不易被獲取。在中國閃客第一案中，法院認為耐克公司的“火柴棍小人”與朱志強的“黑棍小人”的相似部分進入公共領域，不相同的部分正是各自的“獨創(chuàng)性所在”，最終判耐克公司勝訴①中國閃客第一案（北京法院網(wǎng)http：//bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2007/01/id/849211.shtml.2007.1.）。基于此，著作權的保護范圍不宜擴張，對進入公共領域的視頻再創(chuàng)作并不侵害原作者的著作權，反而會激發(fā)再創(chuàng)作者的熱情，對促進文學、藝術的發(fā)展具有現(xiàn)實意義。

在音樂領域中，重混創(chuàng)作是一種相較于音樂作品、改編作品更加具有技術性、創(chuàng)意性的表達方式，可列為法定許可。改編是要求創(chuàng)作出具有“獨創(chuàng)性”的新作品，而重混創(chuàng)作由于承載了數(shù)字技術，其“獨創(chuàng)性”程度更高，甚至能超過原作品的影響力度，比如大多數(shù)人會聽“南征北戰(zhàn)”的歌曲《我的天空》，但不知道其是采樣于德國歌曲《waerst du immer noch hier》。音樂作品經(jīng)過發(fā)行后，歌手也普遍希望音樂的傳唱度更高，運用數(shù)字技術后的重混作品傳播度會上升，符合音樂人對流行度的期望。重混創(chuàng)作與原作者之間通過對原作品的授權相聯(lián)系，在原作者同意時，必須確定使用的目的和性質，以及在多大程度上進行重混，重混作品發(fā)行則應當在新作品上標明原作品出處并對原作品的著作權人支付報酬。

在同人文學中，重混創(chuàng)作可列為合理使用。大多數(shù)情況下，同人文化是一種區(qū)別于原作品的再創(chuàng)作表達，既不能替代原作品的思想內容，也不會對原作造成負面影響，反而能催生讀者對原作品進行閱讀的好奇心。例如，在網(wǎng)絡中常用“這盛世如你所愿”這句話表達對偉人的致敬，實則這句話出自作者風息神淚的王耀同人《為龍》中的一句“愿我有生之年，得見你君臨天下”。若原作者阻止重混創(chuàng)作者對其內容的任何使用，則會降低重混創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，合理使用可以減少原作者對后續(xù)創(chuàng)作者的潛在阻礙，從而改善傳統(tǒng)著作權保護的缺陷。

在重混數(shù)據(jù)庫領域中，可引入隱私政策協(xié)議。人們在網(wǎng)上沖浪后會產生“數(shù)據(jù)廢氣”②“數(shù)據(jù)廢氣”是用戶在線交互的副產品，包括瀏覽了哪些頁面、停留了多久、鼠標光標停留的位置、輸入了什么信息等。，谷歌公司在這方面就做得很好，利用這些“數(shù)據(jù)廢氣”，通過算法預測人們可能要搜索的信息并對其進行搜索程度排序。實際上，因數(shù)據(jù)軌跡而產生的重混數(shù)據(jù)庫并不為大多數(shù)人所知，用戶的個人信息在不經(jīng)意間就被收集，若引入隱私政策協(xié)議，可以規(guī)制大數(shù)據(jù)公司的收集行為，用戶可以選擇自己的數(shù)字軌跡是否被獲取，確保個人信息的安全性。

在數(shù)字技術運用與著作權保護的利益平衡中，一方面是數(shù)字技術賦予公眾更容易制作衍生作品機會，另一方面是著作權對重混創(chuàng)作的約束，當雙方利益交叉時，需要在法律層面上給出相應措施。重混創(chuàng)作包括偶然使用和具有不同表達目的的使用，制作重混作品的目的不同意味著對作品內容的著作權保護制度不同。從這個意義上說，對值得保護的重混創(chuàng)作列為法定許可，通過法律來保護重混創(chuàng)作者和其作品的利益，能夠激發(fā)作者創(chuàng)作新作品時的藝術創(chuàng)造力；對獨創(chuàng)性不高的采用默示許可、合理使用、隱私政策協(xié)議等方式，不對其加以過多干預，有利于社會信息的傳播和思想的交流，會增加社會公共領域的福利，更好地平衡社會利益和著作權人的作品傳播影響力。