繼受法域的法典評注

□ 章 程

一

2012年春，國際比較法學會以“法典化”為主題，在臺北召開年會。這次年會上吸引了最多東亞學者的目光的，是主辦方特意設(shè)置的探討東亞法系可能性的“東亞地區(qū)的法典化”一節(jié)。擔任總報告人的蘇永欽教授和與談人的Reinhard Zimmermann 教授在共同評論了幾份國別報告后，得出一致意見，認為在東亞世界已成就的幾份法典文本，很難說對歐陸法系有何根本性的范式超越。我猶記得蘇永欽教授最后“東亞法系還不成氣候”的感嘆。

作為法律體系化最為外顯的成就，法典文本在大陸法系當然是最值得關(guān)注的比較法對象，但在兩位法學大師作出這一論斷的當時，日韓兩國正在籌劃民法典的修改，而中國民法典的命運則仍在未定之天。九年之后，中國七編制的民法典以嶄新面目現(xiàn)于世人，日本也完成了百年來最大規(guī)模的一次財產(chǎn)法修改。當法典化與再法典化的浪潮再次席卷東亞之際，我們不禁要問，倘若面對今日的法典文本，來自東西方的兩位法學家是否仍然會不改當年的論斷？更重要的是，如果說當年的推源溯流對尚未完成的法典還有裨補闕漏之功，那么在中日兩國法典化均已告一段落的今日，再來探討東亞法典是源歸歐陸、祖述英美甚或別子為宗，究竟還有何意義？

以民法學界為代表，今日中國法學界的脈動，其實正在用行動給出這個問題的答案——在法典施行之后，以法典文本為基礎(chǔ)、旨在彌合學術(shù)與實務距離的法律評注一時潮起，而以評注所取得學術(shù)共識為基礎(chǔ)，實定法領(lǐng)域的鑒定式案例教學也風行九州……所有這些未見于英美法系的選擇，之所以在此刻流行于中國，就是因為推行者對歐陸法學傳統(tǒng)的篤信不疑。在他們看來，法典成就之后，評注時刻的到來是理之必至。

不過，果真有那么多“理之必至”嗎？用心的同仁只要眼光抬高一寸，放眼同屬漢字文化圈、對我們的立法學說也深具影響的日本和我國臺灣地區(qū)，就會發(fā)現(xiàn)，兩地的法治實踐跟這樣的歐陸傳統(tǒng)有多么地背道而馳——無論在日本還是我國臺灣地區(qū)，在今日法學教育中均未推行鑒定式案例教學，我國臺灣地區(qū)甚至至今仍未有像樣的民法評注書。日本的各類法學評注書當然還不少，但是無論其作者構(gòu)成、更新速率、使用頻率還是書寫方式等等，與德國的同類作品相比完全不在同一境界。

二十年前，梁慧星教授以一篇《當前關(guān)于民法典編纂的三條思路》問向民法學界，其時爭議的焦點就在于，我們身處何種法律傳統(tǒng)、面對怎樣的制度現(xiàn)實，決定了民法典應當采取何種編纂模式。如果說法典編纂本身都是傳統(tǒng)與現(xiàn)實調(diào)和的產(chǎn)物，那么站在法典成就之后的十字路口，我們是不是同樣應該叩問一下，在學術(shù)實務互動方式和以此為基礎(chǔ)的法學教育模式選擇上，我們是不是只能獨沽歐陸法系一味？果然如此的話，為何早已繼受歐陸法典的日本和我國臺灣地區(qū)，卻在法典之后的這些選擇上又都雙雙背離了這一傳統(tǒng)？

二

其實論者在分析東亞世界的歐陸法傳統(tǒng)之時，常常有意無意地忽略了東亞法典化的一個重要共性，就是相對于條文繁復的德國法典而言，迄今為止東亞世界的所有法典，在篇幅上都只是刪繁就簡的中型法典。這一由日本民法典開創(chuàng)的“中孔繼受”的傳統(tǒng)，固然是承日本法相江藤新平“無妨誤譯，唯求速譯”之命而生，但在立法政策上的實質(zhì)理由，則是希望在繼受法制的基本架構(gòu)下為本國未來的司法實踐留存空間。

在歐陸的原創(chuàng)法國家，法典是當時法教義學的自然結(jié)晶，而法教義學本身又來自于對過往司法實踐的歸結(jié)，因此即使是新的法典，與司法實踐也有諸多內(nèi)在理路的自然連接。但在繼受法域的東亞，無根的法典與本土司法實踐之間的真空層遠甚于歐陸，因此如何彌合繼受帶來的規(guī)范裂縫，就成為東亞法律人的共同宿命。

初看之下，日本的選擇似與德法無異，大大小小的法典評注看似也承擔著溝通實務與學界的重任，但其實只要稍加對比兩國的評注，就可以發(fā)現(xiàn)其中種種的同源不同路。德國與日本民法典施行均已逾百年，但相比起不斷修訂的《施陶丁格民法典評注》（Staudinger），日本最有影響力的《注釋民法》 系列直到最近才開始刊行第三版，而相比起“年更” 至八十版的 《帕蘭特民法典評注》（Palandt），同樣一卷本的我妻有泉簡易評注《注釋民法總則物權(quán)債權(quán)》卻只出到了第六版——從更新頻率就可以看得出，日本的實務界很難期待從評注書中得到學界及時的整理與反饋。不僅如此，由于日本并不效法德國的一體化法律人培養(yǎng)，學術(shù)界與實務界從早期就開始分流，法學教授多數(shù)未經(jīng)司法考試即直接從事研究，而實務界則要通過司考的獨木橋，因此從內(nèi)容上來看，由清一色法學教授撰寫的《注釋民法》系列常常累牘于比較法的敘述，即使是單純對實務案例整理的部分，由于各自訓練背景的不同，評注在實務界的接受程度也遠難比肩德國。當然我們也不能就此認為日本的評注徒有其表，但是將其拔高到德國評注的高度來理解，一定只是徒見其表。

日本與德國評注功能與角色的不同，當然有諸如教職設(shè)置、教育模式等多重制度上的原因可以追溯，但其中最重要的一點應數(shù)判例評釋地位的不同。日本的判例評釋體系的存在極大程度代替法律評注的功能，成為了溝通法典與司法實踐的最重要橋梁。

推本溯源，還是要歸因于日本立法與司法體制的大背景。以民法領(lǐng)域為例，日本民法典的條文不及德國之半數(shù)，甫一施行就造成了司法實務嚴重的規(guī)范饑渴，但由于對法德民法典的混合繼受，使得日本法的解釋論很難擇一國比較法而從之，無法通過自上而下的解釋論繼受來填平規(guī)范的溝壑，此時學界也就自然容易轉(zhuǎn)向尊重實務的智慧。而在日本的司法體制下，一則各級法官憚于最高裁判所乾綱獨斷的司法行政權(quán)，實質(zhì)上敢違逆最高裁判所立場者寥寥，二則在繼受美制一元審判體系下，最高裁判所法官數(shù)量與產(chǎn)能都相當有限，其只有通過對多數(shù)案件的發(fā)回重審，來獲得實質(zhì)上的選案權(quán)以定分止爭，再加之日本社會對司法的信賴度素來極高，最高裁判所少而精的判決往往能夠起到領(lǐng)袖全國司法的作用。

解釋論的繼受挫敗和最高裁判所的崇高地位，使得學者對其判決多采最善意的理解，習于從中提煉出先例性規(guī)則，繼而接合到既有法條以指導實務。如是行之，在最高裁判所有意的示范判決和學者積極評釋的“共謀”之下，含有“先例性規(guī)則”的判例，其實在相當程度上都是立法型釋法。在這種法治生態(tài)下便不難想見，日本實務界所重者一定不是數(shù)十年待一新的評注，而只會是學者常年撰寫的最高裁判所判例評釋。

實務界與學界長期對判例評釋的重視，理所當然地也影響到了前端的法學教育。作為大陸法系國家，日本判例法理中的“先例性規(guī)則”當然還是要接合到既有法條的解釋論，但由于先例性規(guī)則本身可能是多個條文綜合解釋的結(jié)果———換言之，不少先例性規(guī)則之中可能不僅涉及不同類型的法條組合，甚至暗含了請求權(quán)基礎(chǔ)的先后檢索順序——故而比起德國法式從法條出發(fā)自上而下的請求權(quán)基礎(chǔ)檢索，日本的法學教育僅需注重的是自下而上對事實的分析和對判例要旨中“先例性規(guī)則”的抽取，劃定“先例性規(guī)則”的“射程”更是日本法律人必備訓練。只有清楚這一點，才會明白為何日本的法學教育可以完全不奉德國之道，卻依然可以培養(yǎng)出符合其法治需要的高質(zhì)量法律人才，來支持其國司法系統(tǒng)的完善運作，背后的道理其實與法學研究和司法實務中判例評釋的中心作用一脈相承。

三

如果說日本對歐陸法系的如上背離，是試圖博采眾長種下的因果，那么相形之下，我國臺灣地區(qū)無論就法典構(gòu)成、司法制度還是法學方法而言，都可以被評價為德國法在東亞世界最專一的追隨者。然而吊詭的是，在法典施行之后的半個多世紀里，這位追隨者卻既未能循歐陸傳統(tǒng)以法律評注促成司法與學界的互動，也未建立起德式的法律人才培養(yǎng)體制。究其因由，也還是要從中孔繼受的立法政策說起。

由于相仿的歷史背景，從晚清到民初，中孔立法的思想也一直盛行于中國大地，民國民法雖號稱徑法歐陸，但在規(guī)模上幾與日本無異。日本法學界曾經(jīng)面對的繼受法典與本土實踐之間的巨大真空層，同樣需要當時的中國人作出努力去弭平。然即如今日學者所見，由于戰(zhàn)亂流離，直到上世紀六十年代，王澤鑒、翁岳生教授等人才能以德國學理的輸入指導本土的司法實踐。自彼時始，一方面由于臺灣地區(qū)的立法繼受相對單純，另一方面因為從德制的最高法院的能力、地位與社會信賴遠不及日本最高裁判所，故而早期德國學說對臺灣地區(qū)實務界和法學教育的征服幾乎所向披靡，有效填補了中孔立法造成的規(guī)范真空。

但只要有心持續(xù)觀察臺灣地區(qū)的法學發(fā)展，多少就會發(fā)現(xiàn)，在過去二三十年間這一傳統(tǒng)也飽受沖擊。隨著實務界本身的能力提升，早期單純以判例評釋導入德國學理的邊際效益已經(jīng)越來越低，詳于比較法的理論研究與關(guān)注實務的判例研究的分化也變得愈加明顯，而兩者中真正對實務有影響力的，當然是學者們比較短平快的判例評釋。除此之外，孫森焱、謝在全教授這些實務出身的作者對實務立場整理完備的著作，其實已經(jīng)具備評注的雛形。由于孫謝等人出身實務又熟稔日本法，其著作中對日本的判例及法理自然多有引用，而日本的判例法理因其脫體系化的性格，本身也便于個案裁判時的理解與借鑒，因此使得實務界中日本法影響日增。

也就是說，臺灣地區(qū)其實并非沒有溝通實務與學界的工具，但相比完備的評注來說，一方面既有的判例評釋體系化程度不足，另一方面相對體系化的工具書又帶有深厚的比較法痕跡，因此只能說初具架構(gòu)。根本的原因，恐怕還是在于其研究社群產(chǎn)能的有限，導致自主法教義學的供給不足。雖然早期的德國學理繼受框架性地填補了一些學理漏洞，但再往后走，譬如面對德國法未有的房地分離等等問題，法學研究就已難跟上實務前進的腳步。從這個意義上來說，這些評注的雛形在更多時候只是在提供比較法的工具箱，而非如完整評注般從教義學去體系化既存的實務立場。

在這樣的背景下再看其中的法學教育，其實也就比較能理解在我國臺灣地區(qū)，為何至今沒有學校能夠推行完整的鑒定式案例教學———在自主法教義學能力不足之時，推進此種法學教育的最大困難，就在于其教義學前提的不明確性。雖說實務已有數(shù)十年的積累，但如果缺乏基于自主教義學的評注去體系化實務立場，日復一日基于德日解釋論的案例研習對本土法律人才的培養(yǎng)來說，結(jié)果恐怕就是愛之足以害之，讓學校教育與司法實務之間的距離越拉越遠。

四

回顧日本與我國臺灣地區(qū)的這段來時路，當然不足以就此否定今日中國諸多學者在成就法典之后的種種執(zhí)著，但相信已足夠說明法典之后的選擇，絕不是沒有交叉路口的單行道。站在選擇的路口，沒有人會否認法學家的努力能夠引領(lǐng)一時潮流，甚至改變一國一域的法學面貌——比如末弘嚴太郎教授倡導的判例研究對日本法學的影響，比如王澤鑒教授轉(zhuǎn)介的德國法學對兩岸中國的引領(lǐng)——但以后見者的聰明來看，放長評價的時段，法學家的執(zhí)著終不能左右風氣的起落，所有的潮去潮來都是因勢致之，也因勢失之。

從日本的經(jīng)驗來看，末弘當時提倡規(guī)范抽取式的判例研究，確實是源于混合繼受、中孔立法的歷史背景，但是其能夠傳承百年，影響從學術(shù)研究泛及司法實務、法學教育，根本原因還是在于一元審判體系的最高裁判所對司法行政權(quán)與實質(zhì)選案權(quán)的掌控。因此只要現(xiàn)行司法體制不變，最高裁判所判例的地位就不可能有根本性的變動，以末弘這種判例評釋為中心的日本法學就足以供給司法實務與法學教育，完全沒有必要再改弦易轍去移力評注。

相反，王澤鑒教授在臺灣地區(qū)開創(chuàng)的判例研究傳統(tǒng)，是把在地的民法進一步德國化，這種模式在繼受法學的早期能夠由理入實地連接理論與實務，然而一旦進入繼受的深水區(qū)，就很難自下而上地完全透析實務的智慧。也是因為這個原因，缺乏大規(guī)模的由實入理的判例研究作基礎(chǔ)，臺灣地區(qū)的體系化的評注至今難成其可能——時移世轉(zhuǎn)，當初推動臺灣地區(qū)法學發(fā)展的最大動力，在數(shù)十年之后卻也會成為自限其身的包袱。

因此，同樣是在法典之后偏離歐陸法系的評注傳統(tǒng)，日本是因為司法體制的不同而不必從之，臺灣地區(qū)則是受舊有研究風氣的影響欲從之而不得。繼受法典文本的復雜性、司法制度、司法信賴、研究產(chǎn)能……這些無一不在影響甚至決定著法典之后的制度走向，兩地在今日所有的選擇結(jié)果，背后都藏下深刻的不自由。而站在法律繼受與選擇的角度，如果非要從兩地的選擇中讀出一點共通的經(jīng)驗與教訓的話，那就是司法體制將會對判決的地位產(chǎn)生決定性的影響，而學術(shù)界如何對待判決，則會進一步?jīng)Q定法學研究的方向，繼而影響法學教育的模式。

日本法學之所以僅憑對最高裁判所的判例評釋就能勾連起學術(shù)與實務，重要的原因在于其司法體制之下，最高裁判所判例量少而質(zhì)精，足以充分反映實務的立場。而在多元審判體系的德國及我國臺灣地區(qū)，最高法院系統(tǒng)無論是法官人數(shù)還是判決產(chǎn)出量都數(shù)十倍于日本，不同法院系統(tǒng)之間、同一系統(tǒng)各庭之間沖突判決比比皆是，系統(tǒng)性整理這些實務見解，恐怕只有依賴于法律評注。我國一元多軌的司法體制可能導致的沖突判決原本更似于德國，理應與日本式的判例評釋無緣，但四級二審的審級體制卻使絕大部分案件的終審權(quán)歸于省高級法院之下，最高人民法院反需以少量的案例指導、公報案例制度來統(tǒng)一各省的裁判尺度，最后的結(jié)果倒是陰錯陽差地與日本走上了相似的道路。因此至少從短期來看，與其通過評注整理各省分歧判決不得其法，直接以公報案例、指導案例的評釋來溝通理論與實務，未必就不是化繁就簡的捷徑。

即使是仍然執(zhí)著于法律評注，從日本和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗與教訓中也應該看到，相當數(shù)量的實務案例評釋仍然是評注起碼的基礎(chǔ)。否則，在我們這樣一個教科書、體系書仍大規(guī)模依賴比較法知識的法律社群，法律評注很容易變成點綴本土案例的比較法工具箱，懷著本土化的初心卻走向比較法再繼受的末途。可惜的是，今日中國空有如此龐大的學者規(guī)模，但法學界提供的案例評釋卻遠不及日本和臺灣地區(qū)。其中最重要的原因，就在于日本和臺灣地區(qū)都把法學理論研究和實務引導的功能區(qū)分得相當清楚，論文與案例評釋分別作為其生產(chǎn)工具，前者多是以學者為想定的讀者，后者則面向?qū)崉战纭５谖覀円辉購娬{(diào)創(chuàng)新的學術(shù)評價體制中，功能單調(diào)的案例評釋幾乎不會被認為具有原創(chuàng)性的貢獻，因此學者所作的案例評釋多需以具備相當理論深度論文的方式出現(xiàn)。此種論文不斷發(fā)表成功的同時，也在無限抬高實務界接受的門檻。恕我直言，在這樣前提不備的背景下去從事法律評注的寫作，即使選擇有大才的作者激以重賞，其能夠超越百千實務案例評釋的積累而取得的成功，也都不過是偶然。而在了解與德國法不同的這些大環(huán)境后，如果還有人會大談特談大規(guī)模、全方位推行鑒定式教學而不言其限制，稱之為執(zhí)著都還是比較客氣的講法。

在中日兩國民法典俱新的今天，再回頭看歐陸法系在東亞的發(fā)展，總體而言我們恐怕仍逃不脫十年前蘇永欽教授“東亞法系還不成氣候”的比較法論斷。但只要東亞的繼受者們還依然保留一點文明自覺的理想，日本和臺灣地區(qū)對歐陸評注傳統(tǒng)的一向一背，其實就說明歐陸的繼受法在東亞已衍展出了不容忽視的次類型。這些勇敢背離歐陸傳統(tǒng)觀念的努力之所以走出了成功的道路，就在于他們在過去面對制度選擇時，敢于跨出自己嘗試的腳步。而在東亞繼受法治的文明中，倘若日本與臺灣地區(qū)以其體量之限都有勇氣回到原點去思考這個問題，當體量數(shù)十倍于兩地的中國大陸面對每一個法治時刻的抉擇，又豈能無念，豈能無求？