論表演者權的權利回歸及其立法張力
——兼評《著作權法》第40條

張 耕，喬子軒

（西南政法大學民商法學院，重慶，401120）

2021年6月1日起，新《著作權法》正式施行。基于表演者權制度的邏輯起點及國際條約呼吁，此次修法對表演者權主體予以重構，以期化解表演者權迷失危局，表演者概念的限而推動了職務表演條款的引入。職務表演實乃表演者權回歸背景下對演出單位權益旁落危機的條款回應，其立法張力本在于維持表演者與演出單位間的權益平衡格局。然《著作權法》第40條的價值傾向卻再度與表演者權制度宗旨背道而馳，權益配置失衡及免費使用邊界混亂將擠壓表演者的權利空間，表演產業陷入發展危機。為推進知識產權強國建設、貫徹創新引領發展要義，需正視職務表演的條款缺陷，回歸表演者權制度的價值定位，探尋條款優化的道與術。

一、表演者權制度設計：以保護表演者為邏輯起點

明晰表演者權的立法邏輯是表演者權制度研究的理論基石。基于知識產權與鄰接權視角，表演者權制度扎根于表演者在其表演活動中所產生的智力勞動成果，表演者實為表演者權制度的核心，且國際表演者權制度的演變規律呈現出表演者保護水平顯著提升的發展態勢，表演者權的制度傾向已然顯現。

（一）知識財產的正當性證成

洛克的財產撥歸理論強調勞動是使財產脫離默認自然共有狀態、撥歸個人的唯一途徑，由此產生對特定財產的所有權主張。洛克這一理論雖落腳于有體財產，然勞動在無形的知識產品領域卻有著更為廣泛突出的作用［1］。與洛克“采集處于自然狀態的橡子”的邏輯相仿，采用公共領域中的原材料并將其轉化為創造性產品這一行為同樣屬于勞動，進而引發撥歸行為，知識產權的正當性理論由此證成。借助洛克財產權勞動理論推演解釋表演者權：表演者通過支配肢體、言語將自身體力勞動與腦力勞動施加于作品之上，產生具有創造性的勞動產品——表演，對這樣的勞動冠以財產符合洛克的勞動理論。國際勞工局在勞動理論的基礎上甚至提出將表演者的權利建立在勞動法之上，表演者有權要求獲得該勞動產品的全部經濟價值［2］。可見，表演者權的正當性源于表演者的勞動行為，將表演者保護視為表演者權制度的邏輯起點體現了對其投入在表演中的“勞動”帶有強烈道德性色彩的尊重。

（二）鄰接權的核心功能兼價值溯源

鄰接權往往產生于作品傳播環節，促進信息傳播是我國鄰接權制度的核心功能［3］。表演者權位于鄰接權體系之下，以表演作為傳播媒介擴大了作品傳播的受眾面，為確保鄰接權體系的邏輯自洽，表演者權的制度設計需與作品傳播息息相關。表演所呈現的公眾感知度及藝術價值事關作品的傳播效果和文化產業的興衰［4］，而表演的呈現離不開表演者的藝術塑造，故表演者權傳播功能的實現需依托于表演者。曼昆認為經濟學視角下的理性人通過比較成本與收益做出決策，因而其會對激勵行為有所反應［5］。以彰顯表演者的權益訴求為表演者權制度進行價值定位，可激勵理性表演者投入更多時間、勞動等成本，以此優化表演，進而達到鼓勵作品傳播的目的。

勞動和投資并非獲得絕對權保護的依據［6］。鄰接權即為作品傳播者權的傳統觀點正被逐步打破，單純的作品傳播不再是鄰接權的制度源泉，正如影院無法因促進電影作品傳播而享有鄰接權，鄰接權的價值不止于傳播，而應追溯至傳播作品過程中所產生的特定文化產品［7］。以此回溯表演者權制度，表演者權的價值扎根于表演活動，而表演的產生歸功于表演者的智力投入，基于此，再度驗證了表演者之于表演者權制度的核心地位。

（三）國際視角下表演者權制度的演進趨勢

表演作為一種作品的傳播媒介由來已久，由于起初公眾欣賞表演的方式只限于現場觀看，使表演者可輕易控制其表演，因而無需特意為表演者權益保護立法。隨著錄制傳播技術的進步，表演逐漸脫離表演者控制，表演者陷入生存危機，一時間立法呼聲四起。

表演者保護話題在國際層面的提出可追溯到1928年的羅馬會議，會議上首次提出在知識產權體系框架下探尋表演者權益保護的出路，此次會議雖未出臺相關國際條約，但加速了表演者權保護共識的初步成形，構建表演者保護制度被提上日程。1961年《羅馬公約》的簽訂標志著表演者保護制度以國際公約形式正式建立。《羅馬公約》關于表演者的規定有二：一是在國際層面首次明晰表演者的概念范圍①1961年《羅馬公約》第3條。，形成對表演主體的統一國際共識；二是以消極的“防止”為表演者提供最低保護②1961年《羅馬公約》第7條。。1996年《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）的出臺可謂邁出了表演者保護制度發展進程中的歷史性一步，至此國際視角下的表演者權制度正式確立。相較于僅為表演者提供限于經濟層面最低保護的《羅馬公約》，WPPT不僅將表演者的精神層面納入保護范疇，通過承認表演所內含的人格意志以提升表演者的法律地位，還進一步將對表演者的保護從最低保護上升為專有性權利保護，并增設三項經濟權利③三項經濟權利包括提供已錄制表演的權利、發行權以及出租權。。在聲音表演者保護全面升級的基礎上，2012年締結的《視聽表演北京條約》（以下簡稱《北京條約》）將賦權范圍延伸至視聽表演者，以期填補因技術進步而面臨的制度空白。

縱觀國際表演者權制度的發展脈絡，不難發現隨著傳播技術的更新換代表演者地位非降反升。鑒于表演者權制度的歷史演進邏輯及發展趨勢，有必要圍繞表演者權解讀表演者權制度，引領其邁向表演者保護新時期。

二、表演者權迷失危局下的制度困境及立法探尋

（一）制度困惑：價值偏離與條約呼吁

無論從理論層面抑或國際條約層面，表演者權制度的設計均應以彰顯表演者權益訴求為邏輯起點，而我國2010年前的《著作權法》有關表演者權制度的規定未聚焦于表演者本身，反而將單位納入表演者范疇，側重于對物質投入的保護，這背離了表演者權制度的價值導向。此規定引發的問題有二：一則有違表演者人身權的設立初衷。給予表演者以人身權，乃是由于表演本身體現了演員的人格意志，單位既未實際參與表演，又無法通過表演展現其人格，自然不應屬于表演者人身權的主體。除此之外，將人身權分配給單位也不利于演員的維權，演出單位享有與演員完全一致的表演者權，且演員因雇傭關系附屬于演出單位，進而導致演員的相應維權需借助于單位。而演出單位本不應享有人身權，其亦無法感知侵犯人身權所造成的精神損害，因而單位往往怠于維權，致使演員陷入艱難處境。二則擠壓了演員的權利空間。基于降低內部交易成本、提高表演活動利用率這一目的，我國法律將演出單位納入表演者范疇，但一味追求經濟效益只會進一步擠壓演員的權利空間。經濟利益是表演者追求法律保護的原始動力［8］，若放任演員權利被單位吸收，將致使演員在面對本就占據話語權高地的單位時處于更為劣勢的地位，進而削弱演員的勞動報酬請求權。

將演出單位規定為表演者，實為混淆了表演者概念界定與其權利歸屬的問題［9］。自《羅馬公約》起，國際條約均將表演者限定在自然人范疇中。同為大陸法系的《德國著作權法》亦將表演者定義為“表演作品或民間藝術表現形式的人或藝術家式地參與這些演示的人”①《德國著作權法》第73條。。可見對演員創造性勞動的肯定已深入人心。

隨著中國特色社會主義邁進新時代，我國經濟社會也步入新的發展階段，面臨市場沖突與理論困境，社會公眾對表演者權立法亦萌生出新的期待與訴求，亟待通過完善《著作權法》予以解決。

（二）修訂沿革：以《著作權法》第三次修法為主線

我國《著作權法》頒布于1990年，共經三次修改，基于上述2010年前《著作權法》存在的問題以及接軌國際的現實需求，《著作權法》在第三次修法時做出了新的探索與嘗試。

2012年3月，修改草案一稿中增加了表演者對于錄音錄像制品的出租權②《中華人民共和國著作權法（修改草案）》第32條第5款。，并將民間文學藝術引入表演者內涵③《中華人民共和國著作權法（修改草案）》第31條。。草案一稿有意厘清表演者含義，以此回應《北京條約》，但其對于表演者權的價值定位依舊模糊，未清楚認知表演者權利主體與表演者主體的性質，仍將演出單位歸入表演者范疇，

2012年7月，修改草案二稿相較于一稿作出了明顯變動。首先是將演出單位排除在表演者范圍之外④《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》第32條。，強調表演者只能為自然人，將表演者權回歸到表演者本身，可謂正本清源之舉。其次是規定了職務表演的內涵和權利歸屬，將職務表演劃分為集體性職務表演和非集體性職務表演，二者的權利配置模式有所不同⑤《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》第35條第2款。當事人沒有約定或者約定不明情況下，職務表演的權利由表演者享有，集體性職務表演的權利則由演出單位享有，表演者僅享有署名權。。此外，設立免費使用規則⑥《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》第35條第3款。以回應單位的資本投入。草案二稿可謂邁出了突破性一步，一方面迎合表演者權制度宗旨，充分彰顯表演者的勞動價值；另一方面規定職務表演，以此平衡演出單位與表演者之間的權益需求，但草案二稿尚存在職務表演和集體性職務表演界定不清、賦予單位人身權等問題。

2014年6月的修訂草案送審稿和2020年4月的修正案（草案）都對職務表演予以進一步完善，其中包括將職務表演的內涵細化為“在職期間”①《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第36條第1款。、以范圍更為廣泛的表明身份權代替署名權②《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》第17條第1款。、對職務表演的獎勵按照表演的數量和質量標準予以規制③《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第36條第4款。。

新《著作權法》刪除了集體性職務表演這一劃分類型，將職務表演約定不明時的權屬由表演者變更為演出單位，并將保護表演形象不受歪曲的權利納入表演者的專屬權利中，明確其不屬于職務表演的權利約定范疇。此次修法以表演者權利回歸為制度構建核心，通過增設出租權、規范表演者范疇、引入職務表演概念有力回應表演者權式微現狀，形成了我國表演者權制度的新格局。

三、職務表演條款的立法張力

長期以來，《著作權法》常被視作利益平衡之鐘擺［10］，此次表演者權制度修正力圖通過引導表演者權利回歸以扭轉表演者權式微困境，進而實現表演塑造與產業化使用間的利益再平衡。為填補表演者權制度空白，《著作權法》第40條引入職務表演規定，其立法張力旨在平衡演出單位與表演者間的權益格局。

（一）回應演出單位權益旁落危機

職務表演條款的引入源于產業理性及利益平衡理論，是對表演者概念限縮背景下演出單位權益旁落危機的立法回應。一方面，基于產業理性，演出單位的地位取得產業經濟層面的認同。表演活動的組織機制隨著多媒體產業變革而日益復雜，表演流程的專業化分工以及集體表演下多主體間的協調規制帶動了既有交易成本的進一步提升。而演出單位作為表演者與市場間的紐帶，憑借其產業優勢推進表演產權化進程，強化表演的市場傳播力度，并通過統籌管理各分工步驟以提高交易效率、降低合同環節的潛在交易風險，從而實現產業的效益最大化。科斯指出，當交易成本存在的情形下，初始狀態的權利界定將影響經濟運行效率［11］，考慮到表演者難以獨自消化表演活動中的高額成本，亦無法滿足影視娛樂產業的效益需求，相較之下演出單位的產業優勢更為顯著，演出單位權益呼聲漸起。另一方面，基于利益平衡理論，演出單位的制度空白有待填補。現實生活中，表演基于職務行為而產生的情形較為普遍，且表演者往往需借助演出單位來發揮其表演價值［12］，演出單位與表演的關系日益緊密，其與表演者同屬表演者權制度下的利益集團。然此次表演者權制度的修法亮點之一便是將演出單位排除在“表演者”范圍之外，演出單位脫離表演者體系導致其利益規范出現制度空白，表演者權制度面臨利益失衡危機，亟需引入演出單位權益配置規范以化解權利歸屬與利用間的矛盾。基于上述考量，職務表演條款應運而生。

（二）尊重表演者人身權的制度機理

大陸法系國家的著作權法有別于英美法系的根本之處在于肯定創作者的精神權利，強調作者對作品的情感羈絆以及作品之于作者人格利益、人格價值的投射延伸。通過表演展現意志人格的表演者亦對表演享有精神權利。此次表演者權制度重構的設計理念在于強調表演者權利的回歸，以期擺脫表演者權式微困境。《著作權法》第38條刪除了“表演者”之后的“（演員、演出單位）”，明確表演者僅指自然人演員，矯正演出單位以表演者身份侵占表演者人身權的歷史遺留問題，表演者精神權利保護意識空前高漲。基于表演者權利回歸的制度導向及著作權法的人格權理論定位，職務表演條款亦將人身權配置給表演者，使作者人身權的不得轉讓性和主體依附性在表演者權制度中得以貫徹。

此外，職務表演的人身權配置體現了對表演者現實利益訴求的考量。表演者執著于主張人身權利保護的出發點不止于內部的思想情感羈絆，還在于積累及維護聲譽的外部利益訴求。表演者聲譽是在公眾評價積累基礎上逐步形成的社會記憶，良好聲譽的建立與積累既是激勵表演者持續藝術塑造的動因，又與表演者經濟利益獲取相聯結。有學者認為，與財產權相比，多數表演者更在乎其聲譽保護［13］。表演者憑借“表明身份權”建立并積累聲譽，再通過“保護表演形象不受歪曲權”維護聲譽，可見表演者聲譽與這兩者密不可分。出于對表演者聲譽及由此產生的利益訴求的尊重，職務表演條款將這兩項權利排除在契約自由范疇之外。

（三）彰顯演出單位的財產權優勢

職務表演條款的價值傾向及具體設計，無一不彰顯出演出單位在法律層面的權益優勢地位，演出單位在表演領域的話語權得到進一步強化。為探析職務表演所構建的單位財產權優勢，有必要兼顧縱向修法沿革比對以及橫向職務條款比對這兩種研究視角，以期全面解讀職務表演條款。

1.縱向修法沿革比對：單位財產權優勢初現

草案雖不具備法律效力，但其承載了法律的演變脈絡和價值傾向，職務表演條款的設計理念亦可從其修法沿革中一探究竟。職務表演的提出最早可追溯至《著作權法》（修改草案二稿），其在職務表演框架下賦予雙方對權屬的自由協商空間，并規定在沒有約定或者約定不明時非集體性職務表演的權利推定由表演者享有。修改草案二稿中區分集體性職務表演和非集體性職務表演的權屬模式，將通常情形下的職務表演權利回歸到表演者本身，通過權屬推定以凸顯表演者智力勞動之于表演的核心地位；將集體性職務表演的權屬指向演出單位，既得以降低內部許可交易成本，亦是對單位投資貢獻的肯定。修改草案二稿釋放出糾正表演者權式微、尋求表演者和演出單位利益平衡點的制度信號。修訂草案送審稿在權屬配置上與修改草案二稿保持一致，并進一步規定單位享有權利時對表演者的獎勵機制，避免本就占據產業優勢地位的演出單位為掌握權益優勢而擠壓表演者利益，職務表演的利益平衡功能顯著。然其后的修正案（草案）和最終出臺的《著作權法》中卻一改以上規定，不僅在未區分具體情形的前提下將無約定或約定不明時的財產權全部推定由演出單位享有，還刪去了職務表演者的獎勵機制。職務表演條款的演變脈絡透露出對演出單位物質投入和產業運作需求的側重考量，表演者退居權利二線，單位財產權優勢凸現。

2.橫向職務條款比對：單位財產權優勢明晰

相較于新引入的職務表演條款，同屬職務框架之下的職務作品與職務發明條款的設計應用更為成熟，以橫向視角解讀職務表演的價值定位更具參考意義。

在權屬配置方面，各職務條款規則的配置模式價值定位分明。職務作品條款并未將劃入職務范疇內的著作權統統歸屬于單位所有，而是構建類分細化的職務作品體系：一方面將通常情形下的職務作品權屬指向作者，彰顯保護作者權益、激勵創作熱情的制度理念；另一方面將人格性較弱的職務作品歸為特殊職務作品，并為其設置了較為嚴苛的限定條件，避免著作權輕易脫離作者落入單位權屬范疇。職務發明條款則以法定權屬方式昭告了單位的權屬地位，對單位權益保護的傾向性尤為明顯。與職務作品、職務表演同屬“職務”視角下的職務表演條款，卻未承襲其法定優先的權屬配置模式，反而另辟蹊徑采取約定優先原則。鑒于職務表演中的表演者對其演出單位具有附屬關系，雙方話語權差距懸殊，在此基礎上構建的契約自由空間勢必受限，“契約自愿即公平”理念助長了演出單位對權利的掠奪和壟斷［14］，致使作為談判弱勢方的表演者往往淪為契約自由原則的犧牲品。在此基礎上，職務表演條款進一步規定在沒有約定或約定不明的情況下推定由演出單位享有相應財產權，進而鞏固了演出單位的財產權優勢地位。

在利益分配方面，職務作品和職務發明條款均基于利益平衡考量，以獎酬形式對非權利方給予適當經濟補償：職務作品規定在著作權歸屬于作者時演出單位可依據其優先使用權分享收益，而當著作權人為單位時作者可獲得相應獎勵；職務發明在單位享有法定權屬的基礎上規定了發明人的獎酬機制，并明確獎勵、報酬的法定標準。然職務表演條款在演出單位本就占據權屬配置優勢地位的情形下，無視表演者的創造性勞動價值和表演活動的收益外溢性，并未設置相應獎酬機制。獎酬機制的缺失加劇表演者的話語權喪失，演出單位的財產權優勢得到進一步增強。

基于上述對權屬配置及利益分配方面的橫向比對，各職務條款的立法傾向已浮出水面。職務作品條款以保護作者為邏輯出發點，職務發明條款則出于科技成果轉化需要將天平傾向于單位保護一端，而職務表演條款的權益配置亦充分坐實了演出單位的財產權優勢，其價值傾向已不言而喻。

四、職務表演條款的缺陷審視

不可否認，職務表演條款的設立是為了在表演者只能為自然人的修法背景下肯定演出單位對職務表演的物質投入，以此為演出單位謀取適當的利益空間，即本質上是為了維持表演者與演出單位間利益平衡的博弈行為。然職務表演的條款設計流弊甚多，加劇了職務雙方的權益沖突，成為其立法張力的掣肘之患。

（一）條款價值傾向背離表演者權制度定位

表演是作品傳播的重要媒介，表演者權制度扎根于對作品的傳播。表演者與演出單位對作品傳播的貢獻各有側重：表演者的藝術塑造決定了表演本身的質量，高質量表演是作品得以被更廣泛公眾所感知的保障；演出單位則憑借其產業優勢為表演提供更為多元的傳播途徑，使公眾更易接收到相關娛樂文化信息。正如歌曲的傳唱度往往取決于歌手的演繹呈現，而非基于媒體宣傳力度，表演對作品的傳播效果取決于表演者的藝術塑造，因而表演者才是表演活動的核心，表演者權制度的價值定位在于強化表演者的權益保護。然無論基于權屬配置抑或利益分配，職務表演條款均向演出單位所傾斜，條款以保護演出單位權益的產業理性為出發點，通過賦予演出單位財產權優勢以強化其在表演領域的話語權，進而擠占表演者權益空間，構造出演出單位主導下的權益分配格局，這無疑背離了表演者權制度宗旨。若放任職務表演條款繼續偏離其制度倫理，表演者自身權益訴求將愈發難以得到尊重，致使表演者權制度無法充分發揮激勵功能以激發表演者的藝術塑造積極性，進而限制表演傳播，以“鼓勵傳播作品”為目的的表演者權制度因此陷入僵局。

（二）“免費使用”界定不清沖擊表演者權制度根基

《著作權法》第40條第2款規定了職務表演的免費使用規則。免費使用的適用前提是職務表演的權利歸屬于表演者，即表演者享有《著作權法》第39條規定的人身權利和許可他人使用的財產權利。出于釋放文娛市場商業價值的產業理性以及對演出單位物質投入的尊重，規定演出單位可在其業務范圍內免費使用該表演。免費使用的界定關系到職務表演者的權益保護邊界，然何為免費使用，若免費使用僅指自用權，則免費使用規則可能失去意義。以“許可電視臺現場直播該表演”為例，這是演出單位最常見的職務表演利用方式之一［15］，如果將其排除在免費使用規則之外，無疑限縮了演出單位對該職務表演的免費使用空間。然而若將免費使用解釋為自用權和許可使用權，則表演者享有財產權利這一約定又似乎失去意義。在職務表演權利已然通過契約自由原則歸屬于表演者的前提下，如果未取得表演者權的演出單位不僅可以自己使用該表演，甚至還可將本屬于表演者的財產權利許可他人使用，那么職務雙方將該財產權利約定由表演者個人享有的意義何在？此種情形下的表演者無論是否作為職務表演的權利人都將受制于演出單位，職務表演的權益格局面臨進一步失衡。免費使用規則極大沖擊著表演者權制度的根基，對其界定的明晰刻不容緩。

（三）權益配置失衡引發表演者價值危機

職務表演條款的引入本意在表演者權利回歸的制度導向下兼顧職務關系中演出單位的投資價值，以謀劃職務雙方權益平衡格局。然與演出單位相比，現行職務表演條款對表演者權益的保護水平較低，職務表演框架下的權益天平明顯向演出單位傾斜，演出單位占據財產權優勢地位，職務表演制度的權益配置陷入失衡。

首先，無視職務雙方不平等地位，職務表演條款在權屬約定層面缺失相應監管救濟機制。職務表演雙方主體具有勞動法律關系，演出單位對勞動力的支配和使用關系到表演者的生存權，因而勞動關系本身帶有人身性和隸屬性特征［16］，職務雙方的談判地位懸殊。考慮到受制于單位的表演者其意思自治能力有限，若放任明顯削弱表演者權利的約定而不顧，演出單位則可憑借其在權屬約定層面的話語權優勢肆意侵占表演者的財產權利。然職務表演約定權屬規則的引入并未帶動相應監管救濟機制的構建，我國目前并未專門設立工會類演員組織以及表演者權集體管理組織①目前國內的著作權集體管理組織僅指中國音樂著作權協會、中國音像著作權集體管理協會、中國文字著作權協會、中國攝影著作權協會、中國電影著作權協會。，而是以中國電視藝術家協會演員工作委員會、中國演出行業協會等社會組織回應表演者權益保護需求，該類組織的監管救濟能力往往因其入會門檻過高②中國電視藝術家協會演員工作委員會的會員入會資格包括至少三部主演的電視劇在電視臺播放、大學學歷、曾獲中視協主辦的金鷹獎或曾獲德藝雙馨獎等。、職能空泛雜亂等弊端而受限，難以有效保障表演者財產權。

其次，職務表演權屬模式強行割裂表演與表演者間的歸屬關系，將本應由表演者享有的財產權以法律推定方式轉向演出單位。出于表演者權的制度定位，表演者是表演活動的核心，因而其與職務表演間的權屬關系理應更為明晰。但在無約定或約定不明情形下，職務表演條款卻將本應指向表演者的財產權推定由演出單位享有，進而稀釋職務表演所內含的表演者智力投入價值，以此提升對演出單位財產權的保護水平。

最后，表演者利益被演出單位所吸收，獎酬補償的缺失加劇權益失衡態勢。現行職務表演條款刪除了草案中關于推定演出單位享有表演者權時表演者應獲取相應獎勵的規定，此舉意味著繼權屬配置后，表演者利益分配亦淪為演出單位盤踞職務表演權益優勢地位的墊腳石。職務表演條款的權益失衡局面已然形成，表演者與演出單位間的權益矛盾一觸即發。

職務表演權益配置失衡的根源在于其未對職務表演活動中的表演者價值予以充分尊重，基于勞動異化視角，其所引發的表演者價值危機有二：一是演出單位權屬的過度介入將異化表演者藝術塑造過程，表演者價值受到沖擊。職務表演條款在未深入考量表演活動所蘊含的表演者價值的基礎上，構建了演出單位占據財產權優勢地位的職務表演權益格局，進而增強演出單位對表演活動的話語權，職務表演條款呈現出濃厚的單位主導傾向。演出單位的過度介入抑制了表演者對其創造性活動的自主性，在資本的干預下表演者的勞動過程不再高度契合于創造主體的個人意志，創造性勞動淪為牟利工具，表演者價值呈現萎縮態勢［17］。長此以往，表演者價值的弱化勢必影響表演活動的藝術價值，表演市場面臨同質化、低俗化危機。二是對表演者財產權保護的忽視將異化職務表演與表演者間的關系，表演者價值遭到質疑。職務表演的權益配置設計旨在凸顯演出單位的物質投入之于表演活動的主導地位，因而有意侵占乃至否定表演者價值，致使表演者陷入了馬克思所提出的勞動異化困境，即創造的價值越多，創造主體卻越沒有價值［18］。演出單位對表演者價值的蠶食將逐漸耗盡表演者的創造熱情，進而觸發表演質量下滑、表演傳播力度衰退等一系列蝴蝶效應，這無疑嚴重限制了職務表演的傳播功能以及其產業模式的開發潛力。

五、以表演者權制度定位為導向優化職務表演條款

職務表演條款呈現出濃厚的單位主導傾向，不僅偏離了表演者權制度的價值定位亦打破了職務雙方的利益平衡局面，為扭轉職務表演“重單位輕個人”的價值傾向、維持表演者權制度的邏輯自洽，有必要以表演者權制度定位為指導完善職務表演條款，以此打造更具活力、更為積極的表演環境。

（一）澄清免費使用的運行邊界

為探尋免費使用規則的運行邊界，化解職務表演條款的適用危機，可分別從體系解釋和制度邏輯視角出發，考辨免費使用規則的設計機理。從體系解釋層面，職務表演的免費使用規則演變自職務作品框架下的優先使用規則，免費使用運行邊界的劃定可借鑒優先使用規則予以分析。優先使用規則中作品完成兩年內的單位優先性既適用于第三人也包括作者本人［19］，若單位的優先使用權涉及自用權和許可使用權，則法條沒必要將作者的“許可”與“單位使用的相同方式”相區分①《中華人民共和國著作權法》第18條第1款。。由此可見優先使用規則的適用范圍僅涵蓋自用權，優先使用規則與免費使用規則同屬《著作權法》領域，基于體系解釋，免費使用規則亦僅以自用權為其運行邊界。從制度邏輯層面，免費使用規則位于表演者權制度之中，且承接自契約自由原則下的約定權屬邏輯，對免費使用運行邊界的探尋應圍繞上述制度邏輯所展開。在職務雙方已約定將財產權歸屬于表演者的前提下，不能僅因演出單位對職務表演的常見利用方式進而倒推演出單位享有許可他人使用的權利基礎，且演出單位完全可以借助約定優先途徑避免“許可”這一常見利用方式落入表演者控制范疇，實無必要適用免費使用規則。若放任演出單位利用免費使用規則擴張權利運行空間，勢必會模糊表演者的權利人身份，導致表演者權制度陷入自相矛盾的理論僵局。而若將免費使用規則的適用范圍限定在自用權，此舉既尊重了職務雙方的契約自由，也守住了表演者權的最后一道防線。對免費使用規則運行邊界的澄清事關職務表演條款的有序運行，是確保表演者權制度的邏輯定位得以銜接貫通的關鍵。

（二）謀劃職務表演權益配置新格局

鑒于現行職務表演條款并未充分尊重職務表演中所蘊含的表演者價值，可參考職務作品的類分邏輯及草案二稿所提及的類分規則，通過構建職務表演類分體系回應表演者價值。一方面，職務作品的類分邏輯具有參考價值。表演與作品雖分屬鄰接權、著作權兩個領域，但表演的藝術性往往與作品的思想情感融合，作品和表演都帶有一定程度的人格屬性，鑒于二者的相似性，在職務表演的域外立法中多有將職務作品規則直接適用于職務表演情形的規定，如德國、俄羅斯等國均未單獨設計職務表演條款②《德國著作權法》第79條第2款、《俄羅斯聯邦民法典》第1320條。。由此，職務表演條款的設計或可參考職務作品規則。為回應職務作品背后的價值投入變動，職務作品條款以作品的個性化表達空間為類分標準，將主要基于作者智力投入所創作出的職務作品歸為一類，又考慮到以功能性、技術性為核心屬性的職務作品中單位的物質投入更為突出，作者思想的表達空間有限，因而將這類個性較弱的職務作品歸為特殊職務作品。職務作品的類分邏輯恰當反映了復雜情勢下職務雙方的投入價值，而與職務作品規則相比，職務表演條款顯然并未深刻把握各類表演活動背后的投入變動，為職務雙方權益失衡埋下伏筆，有必要參照職務作品規則構建職務表演類分體系，避免因扁平化評價引發價值危機。另一方面，修改草案所提出的類分規則合乎情理。草案二稿以表演的集體性為劃分標準，點明“集體性”所暗含的演出單位價值，即集體性職務表演活動離不開演出單位的統籌管理，單位承擔了較高的資本投入風險［20］。由此可見，以表演活動的集體性特征為類分標準既考慮到了劇院、劇團等演出單位的現實投資需求，又兼顧了非集體性職務表演中表演者的核心價值地位，避免表演者價值在未類分情形下被演出單位所吸收。綜上，有必要以基于表演活動集體性特征構建的職務表演類分體系取代現行單一評價格局，進而重塑職務雙方在各類表演活動中的價值定位，為進一步謀劃職務表演權益配置新格局奠定基礎。

職務表演類分體系的構建使職務雙方在表演活動中的投入價值更為明晰，不必再強行割裂表演與表演者間的歸屬關系，職務表演的權屬配置迎來重構契機。在無約定或約定不明的情況下，基于實用主義將集體性職務表演的財產權指向演出單位，其考量有二：一是集體性職務表演的組織開展依托于演出單位所提供的物質技術條件，且相較于表演者的智力投入，單位的物質投入和投資風險更為顯著。將演出單位推定為集體性職務表演的權利人，不僅回應了單位投資盈利的經濟訴求，亦彰顯出集體性職務表演中單位的價值地位，進而激勵演出單位的產業投資熱情。二是集體性職務表演分工復雜，若執意將權屬分配到每個表演者，勢必會增添傳播過程中的許可義務程序帶動交易成本的提升，理智的傳播者在如此高成本的傳播鏈前往往多有顧慮［21］。為鼓勵傳播，集體性職務表演的財產權理應推定由演出單位享有。此外，將無約定或約定不明時非集體性職務表演的權屬以法律推定方式歸于表演者，這既充分肯定了表演者的藝術塑造之于表演活動的價值意義，使通常情形下的職務表演權利得以回歸到表演者本身，又扭轉了表演者的權屬劣勢地位，為職務表演條款褪下單位主導傾向的外衣。至此，職務表演雙方博弈的權屬平衡模式初現。

權屬體系與獎酬機制共同構建了職務雙方的權益格局。在權屬配置失衡的情形下，獎酬機制肩負了調節雙方利益平衡的重擔，然相較于職務作品和職務發明，職務表演條款的獎酬立法仍處于空白階段，亟需填補。首先，當職務表演的財產權屬由法律推定時，權利人應根據該表演活動所產生的經濟效益，給予非權利方合理報酬。在法律推定環節，雖以按照表演活動的集體性與否劃定了不同的權屬傾向，但仍不可避免地犧牲了非權利方的部分利益，職務表演的權益失衡問題仍未解決。報酬機制的引入正是基于對非權利方的利益補償，實行“約定優先，法定保底”的報酬標準以兼顧職務雙方的價值投入，避免因糾紛而產生新的交易成本。其次，在職務雙方約定由演出單位享有職務表演的財產權時，單位應依照表演的數量及質量對表演者予以相應獎勵。在約定權屬環節設置獎勵機制的原因有二：其一，考慮到表演者是表演活動的核心，表演者權制度的價值定位在于強化表演者的權益保護，獎勵機制的設置意在彰顯職務表演者的智力投入價值，進而激發表演者的藝術塑造熱情。其二，約定權屬是雙方意志的產物，出于對契約自由原則的尊重，不宜采用同樣適用于無約推定的報酬機制，獎勵機制更符合約定權屬下的利益平衡要求。

（三）強化契約自由監管機制建設

職務表演的約定權屬及獎酬機制立足于表演者與演出單位的談判溝通，為防止本就受制于勞動法律關系的表演者“自愿”讓渡權益，有必要完善對職務雙方契約自由的監管機制的建設，以此紓解制度壓力。為確保職務表演約定權屬及獎酬機制的有序落實，可從以下路徑著手優化監管機制。一方面，建立工會類演員組織，打通監管救濟鏈條。考慮到我國目前在影視行業缺少成熟的工會類團體組織，致使表演者的談判空間和維權資源有限［22］，可借鑒法國藝術家聯盟、英國演員協會聯合會等域外工會性質機構，將相應社會組織中涉及集體合同簽訂、權益待遇協商等職能整合集中至該工會類演員組織。此外，為強化工會監管與救濟職能間的銜接程度、構建糾紛預防化解機制，可在制度設計層面規定職務表演雙方需將權屬及獎酬約定提交至工會類演員組織，在無爭議情形下僅審查該約定的程序性要件并予以備案。備案監管制既強化了糾紛的源頭把控，又提高了取證核實效率，為調節職務雙方矛盾糾紛提供了多元解決路徑。另一方面，降低組織入會門檻，構建協同監管機制。為有效發揮我國現有表演者行業組織的社會價值，避免因受眾有限而使組織監管流于形式，需適時擴大組織受眾群體，刪除獎項成就等入會條件，將更多表演者納入規制范疇。基于表演者行業組織職能雜亂的現狀以及工會類演員組織的制度設計藍圖，有必要改組現有表演者行業組織，將其職能定位于協同工會類演員組織實施監管，憑借表演者行業組織的影響力為表演者權利實現提供廣泛支持［23］。