“一帶一路”倡議下中阿投資爭端解決機制解析

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（湖北經濟學院 法學院,湖北 武漢 430205）

作為歷史上絲路文明的重要參與者和締造者之一，阿拉伯國家身處“一帶一路”交匯地帶，是共建“一帶一路”的天然合作伙伴。近年來，中國和阿拉伯國家間的國際投資活動日趨頻繁。沙特《經濟報》2022年4月26日報道，2005—2021年，中國對阿拉伯國家投資2 139億美元。阿拉伯國家來華投資近年來也大幅上漲，雙向投資涵蓋油氣、建筑、制造、物流、電力等眾多領域。在“雙循環”戰略背景下，中國對阿拉伯國家的投資將呈現大幅增長的趨勢，也將導致投資實踐對爭端解決機制①的需求變得愈加強勁。中阿互相投資的日益頻繁，意味著對投資者和東道國的利益維護成為不可忽視的問題，一個統一、完善的投資爭端解決機制則是維護投資者和東道國利益的重要保障。

1 阿拉伯國家間投資爭端解決機制概述

阿拉伯國家間締結有數量眾多的多邊投資協定（MITs），這些MITs大都涉及投資者保護的內容，共同構成了阿拉伯國家間投資爭端解決機制。其中內容全面并且影響較大的主要有兩個：《OIC協定》與《阿拉伯投資協定》。

1.1 《OIC協定》

伊斯蘭合作組織（OIC）是由伊斯蘭國家組成的國際組織，成立于1970年，擁有57個成員國和12個觀察員，是目前世界上僅次于聯合國的第二大政府間國際組織，為聯合國常駐機構。阿拉伯聯盟成員均加入了該組織。OIC于1981年6月簽訂了《OIC協定》，其目的是加強會員國間的密切合作，創造和發展一個有利的投資環境，1986年9月23日開始生效，它是第一個提出外國投資者有權對東道國申請仲裁的MIT。該協定包括序言和25個條款（四章），設置了成員國間資本輸入和投資的最低標準。其中涉及爭端解決方式的條款：第16條允許投資者訴諸東道國國內司法系統；第17條規定在爭端解決機構成立前，應通過“調停”和“仲裁”來解決。雖然已存在超過30年，但直到2012年8月處理Al-Warraq v.Indonesia案②時，《OIC協定》才開始發揮作用。

1.2 《阿拉伯投資協定》

《阿拉伯投資協定》是中東和北非地區普遍性最強的區域投資協定，于1981年9月7日生效。除阿爾及利亞和科摩羅外，阿拉伯國家聯盟的其他所有成員國都批準了該協定，其第六章和附錄專門規定了“爭端解決”內容，主要包括投資待遇、征收、非商業性風險以及爭端解決方式等。1980年11月，第11屆阿拉伯國家首腦會議達成《關于統一阿拉伯資本投資保護的協定》，該協定明確要求設立一個專門的投資爭端解決機構——阿拉伯投資法院。1985年阿拉伯投資法院正式運行，享有對國家、投資者及公共機構間投資爭端的強制管轄權。阿拉伯投資法院是目前世界上唯一運行的專門投資法院，兼具經濟一體化與爭端解決雙重功能。從1985年設立起，阿拉伯投資法院僅受理過很少的案件。2004年10月12日，法庭對第一個根據《阿拉伯投資協定》提起訴訟的Tanmiah v.Tunisia案③作出裁決；2013年3月22日，Al-Kharafi v.Libya案④的專設仲裁庭裁決被申請人支付9.3億美元賠償款。

1.3 阿拉伯國家間MITs評價

在實踐中，阿拉伯國家之間的BITs比MITs在實踐中更受歡迎，許多投資者傾向于尋求BITs保護，主要原因在于BIT通常都規定允許投資者直接對東道國提起仲裁，而不是依賴東道國的國內法庭。而在21世紀初，由于阿拉伯國家社會出現動蕩，許多外國企業因突發事件以及當地基礎設施和交通崩潰而被迫中斷營業，不僅其營業收入大幅減少，有的突發事件甚至直接造成投資項目被徹底毀壞。為了獲得賠償，MITs作為一個可以利用的渠道才逐漸得到投資者的重新認識。事實上，前述阿拉伯國家之間的MITs很少獲得投資者的關注，諸如《伊斯蘭會議組織投資協定》和《阿拉伯投資協定》，幾乎沒有什么可見度，直到21世紀第二個十年開始，才出現了一系列依據《OIC協定》的新案件，如2015年3月突尼斯投資者訴加蓬案。同時，另有7個案件正在《阿拉伯投資協定》指定的法庭進行仲裁。

從整體上來看，阿拉伯國家之間的MITs存在著顯著的不足，主要體現在這些MITs可行性并不強，其作為解決投資爭端的實質性內容并不能真正滿足投資者的需求：在涉及投資爭端解決的諸多重要問題上，如“投資”“投資者”等，缺乏明確的界定。此外，這些阿拉伯國家之間的MITs在產生的時候，通常主要是談判妥協的結果，而不是以共同經濟利益和投資者與東道國間利益的實際平衡為目標。因此，阿拉伯國家之間的MITs要想成為解決投資爭端的可行手段，需要進行修改。

從內容上來看，目前阿拉伯國家間眾多的多邊投資條約（MITs）以及中阿之間的雙邊投資條約（BITs），在“投資”“投資者”“爭端解決”等事項上存在規定不一的問題，這直接影響了中阿之間投資活動的進一步發展。

2 中國與阿拉伯國家投資爭端解決機制

從1985年11月23日與科威特簽訂BIT開始，中國與阿拉伯國家共簽訂了近20個BITs。這些BITs進一步擴大了中國與阿拉伯國家間的經濟合作，為投資創造了有利條件，促進了中阿投資者的積極性。這些BITs的內容大都涉及投資領域，包括投資待遇、征收、爭端解決等內容。

2.1 中阿之間BITs的現狀

從整體上來看，中阿國家之間的BITs主要是在1985—2004年締結的，大多數屬于第一代和第二代BIT，即強調東道國的利益，而對投資者的保護水平很低。長期以來，BITs一直都是國際投資法的主要構成部分和主要淵源，也是國際投資條約（IIAs）的主要影響因素。無論是從資本輸出國還是輸入國的角度，BITs的作用都很重要。一方面，投資者需要東道國保證其財產的安全；另一方面，BITs也是東道國吸引外國直接投資（FDI）的重要軟環境，東道國通常會通過BITs來表明自己愿意為外國投資創造一個安全的環境。BITs能夠為外國投資者提供一個安全、穩定和可預測的東道國法律環境，也能夠滿足外國投資者期望在東道國受到公平、無歧視待遇，以及受到東道國政治和武裝力量保護的需求。

在過去幾年，世界范圍內的BITs逐漸浮現出如“意大利面碗”般的狀態[1]。作為突破該消極情形的可能方式，區域化趨勢在世界許多地方開始加快發展。例如，2009年8月15日，東南亞國家聯盟（ASEAN）和中國簽訂了《中國-東盟自貿區投資協議》。該協議涉及投資待遇、征收、透明度、爭端解決機制等內容，為中國和東盟間的國際投資活動提供了充分的法律保護。

從實踐效果來看，與BITs相比，以地區性組織的名義對外簽訂投資協定更具有可實施性。阿拉伯國家聯盟作為阿拉伯國家的區域性合作組織，其宗旨是增強成員國間在經濟、文化等方面的合作關系，協調彼此間的經濟活動。因此，以阿拉伯國家聯盟作為投資協定的一方，與中國進行投資協定談判；阿拉伯國家聯盟各個成員國派代表參加，根據本國國情對協定中的事項作出例外規定。

2.2 中阿投資爭端解決機制的內容

從整體上來看，眾多中阿BITs均規定投資爭端的解決首先要建立在雙方友好協商的基礎上，只有在規定時間內不能通過協商解決時，才能訴諸其他解決途徑。中阿投資爭端的解決途徑，根據爭端解決程序的不同，具體可以分為三類：

第一類，任何與投資有關的爭議，投資者可以選擇提交投資所在締約一方有管轄權的法院或國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁。其中中國-突尼斯BIT第9條規定，相關投資者在將爭議提交仲裁前，應根據中華人民共和國法律和法規用盡當地行政復議程序（中方保證程序最長期限不超過三個月）；投資者以任何方式向司法機關申請解決爭議前，應向有管轄權的行政機關申請解決；但未提及仲裁程序適用規則。中國-也門BIT第10條、中國-摩洛哥BIT第10條要求，締約任何一方對有關征收補償款額的爭議提交仲裁均給予不可撤銷的同意，其他爭議提交該程序應征得當事雙方同意；亦未提及仲裁程序適用規則。

第二類，任何與投資有關的爭議，投資者可將爭議提交投資所在國有管轄權的法院解決；如因國有化或征收補償款數額產生的爭議，亦可提交ICSID或專設仲裁庭仲裁。在仲裁程序適用規則上，或參照/按照ICSID仲裁規則，如巴林、蘇丹、敘利亞、阿爾及利亞、黎巴嫩、阿曼、埃及；或適用聯合國國際貿易法委員會規則，如卡塔爾；或未提及適用程序規則，如沙特阿拉伯。

第三類，雙方在未能通過協商解決并且未商定其他解決程序時，投資者可同時或擇一選擇，從而擁有選擇權：向投資締約國的主管行政當局或機構申訴并尋求救濟，且/或向投資者締約國有管轄權的法院提起訴訟。如爭端涉及因財產在征用期間被毀壞而導致損失的補償數額，或因國有化、征收或類似措施導致的補償數額的爭議，以及締約兩國可能同意提交仲裁的其他投資爭端，則可以提交國際仲裁庭；此時的仲裁程序適用規則則需參照ICSID或聯合國國際貿易法委員會的仲裁規則。

此外，中阿BITs在涉及投資爭端發生時應適用的法律上，規定亦不相同，大致分為三種類型：一是應適用東道國法律的規定（包括其沖突法規則），如中國-埃及BIT第9條第7款；二是應適用有關協定的規定（包括兩國間簽訂的BIT以及為該投資簽訂的特別協定），如中國-科威特BIT第8條；三是應適用締約雙方均承認的國際法原則，如中國-沙特阿拉伯BIT第7條第5款。

2.3 中阿投資爭端解決機制存在的問題

從整體上來看，目前中阿之間以BITs為主要形式建立起來的投資爭端解決機制存在以下幾個方面的不足：

第一，在投資者的法律地位上規定不明確。在“投資者”的定義上，由于中阿之間現存的BITs大都簽訂于十幾年前，當時中阿之間的貿易和投資活動在規模和數量上與現在相差較大，因此，在涉及投資者的定義上，中阿之間現存的BITs較多采取的是較為狹窄的定義方式，比如要求法人除須滿足設立標準和住所標準外，還應在中阿地區從事實質性的經營活動。在“投資”的定義上，現有的中阿投資爭端解決機制中主要采取的是“混合列表”的方式，即采用廣泛定義加非詳盡清單的方式列舉投資的范圍⑤。這一方式本身并無問題，但已有的中阿BITs中關于“外國直接投資”的表述過于簡單籠統，未分明解釋其詳細內涵，給實踐中利用BITs的有關規定解決投資爭端造成了不小的障礙。

第二，投資者訴東道國爭端解決條款（ISDS）欠缺。現有的中阿國家之間的BITs內大多數并不包含ISDS條款，這是中阿投資爭端解決機制存在的另一個重要問題。眾所周知，爭端解決條款被認為是任何BIT中不可缺少的一部分，因為它們“提高了投資者所需要的確定性和可預測性程度”。事實上，20世紀中國簽訂的舊一代雙邊投資協定，對實行強有力的投資保護規范及采用ISDS呈現消極態度。在以1998年《中國-巴巴多斯雙邊投資協定》為起點的新一代雙邊投資協定中，中國擯棄了單純資本輸入國的傳統立場，以便賦予投資者更有力、更全面的實體性與程序性的投資保護權利，使得保護力度向資本輸出國提供的保護標準看齊。因此，未來的中阿BITs中也應將ISDS條款納入其中。

第三，未確立仲裁作為解決投資爭端的主要方式。由于我國與阿拉伯國家之間的BITs大多數是在十幾年前簽訂的，屬于舊一代雙邊投資協定，因此大部分中阿BITs中規定可提交仲裁的爭端范圍較小[2]，有少數BITs建立在當事人意思自治原則上，規定某些范圍內的爭端可以提交仲裁解決，譬如涉及征收補償款額的爭端和雙方當事人同意的其他爭端。只有20%左右的協定規定可以將所有因投資引發的爭端提交仲裁，其中一大半還要求提交仲裁前需“用盡當地救濟”[3]。此外，中阿之間現存的BITs中規定解決投資爭端的方式主要是談判、磋商、協商等非仲裁方式。然而，這些非仲裁方式不僅成本較高，而且效率較低。雖然調解和仲裁通常被認為是彼此可相互替代、效果相等的方式，但是非仲裁方式因其得出的解決方案無約束力，因而在解決投資爭端實踐中并不被當事人所青睞。因此，未來的中阿BITs中有必要將仲裁確立為解決投資爭端的主要方式。

3 “一帶一路”倡議下中阿投資爭端解決機制的完善

中國同阿拉伯國家從萬隆會議開始，到1990年7月21日完成了與阿拉伯國家聯盟22個成員國的全面建交，歷經了60年的友好合作關系。隨著“一帶一路”合作進入高質量發展階段，中阿合作有更多空間可以發掘。目前已經有20個阿拉伯國家同中國簽訂了“一帶一路”合作文件。在“一帶一路”倡議下，處理好中阿在國際投資領域關系的關鍵是構建有效的投資爭端解決機制。

3.1 進一步明確投資者的法律地位

啟動ISDS的首要問題是投資者在國際投資爭端中的法律地位。這個問題主要涉及兩個方面，即投資、投資者。

3.1.1 投資

要從BIT中獲得救濟，有資格的投資者須證明其投資符合BIT所規定的投資定義。現有的中阿投資爭端解決機制中主要采取的是“混合列表”的方式，即采用廣泛定義加非詳盡清單的方式列舉投資的范圍。然而，對投資采用寬泛定義容易導致一個結果，即在同一家商業實體里面的許多投資者可能提出多重索賠請求。因此，采用更詳細清單的方式和例外條款將對投資者更有益。可以借鑒中國-坦桑尼亞BIT中的“投資”定義⑥，并采用例外條款將某些領域的投資活動排除在BIT保護之外⑦。

3.1.2 投資者

目前，中阿BITs對法人投資者的定義主要分為三類。第一類僅要求公司依據締約國法律設立或組建。這一要求門檻太低，以至于允許設立在締約國的空殼公司從BIT中獲益。第二類還要求公司的住所在締約國領土內，但是對“住所”的判斷存在不確定性。第三類還要求公司與其所稱的國籍國之間存在實質意義上的經濟聯系。近幾年國際投資協定（IIAs）希望將試圖進行投資的投資者囊括其中，以此承認東道國內潛在投資者的準入前權利⑧。因此，未來的中阿IIAs應該通過開放式定義，盡可能將“投資者”定義擴大化。

3.2 納入投資者訴東道國爭端解決條款（ISDS）

根據經濟合作與發展組織（OECD）的調查報告，在其抽取的近1 700份IIAs樣本中，96%的IIAs包含ISDS條款，而近年來簽署的IIAs幾乎均包含此類條款[4]。隨著中國企業在全球化進程中日益壯大，中國簽署雙邊投資協定的基本理念已經發生了較大的變化，更加側重于將雙邊投資協定當作保護中國境外直接投資的法律工具[5]。同時考慮到中國目前正在與其他國家談判或者締結的投資協定的現狀，以及雙邊投資協定對東道國政府形成的國際法之約束力，ISDS條款應該被納入中阿投資爭端解決機制之中，在具體條文和程序的設計上，還應避免國際投資仲裁對東道國主權和規制政策空間造成的侵犯。

3.3 確立仲裁作為解決投資爭端的主要方式

鑒于仲裁的特殊性以及中阿國家的社會文化傳統背景，中阿投資爭端的解決應以仲裁作為主要方式。其原因在于：首先，鑒于阿拉伯國家法律制度的復雜性以及案件審理的低效率（在司法程序中案件延期現象很常見），仲裁作為解決投資爭端的主要方式更為可取。其次，仲裁裁決比法院判決更容易得到承認和執行。由于不存在承認和執行外國判決的全球公約，通常需要借助雙邊司法協助協定來解決。而目前中國只與5個阿拉伯國家⑨締結了民商事司法協助協定，因此，承認和執行法院判決的范圍非常有限。但如果投資爭端通過仲裁解決，將很容易被承認和執行，因為中國和絕大多數阿拉伯國家均是《承認及執行外國仲裁裁決公約》的成員國。

4 結語

阿拉伯國家地處“一帶一路”的西端交匯地帶，是與中國共建“一帶一路”的天然和重要合作伙伴。中國和阿拉伯國家之間投資爭端的有效解決，不僅是維護我國海外投資者利益、加強中國和阿拉伯國家之間經濟往來的急迫需求，也是推進“一帶一路”建設的必然要求。基于國際形勢的激烈變化以及其他因素，我國不僅要利用好中國和阿拉伯國家之間傳統的雙邊以及多邊解決機制，還要充分發揮“一帶一路”的制度優勢，積極主動推進現有中阿投資爭端解決機制的進一步完善。

注釋：

①國際投資爭端有三種類型：私人投資者間的爭端、投資者與東道國間的爭端、締約國間的爭端。本文僅討論投資者-國家爭端解決（ISDS）。

②參見Hesham T.M.Al Warraq v.Republic of Indonesia,UNCITRAL;available at http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4164.pdf.

③參見 Tanmiah for Management and Marketing Consultancy vs Tunisia(1/1 Q,IIC 238),2006.

④參見 Mohamed Abdulmohsen Al-Kharafi &Sons Co.v The Government of the State of Libya and others;available at http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1554.pdf.

⑤例如，中國-突尼斯BIT第1條第1款，中國-阿曼BIT第1條第1款。

⑥中國-坦桑尼亞BIT第1條第1款規定，“投資”包括但不限于：（七）合同權利，包括交鑰匙工程合同、建設合同、管理合同、生產合同和收入共享合同。同時對金錢請求權和債券、信用債券和貸款作了限制性規定。

⑦參考中國-加拿大BIT第33條。

⑧參考《美國雙邊投資協定范本》（2004）；加拿大-秘魯BIT（2006）。

⑨包括埃及、突尼斯、阿爾及利亞、摩洛哥、阿聯酋。