核準追訴低齡未成年人刑事責任的程序定位及其重要展開*

吳光升

（浙江工業大學之江學院，浙江紹興 312030）

近年來，未滿14 周歲未成年人實施的惡性暴力事件不時見諸國內各類媒體，如2019 年1月發生的江蘇省建湖縣13 歲邵某殺母案與湖南省漣源市13 歲嚴某持刀捅傷同班同學致其搶救無效死亡案。多年前已出現的要求降低刑事責任年齡的呼聲再次響起。為了回應這種呼聲，2020 年12 月26 日全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過的《刑法修正案（十一）》有限制地調整了刑事責任年齡的起點，規定已滿12 周歲不滿14 周歲的人（以下簡稱：低齡未成年人）犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣的，經最高人民檢察院核準追訴，應當負刑事責任。從該規定來看，我國立法機關對有限制地降低刑事責任年齡是相當謹慎的，不僅從刑事實體法的角度嚴格限制，就應當負刑事責任的犯罪行為、犯罪結果與犯罪情節設置了嚴格條件，而且還從刑事程序法的角度嚴格限制，要求經過最高人民檢察院核準追訴才可追究這些低齡未成年人的刑事責任。如何準確、恰當地理解與適用該條規定，無疑對保障低齡未成年人的合法權益具有重大意義。由于《刑法修正案（十一）》剛通過不久，目前還沒有相關司法解釋就此規定的適用做出明確規定，如何正確地解讀該規定的相關要求，爭議是不可避免的。就現有的文獻來看，從刑事實體法角度討論的相對比較多，從刑事程序法角度討論的則幾乎沒有，因而從程序法角度解讀該條的核準追訴程序具有重要意義。

對于最高人民檢察院核準追訴刑事責任的程序問題，雖然我國《刑事訴訟法》沒有規定，公安部發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》也沒有相應規定，但最高人民檢察院在2012 年曾就核準追訴問題發布了《關于辦理核準追訴案件若干問題的規定》，最高人民檢察院于2019 年頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱：《規則》）也對此做了一些類似規定。只不過這些規定是針對我國《刑法》第87 條第4 項規定的已過20 年最長訴訟時效后仍然需要追究刑事責任的情形的，這些規定能否適用于低齡成年人刑事責任的核準追訴不無疑問，并且這些規定有待進一步明確與完善的地方也較多。從目前為數不多的有關刑事責任核準追訴程序的論述來看，這方面的研究還主要是一些圍繞上述規定的實務性研究，學理性研究相對較少。比如，目前從理論上對核準追訴的程序定位就缺乏研究，對相關當事人的程序參與權與救濟權也缺乏討論。另外，上述規定的適用對象不同于當前要討論的問題，低齡未成年人刑事責任的核準追訴問題要比超過最長訴訟時效的核準追訴問題更復雜，這些研究成果能否對當前問題的解決具有參考價值也存在疑問?？梢哉f，關于低齡未成年人刑事責任的核準追訴程序問題，在目前尚需做一個全面的理論梳理與研究。

一般來說，低齡未成年人刑事責任的核準追訴主要涉及以下程序問題：一是程序啟動主體問題，即應當由誰啟動這種核準追訴程序；二是程序啟動時間問題，即應當在哪個訴訟階段啟動這種核準追訴程序；三是核準追訴的證據條件問題，即應當拿什么樣的證據證明何種事實達到何種程度才可做出是否核準追訴的決定；四是當事人的參與權與救濟權問題，即犯罪嫌疑人、被害人能否參與核準追訴程序，在核準追訴程序中享有哪些程序權利。不過，在解決這些問題之前，先得解決一個比較宏觀也是最核心的程序定位問題：如何從程序上定位最高人民檢察院的核準追訴行為，即這種核準追訴行為應當是立案程序行為，還是偵查程序行為或審查起訴程序行為。從某種程度上看，上述四個具體程序問題實際是該程序定位問題在四個不同方面的具體展開。這是因為我國刑事訴訟從時間上看，一般分為立案、偵查、審查起訴、審判與執行等幾個階段，刑事訴訟法對每個階段訴訟行為的要求實際上并不一樣。核準追訴行為的程序定位不準確，就會直接影響核準追訴具體程序的合理性。相反，核準追訴程序定位一旦得到合理界定，也就基本確定了這四個具體程序問題的解決思路與框架。同時，在這四個具體程序問題中，實際上只需重點解決兩個問題，即核準追訴的證據條件問題、當事人的核準追訴參與權與救濟權問題。因為從宏觀上解決了核準追訴的程序定位問題，當然也就解決了核準追訴程序的啟動主體與啟動時間問題：如果核準追訴行為被定位為偵查程序行為，那就應當由偵查機關在偵查階段啟動核準追訴程序；如果核準追訴行為被定位為審查起訴行為，那就應當由檢察機關在審查起訴階段啟動核準追訴程序。核準追訴的證據條件問題、當事人參與權與救濟權問題，雖然其解決也在很大程度上受制于核準追訴行為的程序定位，但因是否核準追訴實際上并不只是一個程序問題，還是一個直接關系到相關當事人的實體權益能否實現的問題，而證據條件與當事人參與規定的合理設置對核準追訴決定權的恰當行使具有相當重要的影響，因而需要特別加以關注與討論。基于此種考慮，以下筆者先就核準追訴低齡未成年人刑事責任的程序定位問題進行研究，然后再結合這種程序定位對核準追訴的證據條件與當事人核準追訴的參與權、救濟權問題進行研究，以供各界參考和討論。

一、低齡未成年人刑事責任核準追訴行為的程序定位

刑事訴訟行為的程序定位，實際就是指某個訴訟行為的程序性質。這種程序定位，一方面對相關訴訟行為的具體設置具有直接的規范或限制作用，即相關訴訟行為的行使條件、行使程序等設置往往要受這種程序定位的約束；另一方面對相關訴訟行為理解歧義的消除具有指導作用，即對相關訴訟行為要求的理解，不能偏離該訴訟行為的程序定位。一般來說，這種程序定位可參考其在我國《刑事訴訟法》的位置加以確定，如該訴訟行為被規定在偵查程序中，它就屬于一種偵查程序行為；如該訴訟行為被規定在審查起訴程序中，它就屬于一種審查起訴行為。目前我國《刑事訴訟法》未針對低齡未成年人刑事責任的核準追訴行為做出規定，甚至也未針對與其類似的超過最長訴訟時效案件的核準追訴行為做出明確規定，導致目前即使就核準追訴行為的程序定位發生爭議，也不能直接參考我國《刑事訴訟法》的規定確定其程序定位，而只能根據其立法目的確定其程序定位。

（一）學界有關核準追訴程序定位的爭議

從字面來看，所謂追訴，就是追查起訴犯罪行為，追究犯罪行為人的刑事責任。根據我國刑事訴訟法，在公訴案件中，被追訴人的刑事責任需要經過立案、偵查、審查起訴與審判等環節才能加以確定，因而追訴行為實際涵蓋了立案、偵查、審查起訴與審判等相對獨立的刑事責任追究行為。由此帶來一個問題：最高人民檢察院根據我國《刑法》第17 條第3 款與第87 條第4 項所進行的核準追訴行為是立案階段的行為，還是偵查階段的行為，抑或是審查起訴階段的行為？目前之所以就超過20年訴訟時效的核準追訴規定存在各種不同的理解，其根源就在于對核準追訴行為的程序定位有不同的理解。

從目前有關我國《刑法》第87 條第4 項的核準追訴的討論來看，對上述問題有三種不同觀點。

一是立案行為說。這種觀點認為，最高人民檢察院的核準追訴行為是一種核準立案行為，理由是“追訴”是指追究刑事責任，追訴過程包括立案、偵查、審查起訴、審判等全過程，既然追訴始于立案，“核準追訴”就是指核準立案。〔1〕參見朱孝清：《“核準追訴”若干問題之我見》，載《人民檢察》2011 年第12 期；李振林：《降低刑事責任年齡規定的理解與適用》，載《青少年犯罪問題》2020 年第6 期。這種觀點從字面來看沒有問題，只要將追訴理解為立案、偵查、審查起訴與審判的全過程，那么核準追訴的基本邏輯就是未經核準就不能立案開展追訴活動，這里的核準追訴就應當是核準立案。并且，將核準追訴理解為立案程序行為，未經核準就不能立案，也就不能采取刑事訴訟法規定的各種強制措施與偵查措施，這對全面保障被追訴人的合法權益也更為有利。然而，這種觀點在實踐中難以操作，也不利于實現立法目的。因為不管是超過20 年追訴時效案件的核準追訴，還是低齡未成年人刑事責任的核準追訴，均需要符合一定的事實條件與證據條件，未經立案后的偵查調查，這些事實條件與證據條件均難以達到，那么這兩種核準追訴規定的立法目的也就難以實現。從目前來看，支持這種觀點的人比較少。

二是審查起訴行為說。這種觀點認為，“追訴”的核心是起訴，因而“核準追訴”就是指核準起訴，〔2〕參見朱孝清：《“核準追訴”若干問題之我見》，載《人民檢察》2011 年第12 期。即只有經過最高人民檢察院核準后，才能導入后續的起訴和審判程序?！?〕參見王牧、張萍：《核準追訴制度實務問題研究》，載《法學雜志》2018 年第3 期。具體到超過20 年追訴時效案件的核準追訴，有觀點進一步認為，追訴時效的停止時點為提起公訴，只有行為人所犯之罪經過的時間到提起公訴時已過追訴期限，才必須報請最高人民檢察院核準?！?〕參見史衛忠等：《核準追訴中的若干實務問題考察》，載《人民檢察》2016 年第10 期。目前這種觀點的支持者較多，似乎已成為主流觀點。從可操作性與實現立法目的的角度來看，這種觀點具有一定的合理性，但從被追訴人的權益保障角度來看，如無其他合理配套措施，這種觀點仍然存在問題。因為將核準追訴理解為是否提起公訴的批準行為，也就意味著案件的立案與偵查無需取得最高人民檢察院的批準，即使后來最高人民檢察院不予核準追訴，也只是不核準起訴，此前的立案與偵查行為依然是合法行為。同時根據我國《國家賠償法》第19 條，依照我國《刑法》第17 條、第18 條規定不負刑事責任的人被羈押的，國家不承擔賠償責任。由此帶來的后果是，即使在最高人民檢察院不予核準追訴后，因被追訴人不能針對此前偵查階段所采取的強制措施提出國家賠償，被追訴人即使最后未被追究刑事責任，也仍然可能遭受不當偵查所帶來的不利后果，偵查措施因此在實踐中有可能變成一種變相的且無法救濟的制裁措施，不利于切實保障被追訴人的合法權益。

三是起訴前訴訟行為說。這種觀點認為，與最高人民法院核準法定刑以下判刑一樣，這里的核準是對已作出的決定的事后確認，即核準追訴的核準對象是偵查機關業已啟動的追訴程序，這個核準追訴的對象不是訴訟中的一個“點”，而是一個“區間”，這個“區間”原則上從立案至偵查終結前，特殊情況下可延至起訴前?！?〕參見朱孝清：《“核準追訴”若干問題之我見》，載《人民檢察》2011 年第12 期。換句話說，這種觀點認為作為核準對象的追訴行為是起訴前的立案、偵查與部分審查起訴行為。與此類似的觀點則認為，核準追訴是指核準立案與偵查，因而報請核準追訴的時間應在偵查終結前，且在符合報請核準追訴的前提下，報請核準越早，對被追訴人權益的損害和對訴訟資源的消耗就越少?！?〕參見王牧、張萍：《核準追訴制度實務問題研究》，載《法學雜志》2018 年第3 期。這種觀點一方面考慮了立法規定的可操作性，另一方面考慮了被追訴人的權益保障問題，與前面兩種觀點相比似乎更為合理。然而，這種觀點把核準追訴視為認可已啟動的追訴程序，并將核準追訴行為視為從立案后到起訴前的行為，這是不恰當的，可能會導致一些負面后果。首先，就低齡未成年人刑事責任的核準追訴來說，最高人民檢察院核準追訴不是認可已啟動追訴程序的合法性，而是根據已啟動追訴程序的結果決定是否進行下一步的追訴程序。最高人民檢察院不予核準追訴，并不等于否定已啟動追訴程序的合法性，被追訴人也不能以此為據申請國家賠償。其次，將核準追訴行為視為從立案后到起訴前的行為，相當于認為在立案后至起訴前的整個訴前程序均可報請核準追訴，為此就會產生一個到底由誰報請核準追訴的問題：是由公安機關在偵查終結前報請核準呢，還是在公安機關偵查終結移送檢察機關審查起訴后由檢察機關報請核準。報請主體不明確，就會帶來司法不統一的問題。

（二）核準追訴行為在《規則》中的程序定位

雖然追訴應當包括立案、偵查、審查起訴與審判等行為，但從核準追訴權需要最高人民檢察院來行使的語境來看，核準追訴中的“追訴”明顯不應當包括審判階段的支持公訴行為，因為案件一旦進入審判階段，是否應當判決被追訴人承擔刑事責任的決定權就會轉移至法院，而不再由最高人民檢察院行使。至于核準追訴行為是立案程序行為，還是審查起訴程序行為或偵查程序行為，《規則》缺乏明確規定，似乎有意回避了該問題，但從《規則》的相關規定來看，雖然其將核準追訴放在第十章“審查逮捕與審查起訴”中加以規定，但仔細分析核準追訴相關規定的前后位置與內容，核準追訴更有可能是指核準移送審查起訴，而不是核準立案或提起公訴。換言之，《規則》中的核準追訴行為更有可能是發生在偵查程序中的訴訟行為，是偵查機關將案件移送審查起訴前的訴訟行為。

一方面，《規則》中的“核準追訴”不是指在立案之前批準立案，其中的“追訴”不是指立案，理由有三點。一是《規則》第321 條第2 款規定，公安機關在報請核準追訴之前可依法對犯罪嫌疑人采取強制措施，可以在報請核準追訴的同時提請逮捕犯罪嫌疑人，而檢察機關經審查認為必須追訴且符合法定逮捕條件的，可以依法批準逮捕。根據我國刑事訴訟法的規定，偵查機關未經立案程序，除了可在緊急情況下實施拘留，不得對被追訴人采取強制措施。《規則》既然規定公安機關在報請核準追訴之前可采取強制措施，可提請批準逮捕，就明確說明核準追訴是立案后的行為，而不可能是立案前的行為。二是《規則》第327 條第2 款規定，最高人民檢察院決定不予核準追訴，公安機關未及時撤銷案件的，同級檢察機關應當提出糾正意見。根據我國刑事訴訟法，公安機關只可針對已立案的案件撤銷案件。該規定要求對于最高人民檢察院不予核準追訴的案件，公安機關應當撤銷案件，這說明公安機關報請核準追訴行為是立案后的行為，而不是立案前的行為。三是從《規則》第322 條規定的報請核準追訴的條件來看，公安機關只有通過立案偵查后，其案件才可能達到“有證據證明存在犯罪事實，且犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的”，“涉嫌犯罪的性質、情節和后果特別嚴重，雖然已過二十年追訴期限，但社會危害性和影響依然存在”等條件。未經立案偵查，這些追訴條件很難得到滿足。

另一方面，《規則》中的“核準追訴”不應當是核準提起公訴?！兑巹t》第321 條第3 款規定：“未經最高人民檢察院核準，不得對案件提起公訴?！睆脑撘幎▉砜?，似乎也存在檢察機關提起公訴前報請核準追訴的可能性，但《規則》有關報請核準追訴主體的規定均指向公安機關，如《規則》第321 條第1 款規定：“須報請最高人民檢察院核準追訴的案件，公安機關在核準之前可以依法對犯罪嫌疑人采取強制措施?！薄兑巹t》第323 條規定：“公安機關報請核準追訴的案件，由同級人民檢察院受理并層報最高人民檢察院審查決定?！辈⑶?，從《規則》第322 條有關報請核準追訴的事實與證據條件來看，也不可能是提起公訴前報請核準追訴。如果是提起公訴前報請核準追訴，檢察機關應當根據提起公訴的條件準備案件材料，即要求達到案件事實清楚、證據確實充分的條件，但《規則》第322 條規定的報請核準追訴條件卻只是“有證據證明存在犯罪事實，且犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的”，這顯然不符合提起公訴的條件。此外，如果“核準追訴”是指核準提起公訴，那么在最高人民檢察院不予核準追訴后，報請核準追訴案件的最后處理結果應當是根據刑事訴訟法規定做出不起訴決定，而不是撤銷案件。然而，《規則》第327 條第2 款來看，不予核準追訴案件的最后處理結果是撤銷案件，而不是不起訴，這也間接說明核準追訴不是核準提起公訴。

雖然從《規則》來看，核準追訴屬于偵查程序的行為，但在偵查程序中實際存在兩個相對獨立且均與檢察機關密切相關的環節，即提請批準逮捕與偵查終結并移送審查起訴，核準追訴是屬于提請批準逮捕前的行為，還是提請批準逮捕后移送審查起訴之前的行為，《規則》對此不是很明確。因為從《規則》第321 條第1 款與第2 款來看，如果需要逮捕犯罪嫌疑人的，公安機關應當在提請批準逮捕的同時報請核準追訴；如果只需要采取逮捕以外的強制措施，公安機關可在采取強制措施后報請核準追訴。然而，《規則》第321 條第3 款“未經最高人民檢察院核準，不得對案件提起公訴”這一要求來看，似乎報請核準追訴的時間也可是提請批準逮捕后至移送審查起訴前。

（三）核準追訴行為的合理程序定位

如何合理確定核準追訴行為的程序定位，關鍵是如何在保障被追訴人合法權益與有效追訴犯罪行為之間進行合理平衡。一方面，刑事訴訟程序的開展不可避免地會對被追訴人的合法權益造成不利影響，如強制措施的采取可能會限制被追訴人的人身自由，因而不同的核準追訴程序定位會直接影響到被追訴人遭受追訴程序不利后果的程度。就低齡未成年人刑事責任的核準追訴來說，將核準追訴定位為立案程序行為，這意味著在刑事訴訟立案階段就可將不符合我國《刑法》第17 條第3 款追訴條件的被追訴人排除出刑事訴訟程序，被追訴人所遭受的程序不利后果就更少。相反，如果將核準追訴定位為審查起訴程序行為，就意味著被追訴人即使不符合我國《刑法》第17 條第3 款的追訴條件，也要接受偵查過程中所采取的各種強制措施所帶來的不利后果，且根據我國《國家賠償法》第19 條，不能申請刑事賠償，這實際上相當于被追訴人即使最后不符合追訴條件也要承受不必要的程序損害結果。另一方面，不同的核準追訴程序定位會直接影響犯罪追訴效果。如果將核準追訴定位為立案程序行為，由于根據我國刑事訴訟法在立案前不能采取拘留措施以外的強制措施與強制性偵查措施，報請核準追訴案件在事實與證據方面也就難以達到法律規定的核準追訴條件，從而有可能放縱犯罪。相反，如果將核準追訴定位為審查起訴程序行為，不僅公安機關可以采取各種強制措施與強制性偵查措施，以保障證據收集的有效性，而且檢察機關也可以補充偵查，因而報請核準追訴案件符合我國《刑法》規定的追訴條件的概率就會明顯提高，最高人民檢察院最后核準追訴的可能性也會相應提高，從而有利于提高犯罪追訴效率。可以說，核準追訴的不同程序定位對被追訴人的合法權益保障與犯罪追訴的有效性產生了兩個完全相反的效果，核準追訴的合理程序定位就是要在這兩端之間選擇一個合理的平衡點。

由于能否提高最高人民檢察院核準追訴的可能性，關鍵是能否提高報請核準追訴案件符合我國《刑法》規定的核準追訴條件的可能性，核準追訴的合理程序定位實際就是要求既能保證偵查機關在報請核準追訴前有足夠的時間與有效的調查手段查清相關事實，獲取足夠證據，以證明案件符合刑法規定的追訴條件，又要盡量不給被追訴人造成不必要的程序損害。我國《刑法》第17 條第3 款規定的核準追訴條件與第87 條規定的核準追訴條件明顯不同，前者在事實方面與證據方面提出了更高的條件，在核準追訴前需要查明的事實比較多，不僅要求查明行為主體屬于已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人，而且還要求查明在客觀方面屬于故意殺人罪或故意傷害罪，并具有致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾、情節惡劣的情形，而后者只要求查明可能判處的法定最高刑為無期徒刑或死刑，且經過20 年后還有追訴的必要性。將這兩種核準追訴作完全相同的程序定位，實際上相當于認為這兩種核準追訴具有相同的事實與證據要求，這是不恰當的，低齡未成年人刑事責任的核準追訴在程序上應當更靠后一些。

綜合而言，筆者認為在低齡未成年人刑事責任核準追訴案件中，應當將核準追訴定位為偵查程序行為，但考慮到偵查程序的時間跨度比較大，可根據案件具體情況在偵查程序內確定其核準追訴程序的啟動時間：在需要逮捕被追訴人的案件中，應當要求偵查機關同時報請核準追訴與提請批準逮捕；在無需逮捕被追訴人的案件中，應當要求偵查機關在查明的事實與收集的證據符合核準追訴的實體法條件時，就立即報請核準追訴。

首先，核準追訴既不應當是審查起訴程序行為，也不應當是偵查終結移送審查起訴行為。核準追訴要解決的問題是能否追究被追訴人的刑事責任，而不是如何追究被追訴人的刑事責任。就低齡未成年人刑事責任的核準追訴而言，要解決的問題是已滿12 周歲未滿14 周歲的行為人在主客觀方面是否符合我國《刑法》第17 條第3 款規定的追究刑事責任的最低“門檻”，而不是解決具體如何追究行為人的刑事責任。具體如何追究行為人的刑事責任，除了要有確實充分證據證明行為人符合追訴條件外，還得查清楚有無其他影響量刑的法定情節與酌定情節。換言之，在最高人民檢察院核準追訴后，偵查機關還需要進一步查清有無其他影響定罪量刑的情節。不管是偵查終結移送審查起訴程序，還是審查起訴程序，要解決的問題都是審查影響定罪量刑的所有案件事實是否清楚，證據是否確實充分，在事實要求與證據要求方面都遠高于核準追訴。將核準追訴作為偵查終結程序或審查起訴程序的行為，均會不當提高核準追訴的事實與證據條件，不利于有效追訴犯罪。

其次，將核準追訴定位為偵查程序行為，既可合理平衡犯罪追訴與人權保障，又符合目前我國的司法實踐，具有可操作性。就需要逮捕被追訴人的案件而言，我國刑事訴訟法規定的一般逮捕條件是有證據證明有犯罪事實，且是犯罪嫌疑人實施的，并可能判處有期徒刑以上刑罰。這一逮捕條件實際也就是要求有證據證明被追訴人實施了犯罪行為，并需要承擔刑事責任，這與我國《刑法》第17 條第3 款所要求的事實與證據條件在本質上是一致的，均只要求符合應追究刑事責任的條件，而不要求符合如何追究刑事責任的條件。將核準追訴作為提請批準逮捕時一起提出的事項，一方面，其不僅沒有增加偵查機關的工作量，具有可操作性，而且有利于及時報請核準追訴后進入下一步的偵查工作，提高追訴效率，另一方面，這既可避免出現錯誤追訴的問題，也可在發現不應當追訴時及時將被追訴人排除出刑事訴訟程序，從而保障被追訴人的合法權益。就無需逮捕被追訴人的案件而言，要求偵查機關在偵查過程中發現案件符合核準追訴條件就及時報請核準追訴，一方面可給予偵查機關充分的調查取證時間，另一方面也可及時將不符合追訴條件的案件排除出刑事訴訟程序，以保障被追訴人的合法權益。同時，由于這類案件不涉及逮捕被追訴人，即使報請核準追訴的時間可能延后一些，也不會對被追訴人的合法權益造成不必要的損害。

二、低齡未成年人刑事責任核準追訴的證據條件

我國《刑法》第17 條第3 款對低齡未成年人刑事責任的核準追訴只規定了事實條件，而對報請核準追訴的證據條件沒有明確規定。根據一般的證據理論，核準追訴的證據條件應當從三個方面來討論。一是核準追訴案件應當有哪些方面的證據。這涉及核準追訴的證明對象問題。二是核準追訴案件用于證明事實條件的證據是否適用證據排除規則。這涉及核準追訴案件的證據資格問題。三是核準追訴案件用于證明事實條件的證據應當達到何種程度。這涉及核準追訴案件的證明標準問題。我國《刑事訴訟法》第56 條規定，在偵查、審查起訴時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定的依據?！兑巹t》第66 條規定，對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，不得作為移送審查逮捕、批準或者決定逮捕、移送起訴以及提起公訴的依據。從這些規定來看，證據資格問題不應當是一個有爭議的問題，沒有理由在核準追訴案件中不適用刑事訴訟法規定的非法證據排除規則。因而在此需要討論的是第一個問題與第三個問題。尤其是第三個問題，由于目前對核準追訴的程序定位缺乏統一認識，學界存在較大爭議，需根據前述程序定位對其進行認真分析。

（一）核準追訴案件的證明對象

對于我國《刑法》第87 條規定的核準追訴，理論上曾有核準對象是“人”還是“事”，抑或是“人”與“事”的統一的爭議?！?〕參見朱孝清：《“核準追訴”若干問題之我見》，載《人民檢察》2011 年第12 期。這實際上就是一個有關核準追訴案件證明對象的問題。核準追訴案件的證明對象不只是取決于我國《刑法》規定的實體法事實，實際上還取決于前述核準追訴的程序定位。如果將核準追訴定位為立案程序行為，根據我國刑事訴訟法上的立案標準，核準追訴案件的證明對象既可以只是“人”，也可以只是“事”；如果將核準追訴定位為審查起訴行為，根據我國刑事訴訟法規定的起訴標準，核準追訴案件的證明對象只能是“人”與“事”統一。

從我國《刑法》第17 條第3 款規定來看，低齡未成年人刑事責任核準追訴的證明對象應當既有“人”的要求，也有“事”的要求，還有“人”與“事”之間的聯系要求，即“人”與“事”的統一。并且，如前所述，這種核準追訴的合理程序定位應當是偵查程序行為，是已經確定了被追訴人后的偵查程序行為，因而也要求證明對象是“人”與“事”統一。就“人”的方面，偵查機關報請核準追訴時，必須已經確定了被追訴人，且有證據證明被追訴人是年滿12 周歲未滿14 周歲的未成年人。如果未確定被追訴人，或確定被追訴人已經年滿14 周歲，就應當繼續偵查或直接偵查終結移送起訴，無需報請核準；如果確定被追訴人是未滿12 周歲的未成年人，應當直接撤銷案件。就“事”的方面，一是對于行為方式，必須有證據證明被追訴人實施的是故意殺人、故意傷害行為；二是對于行為結果，必須有證據證明被追訴人的行為有導致他人死亡的結果，或者屬于以特別殘忍手段致人重傷且導致嚴重殘疾的結果；三是對于行為情節，必須有證據證明屬于情節惡劣的情形。就“人”與“事”的聯系方面，則必須有證據證明故意殺人行為或故意傷害行為系低齡未成年人所實施的行為。

我國《刑法》第17 條第3 款與同條第1 款、第2 款一樣，均屬于刑事責任能力條款，其本質是通過被追訴人已滿12 周歲，在客觀上實施了故意殺人行為或故意傷害行為，且具有導致他人死亡或以特別殘忍手段致人重傷導致嚴重殘疾、情節惡劣的事實，推定被追訴人在主觀上具有辨別是非與控制自己行為的部分刑事責任能力。該條款既然屬于一種刑事責任能力的推定條款，那就可以根據我國《刑法》第18 條與第19 條以被追訴人患有精神病或因生理缺陷導致認知能力有嚴重缺陷而無刑事責任能力的事實來推翻這種推定。由此帶來的問題是，如果被追訴人及其法定代理人提出這方面的辯護意見，偵查機關在報請核準追訴時，是否需要有證明被追訴人不存在這方面辯護事由的鑒定意見呢？從確保追訴的準確性，避免出現最高人民檢察院核準追訴后又有確實證據證明被追訴人不具有刑事責任能力的問題，以及保障未成年人合法權益的角度來看，如果被追訴人及其法定代理人提出患有精神病或者存在其他可導致喪失辨別是非或控制行為能力的辯護事由，偵查機關報請核準追訴時，應當附有不存在這方面事由的鑒定意見。

（二）核準追訴案件的證明標準

2007 年12 月10 日，全國人大常委會法工委刑法室在《對通緝是否屬于強制措施以及核準追訴案件的證據標準如何掌握兩個問題的意見》中明確指出：“關于適用刑法規定的‘核準追訴’，對案件的證據標準如何掌握問題……最高人民檢察院在決定是否核準追訴時，可以考慮案件現有的證據情況，但不應對案件證據是否充分提出過高的要求。”根據這個意見，在核準追訴案件中，在證據的確實性方面不能降低要求，但在證據的充分性方面不能提出過高要求，即在證明標準方面還是可以適當降低要求的，不能要求所有犯罪事實與情節都有充分證據加以證明。然而，問題是，從刑事立案開始，到檢察機關審查批準逮捕、提起公訴，再到法院做出有罪判決，刑事案件所適用的證明標準實際并不一致而具有層次性，這個意見所說的“過高”要求是相對于哪個階段的證明標準來說的呢？從《規則》第322 條來看，司法實踐中使用的是一種同于審查批準逮捕的證明標準，即有查證屬實的證據證明存在核準追訴所要求的犯罪事實。

由于缺乏明文規定，學界對我國《刑法》第87 條規定的核準追訴案件的證明標準存在各種各樣的觀點。一是立案標準說。這種觀點認為，既然核準追訴是指核準立案，那么在證據方面只要符合立案條件“認為有犯罪事實，需要追究刑事責任”即可。二是起訴標準說。這種觀點認為，核準追訴案件在證據方面應達到起訴標準，即“犯罪事實清楚，證據確實、充分”。三是高于立案低于起訴標準說。這種觀點認為，核準追訴案件在證據方面應高于立案低于起訴，至少應達到“有證據證明有犯罪事實，且犯罪事實是犯罪嫌疑人所為”的程度?！?〕參見朱孝清：《“核準追訴”若干問題之我見》，載《人民檢察》2011 年第12 期。四是審查批捕標準說。這種觀點認為，核準追訴案件的證明標準同于審查批準逮捕的證明標準，即“有證據證明有犯罪事實，且犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的”?！?〕參見王牧、張萍：《核準追訴制度實務問題研究》，載《法學雜志》2018 年第3 期。五是主要事實充分說。這種觀點認為，核準追訴案件的事實與證據標準，應以“犯罪主要事實清楚，證據確實、充分”為宜?！?0〕參見朱孝清：《“核準追訴”若干問題之我見》，載《人民檢察》2011 年第12 期。六是介于批捕與起訴標準說。這種觀點認為，核準追訴案件的證據標準應高于批準逮捕標準，略低于起訴標準，是一種獨立的證據標準。其理由是，標準過低可能導致最高人民檢察院核準追訴后又被法院判決無罪，浪費訴訟資源；標準過高又不符合核準追訴主要出現于偵查階段的現實情況?！?1〕參見黃河、覃劍峰、劉濤：《核準追訴案件辦理疑難問題探析》，載《人民檢察》2019 年第23 期。七是“兩基本說”。這種觀點認為，核準追訴案件要堅持“兩個基本”的底線，確保有基本的證據能夠證實犯罪嫌疑人實施了犯罪這一基本事實?！?2〕參見史衛忠等：《核準追訴中的若干實務問題考察》，載《人民檢察》2016 年第10 期。

雖然在司法實踐中，移送審查起訴、提起公訴與定罪判刑在證明標準方面確實存在較大差別，定罪量刑的證據一般經過了庭審質證檢驗，而移送審查起訴與提起公訴的證據并未經受過辯護方的嚴格質疑，但是，這三個證明標準在某些方面還是相同的，即都不僅要求查清楚用于定罪的犯罪事實，而且要查清楚所有與量刑情節相關的事實。因為這三個證明標準不僅要用于解決定罪問題，即是否需要追究刑事責任的問題，而且要用于解決量刑問題，即如何承擔刑事責任的問題。最高人民檢察院在決定是否核準追訴時，要解決的問題只是要不要追究刑事責任的問題，而不是如何承擔刑事責任的問題，后者是在最高人民檢察院核準追訴后再進一步調查解決的問題。因而將核準追訴的證明標準等同于偵查終結移送起訴標準與提起公訴標準，顯然不恰當。同時，核準追訴的證明標準如何確定，應當符合核準追訴的程序定位，不同訴訟階段的訴訟行為所要求的證明標準是不一樣的。如前所述，核準追訴不屬于立案程序行為，按立案的證明標準確定核準追訴的證明標準，顯然也不妥當。

核準追訴屬于偵查程序行為，其證明標準應符合這種偵查程序定位，而涉及偵查程序的證明標準主要是審查批捕證明標準。因而在此需討論的是，核準追訴的證明標準是應當同于審查批捕標準，還是應當低于該標準或高于該標準。在上述各種觀點中，除第一種與第二種觀點外，實際上均是圍繞這一點展開的。從保證追訴的正確性，保障低齡未成年人的合法權益，以及具有可操作性的角度來看，根據《規則》第322 條規定的審查批捕證明標準來確定報請核準追訴案件的證明標準比較妥當。換言之，最高人民檢察院在核準追訴低齡未成年人的刑事責任時，在證據方面只需要滿足兩點：一是有證據證明存在我國《刑法》第17 條第3 款規定的實體法事實；二是這些證據已查證屬實。具體來說，就是只要滿足以下證據條件即可核準追訴：一是有證據證明被追訴人屬于已滿12 周歲未滿14 周歲的未成年人；二是有證據證明被追訴人實施了故意殺人行為或故意傷害行為；三是有證據證明故意殺人行為或故意傷害行為有導致他人死亡的結果或有因手段特別殘忍而致人重傷導致嚴重殘疾的結果；四是有證據證明存在情節惡劣的情形；五是前述各種證據均已查證屬實。其理由有以下三點。

首先，審查批捕的證明標準足可保證刑事責任追究的可靠性，基本上可以避免出現在最高人民檢察院核準追訴后又被判決無罪或不需要追究刑事責任的問題。關于故意殺人罪與故意傷害罪的審查批捕證據條件，根據2003 年最高人民檢察院《部分罪案審查逮捕證據參考標準（試行）》，一般要求具備三方面的標準：一是有證據證明發生了故意殺人、故意傷害犯罪事實；二是有證據證明故意殺人、故意傷害犯罪事實系被追訴人實施的；三是證明被追訴人實施故意殺人、故意傷害犯罪行為的證據已被查證屬實。從司法實踐來看，只要符合這三方面的條件，基本上可保證被指控故意殺人罪、故意傷害罪的被追訴人在被逮捕后不會出現因無犯罪事實而被作不起訴或判決無罪的現象。結合我國《刑法》第17 條第3 款的要求，如果在前述三個證據條件之外再加上有查證屬實的證據證明被追訴人屬于已滿12 周歲未滿14 周歲，且其故意殺人行為或故意傷害行為導致他人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷導致嚴重殘疾，并存在情節惡劣等條件，就足可保證在是否應當追究刑事責任方面不出現問題。

其次，根據審查批捕證明標準報請核準追訴案件，便于偵查機關及時報請核準追訴案件。如果核準追訴證明標準低于或高于審查批捕的證明標準，就意味著偵查機關需要兩次向檢察機關報送案件，且如何把握核準追訴證明標準與審查批捕證明標準之間的差別，如何確定證明標準要高多少或低多少才是合理的，在實踐中均存在很大的操作性困難。相反，如果將核準追訴證明標準同于審查批捕證明標準，偵查機關一方面不存在如何把握差別的問題，簡單易行，另一方面可在提請批捕的同時就可報請核準追訴，無需兩次移送案卷材料與證據材料，因而可避免程序上的繁瑣；同時，檢察機關在審查決定是否批捕時可直接決定是否同意向最高人民檢察院報請核準追訴，從而提高訴訟效率。

再次，根據審查批捕證明標準報請核準追訴案件，有利于訴訟參與人參加訴訟。根據我國《刑事訴訟法》第88條，檢察機關審查批準逮捕，可以詢問證人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。從保障低齡未成年人合法權益、保證追訴的準確性來看，檢察機關在審查是否追訴低齡未成年人刑事責任時，也應當詢問證人，聽取辯護律師甚至被害人的意見。將核準追訴的證明標準與審查批捕的證明標準合二為一，便于偵查機關、檢察機關聽取這些訴訟參與人的意見，然后準確作出是否同意報請核準或批準核準的決定。否則，檢察機關在核準追訴時，就會面臨需要多次聽取這些訴訟參與人意見的問題。

三、當事人的核準追訴程序參與權與救濟權

由最高人民檢察院行使低齡未成年人刑事責任的核準追訴權，這一方面體現了我國在追究低齡未成年人刑事責任時的謹慎性，彰顯了我國刑事司法對未成年人犯罪“教育為主、懲罰為輔”的原則；另一方面也說明這種核準追訴并非檢察系統內部的上下級批準程序，而是一種類似于批準逮捕的刑事訴訟行為與權力制約行為。既然核準追訴屬于一種刑事訴訟行為，其核準過程就應當按刑事訴訟行為的性質加以設置，就應當在核準程序中保障未成年被追訴人與被害人及其近親屬的相關程序權利。然而，在保障這些人的程序權利時，必須考慮核準追訴的程序定位，不能設置一些不符合該程序定位的權利保障規定。

（一）被追訴人在核準追訴中的程序參與權

在偵查機關報請核準追訴之前，以及最高人民檢察院作出核準追訴的決定之前，是否需要訊問被追訴人，聽取其辯護律師的意見，《規則》均沒有相應的規定。有觀點認為，為體現司法親歷性原則，充分聽取被追訴人的供述和辯解，保障其合法權益，確保案件質量，建議最高人民檢察院辦理核準追訴案件時，應當依法訊問被追訴人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見?！?3〕參見黃河、覃劍峰、劉濤：《核準追訴案件辦理疑難問題探析》，載《人民檢察》2019 年第23 期。

核準追訴雖然不是決定是否偵查終結移送起訴，更不是決定是否提起公訴，而僅僅是決定是否需要追究被追訴人的刑事責任而作進一步偵查取證，但毫無疑問，一旦最高人民檢察院做出核準追訴的決定，就會將被追訴人推進漫長的刑事訴訟程序中，并很有可能導致其被定罪判刑。是否核準追訴，這對于被追訴人來說，雖然不是最終的實體權利與義務決定，但卻是對被追訴人利益具有重大影響的程序決定，其利害關系程度并不亞于檢察機關的批準逮捕決定。既然我國《刑事訴訟法》第88 條規定檢察機關審查批捕被追訴人時可以或應當訊問被追訴人、聽取辯護律師的意見，且辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見，那么最高人民檢察院在辦理核準追訴案件時也應當訊問被追訴人，聽取其辯護律師或值班律師的意見。尤其是，我國《刑事訴訟法》第280 條為了加強對未成年被追訴人的特殊保護，要求檢察機關審查批捕時，應當訊問未成年被追訴人，聽取其辯護律師的意見。同理，為了謹慎追究低齡未成年人的刑事責任，最高人民檢察院在辦理此類核準追訴案件時，也應當訊問未成年被追訴人，聽取其辯護律師的意見。

并且，從我國《刑法》第17 條第3 款核準追究刑事責任的條件來看，一方面存在以客觀方面的行為方式與結果推定被追訴人具有一定刑事責任能力的問題，另一方面還存在何為手段特別殘忍、何為情節惡劣等比較模糊的刑事責任追究要件。前者的存在，意味著被追訴人及其辯護律師可通過提出證明被追訴人因為某種原因實際無辨別是非能力或控制自己行為能力的證據，推翻這種刑事責任能力推定。后者的存在，意味著能否追究被追訴人的刑事責任存在比較多的復雜因素，完全還可能存在雖然形式上符合前述追訴條件，卻不宜追究刑事責任的事由。是否存在這方面的證據或事由，均需要聽取被追訴人及其辯護律師的意見。從這個角度來看，偵查機關在報請核準追訴之前，最高人民檢察院在作出核準追訴之前，均應當訊問被追訴人，聽取其法定代理人與辯護律師的意見。

為了保證被追訴人的這種程序參與權，偵查機關、檢察機關在辦理這類核準追訴案件時，應當告知被追訴人及其法定代理人有權委托辯護律師，發現被追訴人未委托辯護律師的，應當通知法律援助機構為其指派辯護律師。同時，應當給予辯護律師提出辯護意見的充分時間與機會，被追訴人及其法定代理人、辯護律師可以申請對被追訴人的認知能力與控制能力進行鑒定。

（二）被害人在核準追訴中的程序參與權與救濟權

被害人及其近親屬能否參與核準追訴程序并提出追訴意見？如果被害人及其近親屬不服最高人民檢察院作出的不予核準追訴決定，應當如何進行救濟？對于這兩個問題，《規則》的相關章節均沒有規定，學界對此也沒有相應的討論。由于我國《刑法》第17 條第3 款涉及的犯罪行為是故意殺人罪與故意傷害罪，報請核準追訴的案件均是存在被害人的案件，是否需要以及如何保障被害人及其近親屬的程序參與權與救濟權，是可能影響社會穩定的相當重要的問題。

不管是從保證核準追訴的準確性，還是從保障被害人及其近親屬的合法權益來看，均應當允許被害人及其近親屬參與核準追訴程序，偵查機關作出是否報請核準追訴決定之前與最高人民檢察院做出是否核準追訴決定之前，應當聽取被害人及其近親屬的意見，被害人及其近親屬提出書面意見的，偵查機關與檢察機關均應當附卷備查。一方面，在核準追訴低齡未成年人刑事責任的案件中，需要解決的問題是這些未成年人在實施故意殺人、故意傷害行為時是否具有辨別是非與控制自己行為的能力，而在考量其是否具有控制自己行為的能力時，被害人是否存在過錯以及存在過錯的程度均是相當重要的考量因素。為此，被追訴人及其辯護律師可能會通過提出被害人存在過錯來否定被追訴人的刑事責任能力。此時如果不允許被害人及其近親屬參與核準程序，并有針對性地提出不同意見，就可能導致偵查機關在決定是否報請核準追訴時或最高人民檢察院在決定是否核準追訴時做出錯誤的決定。另一方面，被害人及其近親屬作為受害方，具有追究犯罪行為人刑事責任的正當訴求，而最高人民檢察院做出的是否核準追訴的決定，在效果上具有相當于是否起訴的作用，一旦最高人民檢察院不恰當地做出不予核準追訴的決定，被害人及其近親屬追究犯罪行為人刑事責任的正當訴求就會落空。根據我國《刑事訴訟法》第173 條，為了滿足被害人追究犯罪行為人刑事責任的正當訴求，檢察機關在審查起訴時，不僅應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人或者值班律師的意見，而且應當聽取被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。既然檢察機關在做出是否起訴決定之前需要聽取被害人及其訴訟代理人的意見，偵查機關在決定是否報請求核準追訴之前，最高人民檢察院在做出是否核準追訴決定之前，也應當聽取被害人及其近親屬的意見。

然而，與被害人參與審查起訴程序不同的是，被害人及其近親屬參與核準追訴程序可能面臨比較大的實踐難題。根據我國《刑事訴訟法》第46 條，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，只有自案件移送審查起訴之日起，才有權委托訴訟代理人。在核準追訴低齡未成年人刑事責任的案件中，由于核準追訴屬于偵查程序的訴訟行為，此類案件實際上還未進入審查起訴程序，根據我國刑事訴訟法的規定，被害人及其近親屬還不能委托訴訟代理人參與核準追訴程序，而只能自己參與該程序。由于被害人及其近親屬一般并不具備專業法律知識，他們自己參與核準追訴程序能否達到預期效果，是存在疑問的。因此，為了保障被害人及其近親屬參與核準追訴程序的權利，應當允許被害人及其近親屬在核準追訴程序中委托訴訟代理律師參與程序，發表意見。

至于被害人及其近親屬不服最高人民檢察院做出的不予核準追訴決定的，應當如何進行救濟的問題，目前確應慎重權衡。從效果上看，最高人民檢察院作出的不予核準追訴決定相當于一個不起訴決定或不追究刑事責任的決定，而根據我國《刑事訴訟法》第180 條，被害人不服不起訴決定的，可以自收到決定書后七日以內向上一級檢察機關申訴，請求提起公訴；對檢察機關維持不起訴決定的，被害人可以向法院起訴；被害人也可以不經申訴，直接向法院起訴；根據我國《刑事訴訟法》第210 條，被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者檢察機關不予追究被告人刑事責任的，被害人可以提起自訴。根據這些規定，被害人及其近親屬不服最高人民檢察院不予核準追訴決定的，在理論上可通過向法院提起自訴進行救濟。然而，從我國《刑法》第17 條第3 款的立法目的來看，追究低齡未成年人的刑事責任應當只是特例，不宜擴大追訴范圍。如果允許被害人及其近親屬不服最高人民檢察院的不予核準追訴決定而向法院提起自訴，則可能導致該條規定的擴大適用，不符合其立法目的。綜合平衡被害人及其近親屬的正當訴求與低齡被追訴人的合法權益，比較妥當的做法是，應當規定在被害人及其近親屬不服不予核準追訴決定時，不能提起自訴，但允許被害人及其近親屬向最高人民檢察院申請復議一次，最高人民檢察院應將復議結果通知被害人及其近親屬。

同理，對于偵查機關或下級檢察機關認為不符合追訴條件而不將案件報請或上報核準追訴的決定，被害人及其近親屬不服的，不能提起自訴，但可以向該檢察機關或上一級檢察機關申訴，由后者復議一次后將復議結果告知被害人及其近親屬。

四、結 語

刑事實體法的規定需要通過刑事程序法加以實現。《刑法修正案（十一）》有限制地下調刑事責任年齡，旨在打擊低齡未成年人所實施的故意殺人、故意傷害兩類惡性暴力犯罪，回應社會需求的同時，又盡量遵循未成年人刑事司法“教育為主、懲罰為輔”的基本原則，將打擊對象限制在相當有限的范圍內，以保護低齡未成年人的合法權益。這種打擊犯罪與保護人權的合理平衡，最終也必須通過合理的低齡未成年人刑事責任核準追訴程序加以體現。然而，遺憾的是，我國刑事程序法并未就此作出合理完善的規定，從而可能影響這種平衡目的的最終實現。針對這一問題，在目前還不可能修改我國《刑事訴訟法》的情況下，應當修改相關司法解釋或者專門就低齡未成年人刑事責任核準追訴程序做出司法解釋，以便《刑法修正案（十一）》有限制下調刑事責任年齡的立法目的真正得以實現。這種低齡未成年人刑事責任核準追訴程序的合理設置，關鍵在于根據立法目的合理確定核準追訴行為的程序定位，即將其定位為偵查程序行為，然后再根據這種程序定位設置具體的核準程序。其中，在設置具體核準程序時，應當重點關注核準追訴證據條件與當事人參與權、救濟權兩方面的問題。在將來我國《刑事訴訟法》修改時，應當就此種核準追訴程序進行專門規定。