著作權合理使用制度在用戶生成內容中的適用與完善

于肖肖

（青海民族大學,青海 西寧 81000）

1 問題的提出

用戶生成內容（user-generated content，UGC），是互聯網上公開可用，具有一定程度創新性，由非專業人員或權威人士創作的內容。是Web 2.0環境下一種新興的網絡信息資源組織模式，集中體現了Web 2.0的諸多特征，如去中心化、用戶參與、協同創作等特點[1]。隨著移動互聯網的蓬勃發展，用戶生成內容這一新興的網絡信息資源組織模式也在持續發展。法律的滯后性是其固有缺陷，該新經濟領域便也催生了著作權法無法調整的灰色地帶[2]，實踐中出現了關于用戶生成內容的侵權糾紛，而合理使用制度在該問題下便成為侵權人與被侵權人之間的爭議焦點之一，此外關于用戶生成內容的版權問題，也是司法裁判中的重點內容。為順應時代的發展，我國于2020年11月修改通過了《中華人民共和國著作權法》（下文簡稱新《著作權法》），其中對作品的認定以及合理使用制度下的具體條款都做出了相應修改，但結合用戶生成內容的特點以及現有的實務問題來看，有學者指出此次修訂內容仍然存在值得商榷的地方[3]。本文擬將用戶生成內容的現有問題與學理界對新《著作權法》的解讀相結合，探討著作權合理使用制度在用戶生成內容模式下的適用與完善，為實現合理使用的平衡功能尋找更加切實可行的路徑。

1.1 《著作權法》中用戶生成內容的定位

1.1.1 《著作權法》第三次修改前用戶生成內容的定位

在我國《著作權法》第三次修改前，用戶生成內容具有多種表現形式，很難找出一種法定作品類型去完整地接納它，幾乎無法在《著作權法》上找到精確定位，只能在滿足作品構成要件的前提下，將具體的用戶生成內容類型納入法定的典型作品中去進行相應的分析與界定。隨著用戶生成內容的迅速發展，也必定會醞釀出更多新形態的用戶生成內容。若窮盡列舉式的“作品類型法定”，則可能很難迎合用戶生成內容的發展態勢。

1.1.2 新《著作權法》對用戶生成內容的定位

我國《著作權法實施條例》關于作品的定義在現行《著作權法》中得到了沿用?！胺献髌诽卣鞯钠渌橇Τ晒笔窃谧髌奉愋头矫嬖黾拥男露档讞l款，代表著“作品類型法定”模式開始轉為“作品類型開放”模式[4]。用戶生成內容這一整體便也可以從該項條款中找到相關法律依據。

1.2 用戶生成內容中涉及的著作專有權形態

1.2.1 復制權

復制，是指可以通過某種方式將原作品再現，它是與一定社會時期的科學技術水平密切聯系在一起的，是人類智慧的直接反映。傳統的復制手段主要是手抄以及簡單的機械印刷，隨著高新技術的發展，有形的靜電復印、錄像以及無形的電子復制手段大量涌現。復制權是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。在用戶生成內容中，原創作品的著作權人的復制權會受到他人未經授權隨意使用的侵權風險，而二次創作的作品很難不會涉及復制權的應用[5]。

然而，復制權在國際條約中的定義并不清晰明朗，所以對于這一權利的釋義仍“存在較大爭議”。如果想要確切地解釋復制權并將其應用到實際案例中，在成文法中納入解釋性的條款應該是最契合的方式[6]。

1.2.2 演繹權

新《著作權法》第十條并未將演繹權確切地規定為類型化財產權，只是學理界對具體財產權所作的總括性權利，可以將其看作對作品進行演繹后創作出新作品的權利。這種演繹行為包括攝制、改編、匯編、翻譯等。我國《著作權法》上的攝制權、改編權、翻譯權、匯編權可以看作對演繹權作出的具體闡述[7]。在用戶生成內容的應用過程中，使用者的多種行為都可能會侵犯演繹權。為了進行新的創作，需要對原作品予以改編、整合、匯總等，而這些行為則很有可能會對原著作權人的改編權、翻譯權、匯編權造成某種程度的侵犯。即使現在有許可使用這種避免侵權的救濟方式，但由于互聯網傳播速度之快，用戶主體之廣泛，仍然無法對整個用戶生成模式下的行為進行很好的法律規制，有些著作權人仍難以維權。

1.2.3 向公眾傳播權

廣義的“向公眾傳播權”，包括向傳播發生地的公眾傳播以及向不在傳播發生地的公眾傳播。狹義上的理解則是從傳播發生地到不同于傳播發生地的地方，將公開表演這些不適用遠距離輸送的傳播方式從向公眾傳播權的范圍中排除?！跋蚬妭鞑唷?在《伯爾尼公約》中的規定還存有一些缺陷[8]。我國新《著作權法》對一些內容進行了修訂，也借鑒《世界知識產權組織版權條約》規定了信息網絡傳播權[9]。在用戶生成內容這一網絡資源組織模式中，用戶未經授權利用他人的作品生成自己的內容后通過網絡方式向公共提供，使公眾能自行選定時間和地點獲取該內容，這種私自使用并上傳至各種網絡平臺的行為，則侵犯了《著作權法》中的信息網絡傳播權。

1.3 用戶生成內容與合理使用制度的聯系

在互聯網產業的繁榮發展態勢之下，各種新的經濟路徑逐漸顯現，其中以用戶生成內容為主體的網絡盈利產業進入了大眾的視野并且有更多的用戶加入其中。著作權合理使用制度可以平衡著作權人、公眾和后續創作者之間的利益關系，而用戶生成內容中會涉及主要主體也就是原著作權人、公眾、后續創作者。在用戶生成內容模式下的原著作權人、后續創作者都可稱為“用戶”，而且該模式下的傳播者也不局限于網絡平臺運營者，用戶與公眾也可以是傳播者，使得其傳播速度和廣度都不可估量。

2 用戶生成內容中合理使用的認定

合理使用的界限是著作權法上長期存在的爭議話題[10]。學理界通常采取“要素法”對合理使用制度進行分析。根據構成要件中數量規定的不同，可以分為“三要素說”“四要素說”“五要素說”“八要素說”等，其中以“三要素說”“四要素說”最為流行[11]。從我國著作權合理使用制度在司法實務和理論研究的分析來看，有必要對作品性質要素、使用目的要素、替代性要素和適度引用要素進行進一步的解讀與反思，使合理使用制度能在用戶生成內容中得以適用，為解決實務問題發揮其效用。

2.1 作品性質要素

人們在討論合理使用的構成要件時，很少將“著作權作品的性質”嵌入其中去做相應的考量，因為這是一個少有精確理解又容易引起混淆的問題[12]。《著作權法》并不保護用戶生成內容中寬泛的思想內容或通用的素材，在未經他人授權的情況下，使用他人作品的思想內容或通用素材不會構成侵權，不用采取合理使用進行抗辯。早期美國法將未發表的作品排除在合理使用的范圍之外，但是未發表的作品并非絕對不能作為合理使用的對象。1961年，美國國家版權局局長報告指出，“考慮公眾利益，受普通法保護的未發表作品也應受到法定著作權保護的某些限制，這些限制包括合理使用[13]?！痹诖箨懛ㄏ祰覅^分使用場景來確定合理使用的適用范圍。在公開場景下，合理使用限于已經發表的作品；而在私密場景中，合理使用的對象則可以擴大至未發表的作品。商業模式中的用戶生成內容，使用者進行創作應當以公開發行后的作品為藍本，不然會侵犯原創作者的發表權，而這就不會適用合理使用制度。獨創性是判斷用戶生成內容是否構成作品的要件之一，但這不是侵權阻卻的事由。

2.2 使用目的要素

有學者將作品性質和使用目的一起作為合理使用的第一要素，認為對作品的使用目的是設定合理使用制度的重要支撐[14]。合理使用制度從最初的設計來看，是以公益性使用為前提，使用者只能是在取得非物質利益的情況下才能適用合理使用。而在用戶生成內容模式下的商業目的并不會完全排斥合理使用制度的適用，這是由于網絡技術革命所帶來的影響。在1984年環球電影制片公司訴索尼公司案（Sony Corporation of America v.Universal City Studios,Inc.）中，美國聯邦最高法院認為使用錄像機錄制電視節目如果是為了在家庭中“調整觀看該節目的時間”，可以看作對版權作品的“合理使用”；索尼公司出售具有“實質性非侵權用途”的錄像機并不構成“幫助侵權”。這能夠表明商業目的與合理使用并不是絕對的排斥關系。

2.3 適度引用要素

量化限制以及實質內容限制是合理使用制度中對引用的限制類型。量化限制，是指設置復制或引用的最高數量或者比例，其可再劃分為數量說和比例說。有學者認為，量化限制中極端的例子是引用全部在先作品，無論怎樣增加評價、說明或介紹，都難以構成合理使用，但對于引用中的只言片語或一閃而過的鏡頭也難以被認定為侵權[15]。對在先作品的引用量越大，合理使用制度的適用則越小，這種量化方式雖然具有可操作性，但其對合理使用邊界的確定卻很模糊。

對于用戶生成內容中的二次創作行為來說，需要考察二次創作者對作品的智力投入程度，不能僅以使用量來衡量合理使用制度的適用。通常，復制或者引用的比例越大，二次創作所需投入的智力勞動越少，“搭便車”的嫌疑就越大。但是，對于復制或引用的數量只是性質判斷中的輔助因素，它具有強化效應，但并不是一個獨立的判斷因素。適度引用在用戶生成內容領域中，具有其適用的合理性，但“適度”二字還是過于抽象，難以精確應用[16]。

3 用戶生成內容合理使用的完善路徑

社會的發展需要技術的創新，技術的創新需要知識的互聯互通，人們的生活是一張具有聯系的網，用戶生成內容便是利用這種聯系實現其商業價值。著作權法雖是保障著作權人的法律，但也不得不考量公共利益、作品創新，對合理使用制度進行調整后以適應社會的發展，是一種可行的方式。

3.1 以效果論彌補要素分析法的不足

要素分析法雖然在長期以來受到了諸多認可，但其面臨新領域的挑戰時也暴露出許多缺陷。首先，對于某一要素被奉為核心或首要要素時，在實踐中卻能找出即使沒有要素仍然能構成合理使用的例子，這便讓要素分析法有了不確定性，但法律應當明確具體，否則難以使人信服。其次，在具體個案中雖然能找出相對確定的要素類型，但各要素之間的關系卻并不明確，如何在多種要素之間及時提煉出適宜的核心要素，如何應對諸要素間的沖突與矛盾，如何去整體把握、綜合考量各方因素，是法官自由裁量權的適用難點。要素分析法的本意是讓合理使用制度的適用更加明確具體，從而對法官的自由裁量權進行相應的限制，但結合實例來看，這種方式卻讓合理使用制度的適用變得更加不確定。

效果論主要是以使用者使用在先作品后所造成的實際效應來判斷是否能構成合理使用，引入轉換性使用規則就是其具體闡述。法官采用“轉換性使用”這一概念體現在美國的Campbell案中，只是未對此給出明確的釋義標準[17]。此后，美國通過一系列判例使轉換性理論從目的轉換及內容轉換兩個方面得到了延續。對原作品的使用是通過把新的美學內容、新的視角、新的理念或通過其他方式加入其中，使原作品在被使用過程中產生新的性質、價值或功能，系現在對轉換性使用所下的定義[18]。我國《著作權法》中并沒有設置專項條款去規定“轉換性使用”。在上海美影廠動漫形象侵權案中，法官結合各種因素的考量，認為使用者的行為在“適當引用”的涵蓋范圍內，不得看作侵權使用[19]?！斑m當引用”條款似乎無法完全替代“轉換性使用”，具體來說就是在使用方式和使用比例上仍然會受到限制，整體復制無法被認定為合法[20]?？紤]到UGC這一整體性模式，采用轉換性使用更能擺脫“適當引用”的比例限制。

3.2 引入非商業性用戶生成內容的侵權例外

加拿大2012年《版權現代化法案》在第29章第2節中為UGC制定了一條例外規定，即“非商業性用戶生成內容（Non-commercial User-generated Content）”,這是全世界范圍內針對UGC提供侵權例外的首個立法例[21]。但這項例外在侵權豁免的范圍上作出了很大的限制[22]，并不是說用戶非商業目的的生成內容就完全能被認定為合理使用[23]。

從加拿大所制訂的“非商業性用戶生成內容”例外條款來看，也并不能完全覆蓋用戶生成內容，我國《著作權法》若要引入這種例外規則，也應結合本國實際，在適用范圍上采取更為嚴謹的態度，因為這種侵權例外條款會讓原著作權人的權益受損，只有采取嚴格的適用條件才能平衡各方利益。

3.3 構建合理使用制度中開放的“三步檢驗標準”

我國在新《著作權法》中采用了《著作權法實施條例》中的“三步檢驗法模式”，也表明了可以通過法律和法規的形式來增加權利的限制類型，這使得實務中運用“三步檢驗標準”時有了更高位階的法律依據，只是深入來看該標準的納入似乎是對法定權利的限制進行反限制，并未授予法院自行創設新標準的權力，這一修改也沒有使我國以往的立法模式發生巨大的變化[23]。如今，知識共享理念的趨勢愈發深入人心，這種窮盡列舉式的立法再加上權利限制，很可能導致更多的糾紛出現。而從用戶生成內容的發展現狀來看，只能是開放式的合理使用立法模式才能為其轉換性使用以及非商業性目的的使用提供法律支持[24]。

4 結語

用戶生成內容在著作權法上的討論與社會文化所處時代、技術革新有密切聯系，任何制度的轉變都源于社會發展，合理使用制度的變遷是源于現有技術和商業模式對資源再分配的需求。此類新商業模式為著作權法帶來了挑戰，也帶來了機遇，著作權法經過調整更好地適應了社會的發展。轉換性使用對原作品的知識利用與創新、開放化“三步檢驗標準”的提法，為合理使用制度的應用產生了新的沖擊，從另一方面也說明合理使用制度有進一步修訂的必要，今后仍然要考慮平衡各方利益，發揮該制度的效用。