刑事訴訟法立法模式選擇

曾粵興

(北京理工大學 法學院，北京 100081)

未來時數年內，中國選擇刑事訴訟法的模式，理論上可以從應然選擇與實然選擇兩個層面進行探討。由于未來不過是今天的延續，而今天也是過去的“未來”，因此，有必要先做一番歷史的回顧。

一、歷史回顧：刑事訴訟法的形成概略

法律文化歷史表明，訴訟(包括刑事訴訟)是解決糾紛(包括刑事糾紛)的重要手段，手段與目的的實現過程同步，但從實體法與程序法的產生過程看，人類社會最先關注的是實體法，程序法是在通過訴訟解決實體糾紛的過程中逐步建立起來的。最早產生的蘇美爾法典，只留下了片段的條文，不能為后人產生有說服力的結論。保存最完整的《漢穆拉比法典》，距今已有3800余年，共282條，幾乎都是解決實體糾紛的條文。盡管其中有幾個條文涉及刑事訴訟問題，但其內容與其說是關于刑事訴訟證據的規定，毋寧說是不能提供證據的法律責任。例如，《漢穆拉比法典》第1條規定：“倘自由民宣誓揭發自由民之罪，控其殺人，而不能證實，揭人之罪者應處死。”《漢穆拉比法典》第3條規定：“自由民在訴訟案件中提供罪證，而所述無從證實，倘案關生命問題，則應處死。”當然，從這兩條規定也可以看出，在當時自由民指控自由民的犯罪的訴訟過程中，已經有與程序法相關聯的宣誓制度。《漢穆拉比法典》第2條的規定，涉及神明裁判，但無從判斷其具體程序，其結果仍然偏重于刑事責任之歸屬。該條文規定：“倘自由民控自由民犯巫蠱之罪而不能證實，則被控犯巫蠱之罪者應行至于河而投入之。倘彼為河所占有，則控告者可以占領其房屋；倘河為之洗白而彼仍無恙，則控彼巫蠱者應處死；投河者取得控告者之房屋。”[1]在中國，最早記述原始社會末期到奴隸社會初期訴訟活動的史書《尚書·皋陶謨》中也記載了以獬豸作為神明裁判工具的故事，但這僅僅是關于刑事訴訟證據的規定，有關刑事程序的規定則付諸闕如。《法經》被認為是中國最早的成文法，但原文已不可考，其他文獻間接錄入的內容分散，史學家認為其內容諸法合體，以刑律為主，由此開啟中國古代立法的模式并形成中華法系的特點(1)當然，中華法系最主要的特點是法律與倫理道德的統一。諸法合體僅僅是其形式上的特點，與《漢穆拉比法典》形式上的特點具有一致性。。筆者對此結論存疑，因為中華法系最具代表性的立法，是漢代儒法合流之后傳承下來的法律體系，及至唐代，已經出現《唐六典》這樣的行政法典，并且確立了律、令、格、式幾種立法形式，諸法合體的早期傳統已被打破。不過，可以肯定的是，在中國古代立法中，沒有形成專門的刑事訴訟法律制度，民事審判與刑事審判皆由行政長官負責，審判制度也大同小異，甚至民事審判中也存在刑訊逼供現象。直到清末修律，才首次制定刑事訴訟法，未及實施，清政府就已垮臺。

復仇補償金的追索，誕生了法律程序。羅馬法、日耳曼法都起源于血親復仇。與此相應，早期的英格蘭法上有關人身暴力行為的訴訟，似乎都限定為故意的不當行為，之后，經過爭論，才擴大到未能預見的傷害之訴[2]2—4。公元680年，肯特王國產生了制定法，特別強調犯罪與刑罰方面的問題，成為盎格魯——撒克遜法的最古老與最重要的淵源之一。11世紀，諾曼征服英國，造就了12世紀英國的普通法。相對于制定法，普通法即判例法；相對于衡平法，普通法是指普通法院所適用的法律；相對于教會法，普通法是指世俗政權或者法庭發布的法律。普通法傳統通過遵循先例原則、判例法主導性、判例方法以及訴訟中心主義表現出來[3]。初期的普通法具有民事訴訟與刑事訴訟相混合的特點，控告人可以就民事侵權行為提起刑事訴訟，之后，刑事訴訟規則才逐漸從民事訴訟規則中分離出來[2]17—18。13世紀初，貴族與國王的博弈換來了《大憲章》蘊涵的自由權利，君主立憲制一方面確立了議會制，另一方面為各新興階級、利益集團乃至工人階級進入議會留下了空間，“人人生而自由”的觀念在啟蒙理論產生之前就已經得到普及。18世紀，著名法學家布萊克斯通以清晰的形式和直白的語言，首次對英國粗糙原始和雜亂無章的判例法進行了編排整理，促進了民眾對普通法的認識。19世紀，功利主義法學大師邊沁直陳普通法存在的不確定性和訴訟程序的僵化弊端，提出了自然程序訴訟方案、準陪審制、庭審公開制、人道行刑制等方案，時值議會制在英國得以確立，議會立法，改變了普通法以判例法為主、制定法為輔的局面。同時，衡平法院的大法官們從判例中不斷總結、歸納出裁判規則，使英國獨創了普通法與衡平法并存的法律體系。19世紀30年代，英國議會通過立法對法院組織和訴訟程序進行了改革，制定了《統一訴訟程序法》和《不動產時效法》，19世紀50年代至60年代，英國議會三次頒布《普通法程序法》，為英國法院組織和訴訟程序的現代化奠定了基礎[3]84—88。

至近代，大陸法系以法國為代表，率先制定的是《民法典》和《刑事訴訟法典》，之后才逐步形成《民事訴訟法典》和《刑事訴訟法典》；英美法系的刑事訴訟規則，也是由法官在追究犯罪過程中逐步總結形成習慣性規則。特別是美國的刑事訴訟程序規則，其基礎是美國憲法，主要訴訟原理是通過聯邦最高法院對其聯邦憲法修正案即人權法案推理而來，通過判例逐步形成全國普遍適用的刑事訴訟規則[4]。在英美法系國家，法學家和大法官匯編判例并為判例中規則的總結和刑事訴訟具體規則的制度化提供了重要的理論支持，比如其證據規則，盡管其中對于“毒樹之果”的認識，在英國和美國存在差異，但都是在憲法性文件關于“正當程序”的理念指導下由法學家完成體系化理論構造，進而對刑事司法產生實際影響。

20世紀70年代以后，兩大法系的刑事立法模式逐漸呈現相互交融、取長補短的趨勢，英美法系國家紛紛制定成文法律，而在法制史上有代表性的大陸法系國家如德國、法國、瑞士、日本等接納了判例法對于制定法的補充地位和作用。相比較而言，英美法系國家在制定刑事訴訟法方面“立”和“改”的頻率遜于刑法，因而呈現出較為穩定的特點。比如，英國于1984年制定《警察與刑事證據法》，次年頒布《犯罪起訴法》，1988年制定《法律援助法》，1994年制定《刑事司法與公共秩序法》，進入21世紀后，接連頒布《刑事司法法》和《憲法改革草案》，而其刑法方面的立法，僅僅性犯罪法，就有1956、1967、2003等多個法案；在美國，所有州都頒布了刑法典，聯邦雖然沒有統一的刑法典，但其法律匯編中設有刑法篇，過去適用“前例”的普通犯罪，都必須適用制定法[5]。

這些趨勢，讓一些中國學者感到振奮，以為法典化時代已經來臨。中華法系本身具有法典化傳統，特別是《中華人民共和國民法典》的頒布，被一些官媒稱為新中國第一部法典，似乎樹立了民法以及所有法典崇高的形象，喚起了人們期待《刑事訴訟法典》的熱情。

這些希望無疑是美好的，但當代中國是否有必要以及是否有可能制定大一統的刑事訴訟法典，還需要進一步論證。

上述過程說明，刑事訴訟立法模式的形成是一個漸進的、自然的過程：就大陸法系而言，初級階段，混合立法，民事實體法與刑事實體法相混合；中級階段，仍然是混合立法，但刑事程序規則逐漸增多，呈現刑事實體法與刑事訴訟法相混合的特點；近現代階段，刑事實體法與刑事程序法分離。相應地，形成了三種模式。在第三種模式中，又出現了更具體的分化，如少年裁判規則、程序和軍事裁判規則、程序的獨立化。就英美法系而言，初級階段，王室法庭裁決案件，民刑不分；中級階段，經過法學家和大法官的總結、匯編，形成普通法性質的刑事訴訟法；近現代階段，議會成文法與普通法、衡平法并存，議會可以制定成文的刑事訴訟法。

二、我國刑事訴訟法模式的實然選擇

1979年，中華人民共和國第一部《刑事訴訟法》頒布。盡管法律文件上沒有使用“法典”字樣，但《刑事訴訟法》與《刑法》一樣，都是由全國人大同時制定和頒布的基本法律。關于《刑法》，全國人民代表大會常務委員會王漢斌副委員長于1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作關于《中華人民共和國刑法(修訂草案)》的說明時明確使用了“刑法典”一詞。邏輯上大致可以推斷，立法主體相同、法律地位相同的《刑事訴訟法》也可以稱為《刑事訴訟法典》。2012年第二次較大規模修訂《刑事訴訟法》后，中國法制出版社即出版了《中華人民共和國刑事訴訟法典》。理論上，刑事法學者一般都持同樣認識，即我國第一部刑事訴訟法就是刑事訴訟法典。

中國傳統法律文化重實體輕程序的觀念，導致政府與社會將過多的精力投放于實體法的創制和修訂。與頻繁修訂的刑法立法相比較，刑事訴訟法的修訂處于隱忍、和緩的狀態。從1979年至今，《刑事訴訟法》僅經過三次修訂。

囿于“一個工廠，三個車間，公安一道工序，檢察一道工序，法院一道工序”的認識(2)1979年7月27日，彭真委員長《在全國檢察工作座談會、全國高級人民法院和全國軍事法院院長會議、第三次全國預審工作座談會上的講話》。“車間與工序說”在當時的歷史條件下，為盡快恢復并推進法制建設具有積極作用。但在法治時代，需要反思其過于強調“產品”出爐而難以防止“殘次品”出爐即冤假錯案產生的消極性。，除附則外，1979年的《刑事訴訟法》共設四編，第一編“總則”，涉及刑事訴訟任務和基本原則，管轄，回避，辯護與代理，證據，強制措施，附帶民事訴訟，期間、送達，其他規定等內容；第二編“立案、偵查和提起公訴”，涉及偵查機關辦案程序、偵查措施和提起公訴程序、證據原則等問題；第三編“審判”，主要規范審判組織，一審程序、二審程序、死刑復核程序、審判監督程序等內容；第四編“執行”。1996年全面修訂《刑事訴訟法》，在一審程序中增設了簡易程序；2012年修訂《刑事訴訟法》，增加了第五編“特別程序”，涉及未成年人訴訟程序、和解程序、特別沒收程序和依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序等內容。2018年修訂《刑事訴訟法》，除了在章節上增加了速裁程序和缺席審判程序之外，在普通程序中增加了認罪認罰處理從寬制度、值班律師制度等內容，更重要的變化是根據司法改革的需要，增加了監察委調查腐敗犯罪案件和瀆職侵權案件的內容。

清末修律，選擇的是與中國傳統成文法制度類似的大陸法系立法模式，盡管未及實施，但卻先后為北洋政府和民國政府所繼承。盡管新中國廢除了六法全書，但應該承認，大陸法系的立法模式已經對中國產生了深刻影響。1979年的《刑事訴訟法》借鑒了同屬于大陸法系的蘇聯的《刑事訴訟法》并有自己的創新。第一部《刑事訴訟法》奉行職權主義；1996年的《刑事訴訟法》引入了當事人主義的某些內容，從而形成了混合模式。有學者總結道：該模式體現社會主義性質，帶有一定的傳統因素，受不同階段國家發展戰略、發展目標的影響，呈現出多樣性和變動性，代表了刑事訴訟制度發展的方向，即在尊重刑事司法國際標準的前提下，基于一國刑事訴訟制度發展的現實需要，綜合考慮文化傳統、司法體制、刑事政策、資源狀況等因素，取長補短，形成符合本國國情的刑事訴訟模式[6]。

值得注意的是，國家監察委的設立，打破了《刑事訴訟法》大一統的局面。雖然《刑事訴訟法》對監察委的管轄權等問題做了修改，不過，《監察法》本身也有大量有關辦案的程序、規則方面的規定，這些內容不僅形式上來自于《刑事訴訟法》，實質上也屬于刑事訴訟制度。然而，監察委并非“司法機關”而是“政治機關”“辦案機關”，其調查工作也不是“偵查工作”，這就為其“辦案程序與規則”究竟是什么性質帶來了疑問，也為其辦案程序與規則如何與《刑事訴訟法》有效銜接帶來了困惑。

在立法之外，歷次司法改革實質上都涉及刑事訴訟程序和訴訟規則問題。盡管官方肯定歷次司法改革都取得了成功，但每次成功之后的新的改革從邏輯上說明之前的改革存在問題。從制度形式上看，歷次司法改革參考借鑒了發達國家的立法或者實踐經驗，但律師會見難、閱卷難、證人出庭難、有效辯護難等頑疾始終存在，或許，我們應當對制度背后的理念、精神靈魂做些思考。

近代大陸法系刑事訴訟制度產生的背景，是歐洲已經經歷資產階級啟蒙運動的洗禮，“人人生而平等”“不自由毋寧死”“契約主義”深入人心。其早期的刑事訴訟制度也采取職權主義模式，之后逐漸轉為混合模式。源自于大陸法系的訴訟三角結構，因制度設計強化了控方與辯方的平等地位，居中的法官也不擁有高高在上的訴訟地位，他必須基于自己的專業、良知、理性對控辯各方的主張、理由做出取舍，確定裁判結論。

有學者說，契約精神是理解英美法律制度的鑰匙；契約是自主人格的張揚，是自由、平等的原子[3]13。契約精神以及相關的“人人生而平等、自由”的理念，使英美刑事訴訟制度的設計者包括大法官們，不僅采取了當事人主義的訴訟模式，而且采取了對抗式辯論制度，使法官或者陪審團能充分聽取控辯雙方的意見，然后基于理性作出裁決。

有學者說，中華人民共和國的刑事訴訟制度，不但借鑒了國外有益的部分，也吸收了中國傳統訴訟文化的因素，比如，中國古代刑事司法中，為了保障公正審判，實行集議制度。西周時期有“三刺”之法，即在一些重大疑難案件中，讓群臣、群吏、萬民參與案件的審議；秦漢以后，重大疑難案件，特別是死刑案件，由中央的審判機關共同審理，后來形成較為規范的會審制度。《唐律》中規定，必須“長官同斷”，即判決必須經過長官同意，而且比較重要的案件判決要幾個人連署意見。中國古代的集議和會審制度中所體現的發揮集體智慧的思想，為后來刑事訴訟中的合議制、審判委員會制度、檢察委員會制度以及黨的十八大以來在新一輪司法體制改革中所創立的專業法官會議制度所承繼。又比如，中國傳統文化倡導和合，推崇和諧，強調合作，追求和平，而中國現代的合意式刑事訴訟正是和合文化的集中體現。1979年《刑事訴訟法》規定了自訴案件中的調解、和解和撤回自訴制度以及刑事附帶民事訴訟中的調解、和解制度；2012年《刑事訴訟法》規定了“當事人和解的公訴案件的訴訟程序”；2018年《刑事訴訟法》規定了認罪認罰從寬制度。在上述制度中，通過控辯雙方協商、合作、妥協等方式達成合意，從而解決被告人刑事責任及其他相關問題[6]。還有實務部門的專家型領導將認罪認罰從寬處理制度譽為解決中國問題的中國方案。這些分析、評價言之有據，確有見地。不過，中國傳統文化雜蕪與菁華共存，突出的問題之一就是清末修律以前上溯至《尚書》所記載的遠古時代，政治文書與法律文件中從來沒有出現過“權利”一詞，也幾乎沒有“平等、自由、契約主義”的思想意識，權利、平等、自由等詞匯，都是近代從日本輸入的舶來品。陳勝關于“王侯將相寧有種乎”的自問自答，實際上是揭竿起義前的“戰前動員”，并不具有秦王朝時代的“解放思想”的討論意義，因此，隨著起義的失敗，這聲驚嘆與質疑也就永久藏身于《史記·陳涉世家》之中。直到“太平天國”后期，從歐洲游歷回來的洪仁玕，試圖普及一點“平等”觀念并實行“均田地”制度，結果在“太平天國”盛行等級特權制度的現實面前被碰得灰頭土臉。下行二千余年，人有三六九等，職分七十二行，皆有高低貴賤之分，哪里有“平等”的基因？！沒有平等觀念，斷無契約精神，因為真正自愿達成的契約只可能是平等各方平等自愿協商的結果。不要以為中國古代有契約就可以得出先民們有契約主義或契約精神，因為只有少數實際社會地位“平等”的人相互之間簽訂的契約才具有平等自愿的意旨，社會地位等級不同的人之間簽署的契約，乘人之危、脅迫就范、顯失公平并不影響契約的效力，中國獨創的當鋪的典當契約即為適例。何況中國古代的契約觀念與西方的契約精神、契約主義并非同一概念，后者在啟蒙思想家倡導的理論中已經上升為國家與社會公共管理的一種理念。

源自平等觀念的契約主義成為一個民族的精神，才得以使社會各階層相信自己國家的《憲法》和其他法律代表了自己的意愿，因為那是自己選出的議員相互之間達成的最高協議，也愿意接受法官基于中間立場做出的裁判，從而使法律包括普通法、衡平法、制定法獲得公信力。

近二十年來的民主立法，大大提升了立法的科學性、合理性和正當性，但為什么不僅一般公民缺乏對法律的信仰，就連綜合素質高的官員也缺乏對法律的信仰，甚至不少地方政府、司法機關、利益集團屢屢違法？為什么官大一級、位高一分就想突破法律的約束？“缺乏法治思維”只是表象，深層次的原因在于平等觀念和契約精神的缺失。

三、我國刑事訴訟法模式的應然選擇

探尋有代表性的法治國家刑事訴訟法律模式，可以發現，無論大陸法系抑或英美法系，其法律模式的形成具有法律文化的內生性，這種內生性呈現為一種自然而然的結果。英美法系普通法的精髓是“遵循前例”，由此培育了國民“循規蹈矩”的意識，議會和法官們不愿意輕言法律的“廢、立、改”，即使借鑒了大陸法系的成文法制度，其成文法也僅僅是紙上的法，須經法官適用才具有實際的效力。比如，2010年英國就通過制定法將未成年人的刑事責任年齡提高到14周歲，但法官們依舊“遵循前例”追究年滿10周歲人的刑事責任[3]147，在技術上發明了一個“惡意補足年齡”原理，以故意實施嚴重暴力犯罪為由“補足”普通法與制定法的年齡差距。

大陸法系的近代法律制度，是在推翻封建時代法律制度的基礎上形成的，所以具有通過不斷立法更新完善舊法的歷史慣性，但在價值觀念上，啟蒙學者所倡導的平等、自由、博愛等，是其法律制度的血脈與靈魂。

我國的當代法律制度，基本上呈現出一種外源性，不僅清末立法引進的是形式上全新的法律體系，而且廢除“六法”后引進的是蘇聯的法律體系。血緣上雖然同屬大陸法系，靈魂上卻是國家主義。個別制度上能找到與傳統法律文化契合之處，總體上卻形成了與當代法律文化之間的斷層。國家主義堅持服務于執政需要的理念，因而容易形成對法律不斷“廢、立、改”的習慣，也容易形成為了國家利益即使不守法也可理解的意識。直截了當地說，人們心中期待的法典化，更大程度上是寄希望于法律獲得一種莊嚴的形象，但缺乏現代價值靈魂的法律，無論是否以法典面目出現，都只具有形式的意義。因此，與其過度追求形式主義的法典，不如踏踏實實從改良本國法律文化做起，只有將傳統中國法律文化改造為現代法治文化，才可能避免立法的形式化。

刑事訴訟法的立法模式，在大陸法系正式的法律層面上看，不外乎法典、法典與分散式立法相結合、分散式立法三種模式。在法理學上，法典被認為是大一統、集成式的立法模式，其形成不外乎兩個渠道：一是立法機關有意識地制定法典，如《刑法典》《刑事訴訟法典》；二是立法機關編纂法典，如《民法典》。分散式立法，是指同一性質的事項或者同一規范對象，被規定在不同的法律之中，比如，同樣是刑事辦案程序與規則，由《刑事訴訟法》和《監察法》分別加以規定；生態環境保護，不僅有各種各樣的環境保護法律加以規范，而且《刑法》以專節規定《破壞環境資源保護罪》加以規范。日本在《刑法典》之外，大量罪名通過附屬刑法的立法模式被規定在行政法律之中。嚴格地說，只要存在分散式立法，就很難支持“法典”的成立，這或許也是進入21世紀以來《刑法》《刑事訴訟法》的修訂不再采用單行立法而是采用修正案的一個原因。說得更直白一些：人們心中期待的《法典》，具有所規范的內容的全面性、邏輯體系的完整性，但分散性立法必然要從其中肢解出去部分內容從而打破其體系的完整性。因此，沒有必要過于推崇法典的形式，即使主張法典化，也不宜盲目追求其規范內容的全面性和邏輯體系的完整性。

基于國人對法典的一般認識，《監察法》也可被稱為《監察法典》。《監察法典》與《刑事訴訟法典》都屬于國家基本法律，就其中的有關刑事訴訟的規定來說，呈現出一種與《刑事訴訟法》相對獨立的狀況，實際上屬于分散立法，目前缺乏被整合編纂而形成《刑事訴訟法典》的可能，而采用單行立法模式進行刑事訴訟法的補充，也為立法機關所否定。從長遠考慮，分散式立法容易造成刑事訴訟制度的脫節與矛盾，比如，律師不能介入監察調查的規定，與聯合國關于律師作用的國際法律文件存在沖突。因此，未來的刑事訴訟立法，只可能沿襲修正案的模式，即使進行所謂“全面修訂”，實質上也只是大規模的修正案。然而，與其說這是本文的結論，毋寧說這僅僅是對未來刑事訴訟制定法模式的一種判斷，并不意味著本人贊同這種模式。

事實上，“司法造法”已經成為中國刑事訴訟法的一種法源。司法解釋就是“司法造法”的典型，在中國具有存在的合理性，因為法律不經解釋則很難適用。中國幅員遼闊，地域經濟、文化、社會發展等多方面都存在差異，倘若沒有司法解釋，許多案件適用同一部法律的結果就可能會千差萬別，與法治所要求的法律得到統一一致的實施的內在要求差距甚遠，因為適用法律結果的明顯不同，與刑事實體法規定的刑法平等適用原則存在沖突。因此，司法解釋具有長久存在的必要性、合理性，這是司法解釋存在的前提。至于司法解釋的內容是否正當，屬于第二層次的考量問題。正因為如此，1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》對最高審判機關和最高檢察機關解釋法律作出授權：凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋；凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。2000年頒行的《立法法》規定，國務院有權制定行政法規落實法律的規定，司法機關有權制定司法解釋落實法律的規定，說明國家承認司法解釋屬于一種立法模式。為防止過多的抽象性解釋造成與基本法律之間的沖突，2015年修訂的《立法法》第一百零四條做出了約束性規定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。”

司法解釋“司法造法”的第二種典型是判例法。司法解釋的應用結果形成判例法。最高人民法院指導性案例和最高人民檢察院指導性案例的常態化、制度化、規范化，說明判例制度已然成為客觀存在，但理論上仍“猶抱琵琶半遮面”，不敢大膽承認其存在，似乎承認判例法就會滑向英美法系，與中國法屬于大法法系的屬性相沖突。這種觀念大可不必存在。應當承認，判例是以一種“看得見的正義”生動具體“解釋法律”的結果，具有直觀性、生動性、易懂性，蘊含于“裁判說理”中的裁判規則，就是法官解釋法律的精髓所在，就是判例法。判例制度和判例法，徹底扭轉了司法機關長期以來在某些案件裁判中的錯誤傾向，比如，非法證據排除、正當防衛案件、“公然盜竊”案件、過度維權案件等，為中國的法治統一作出了巨大貢獻。無視其存在或者不愿為其正名，并非唯物主義的態度。當然，判例法的地位或者說立法模式，如能得到憲法或者全國人大常委會的認可，則可以徹底解決其合法性問題。在得到法律的肯定之前，邏輯上可以將判例制度和判例法解釋為司法解釋的表現形式。

按照眾多學者的說法，兩大法系都沒有抽象的司法解釋，只有基于個案的法官解釋，但是，“百度百科”的說法有所不同，只是承認中國沒有這樣的司法解釋，其他國家有司法解釋只不過數量很少而已。如此說來，司法解釋可謂中國比較獨特的一種立法模式，其立法主體不是立法機關而是司法機關，其效力不得違反法律規定但事實上可以突破法律規定，也不得違反立法解釋。

綜上，可以得出如下結論：第一，僅僅從制定法角度探討刑事訴訟法立法模式可能“徒有其表”，僅僅具有形式上的意義，因為缺乏制度生產的法律文化土壤，無論法典化的統一立法抑或分散立法，只要觀念不變，特別是“一個車間三道工序”的觀念不變，刑事訴訟作為所謂權利保障“小憲法”的地位，就只可能是學者的孤芳自賞。相反，只要能夠將中國傳統法律文化改造成現代法治文化，培植出平等、自由等價值基因，把公訴、辯護、審判各自獨立成編并使程序真正具有獨立的價值，使違反程序的行為確實能得到追究，那么，無論采用法典化模式還是分散式立法，都能彰顯程序法的存在價值，所以，究竟采用哪一種模式，并不是什么重要問題。說到底，立法模式問題，不過是形式問題，實質的要害在于其內在的價值。第二，討論中國刑事訴訟法的立法模式，宜突破制定法意識，承認司法解釋與判例法都是中國刑事訴訟法的“立法模式”。因此，筆者主張未來中國刑事訴訟法的立法模式具有三元特征，即采用法典+司法解釋+判例法的立法模式。