對我國量刑情節傳統分類之質疑

陸詩忠

(煙臺大學 法學院,山東 煙臺 264005)

近年來，我國刑法理論對量刑情節中的某些基礎性問題進行了較為深入的、持續的研究，進而形成了不少共識。共識集中在兩個方面。一是對“量刑情節”內涵的理解上。盡管我國刑法學界對此也存在一些認識上的偏差，但并不存在重大的分歧，即不約而同地均將量刑情節定位于定罪事實以外的影響刑罰裁量的某些具體事實情況[1]。二是對“量刑情節”種類的劃分上。我國刑法理論依據不同的分類標準，將量刑情節分為法定量刑情節與酌定量刑情節、從寬量刑情節與從嚴量刑情節、罪前罪中和罪后量刑情節、應當量刑情節和可以量刑情節、單幅度量刑情節和多幅度量刑情節、反映行為社會危害性的量刑情節與反映犯罪人人身危險性的情節、同向量刑情節和逆向量刑情節[2]331—339。

本文對“量刑情節”內涵的理解與主流刑法理論并無二致，但學界對量刑情節進行的上述分類，在本文看來存有進一步研究的空間。比如，論者將量刑情節分為反映行為社會危害性的量刑情節與反映犯罪人人身危險性的量刑情節、法定量刑情節與酌定量刑情節、罪前罪中和罪后量刑情節，就難以得到本文的認同。

一、我國刑法中的“量刑情節”是否包括“體現犯罪人人身危險性的事實”

主流的刑法理論認為，我國的量刑情節包括“體現犯罪人人身危險性的事實”。在本文看來，上述認識是經不起推敲的。以本文之見，我國刑法所規定的任何一個量刑情節都沒有體現人身危險性，也不應當體現人身危險性。下面擷取幾個典型的量刑情節予以說明，這些典型的量刑情節在理論上通常被認為是體現犯罪人人身危險性的。

(一)自首

根據我國《刑法》第六十七條第一款的規定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。對于自首者，立法者為什么要規定從寬處理(包括從輕處罰、減輕處罰、免除處罰)？對自首者從寬處罰的根據究竟是什么？對此，主流的刑法理論認為，有自首行為的，說明其人身危險性較小。比如，有學者認為:“確認自首者可以從寬處罰，并不是也不可能是基于因自首而使犯罪行為造成的社會危害性減小或者消除，而是因為犯罪人的自首反映其對犯罪行為有所認識和悔罪的表現，即使是因懾于法律的威力而洗手不干，也反映了犯罪人的人身危險性的減弱或消除。”[2]387“自首在本質上，是犯罪人出于本人的意志而將自己交付給國家追訴，它與違背犯罪人意志的被動歸案，或者在被動歸案后的坦白行為的本質區別在于：自首的犯罪人的人身危險性減小。”[3]263在本文看來，主流刑法理論對自首從寬處罰的根據進行的闡釋并不能令人信服。首先，對于缺乏悔過自新心理但能夠自動投案，且如實供述自己的罪行的犯罪分子，依據刑法規定，這并不影響自首的成立。但如此“自首”的犯罪分子很難說其人身危險性減小。其次，《刑法》第六十七條第一款規定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”從該條規定我們不難看出，我國刑法對不同自首者是視不同情形予以輕重不同的處理的。“輕重不同的處理”完全取決于自首者所實施的犯罪輕重程度，這與自首者的人身危險性狀況并無關聯。僅僅基于這一點，我們就不能將自首從寬處罰的根據歸結為被告人的人身危險性狀況。另外，在理論上，行為人的人身危險性具有持續性、不間斷性，關涉到其將來犯罪的可能性。行為人在犯罪后是否自首與他將來是否會繼續實施犯罪，是沒多少關系的。

本文進一步認為，我國刑法之所以對自首者規定從寬處罰，是基于刑事政策方面的考量。具體來說，這是因為其自首行為會使得案件的偵查(調查)、起訴與審判工作變得更加容易，能夠給司法機關、監察機關順利進行偵查(調查)、起訴、審判工作提供便利，進而使得司法機關、監察機關打擊犯罪的行為最大效益化。為此，國家對犯罪分子的“合作表現”應當予以“獎賞”，即在對其刑罰裁量時予以從寬處理。一言以蔽之，自首從寬處罰的根據完全在于國家行為的功利性，與犯罪者的人身危險性并無關聯。

(二)立功

“立功”作為我國刑法中的量刑情節，是指犯罪分子在犯罪后揭發他人犯罪行為，查證屬實，或者提供重要線索，從而得以偵破案件，以及其他有利于預防、查獲、制裁犯罪的行為。根據《刑法》第六十八條的規定，犯罪人有立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。對于立功者，立法者為什么要規定對其從寬處理(包括從輕處罰、減輕處罰、免除處罰)？對立功者從寬處罰的根據是什么？對此，學界普遍性地將其歸結于立功者的人身危險性：“行為人在犯罪后揭發他人犯罪行為，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件，表明行為人對犯罪行為的痛恨，因而其再犯可能性會有所減小。”[4]568“我國刑法設立立功制度，主要是因為立功表現在一定程度上表明立功犯的人身危險性有所減小，同時立功表現可以幫助司法機關及時破獲犯罪案件。”[5]798在本文看來，將人身危險性的減小理解為對立功者從寬處罰的根據同樣是靠不住的。其一，如果說人身危險性的減小是立功制度從寬處罰的根據，那么有立功行為的犯罪人必然是人身危險性小的人。這顯然是站不住腳的：犯罪人“在犯罪后能夠揭發他人的犯罪行為”“在犯罪后能夠提供重要線索”，其動機往往是多種多樣的。我們無法排除那些具有以立功換取較輕刑罰處罰的意圖的人，而有此意圖的人，很難說其人身危險性較小。其二，如果說人身危險性減小是立功制度從寬處罰的根據，那么受到更輕刑罰處罰的重大立功者應當是那些人身危險性更小的人。但是如此理解并不符合我國刑法對立功的規定。從我國《刑法》第六十八條的規定來看，重大立功的主要表現形式為：揭發他人重大犯罪行為，經查證屬實的；提供重要線索，從而使得其他重大犯罪案件得以偵破的等。換言之，在立法者看來，某行為能否被認定為重大立功，完全取決于犯罪人所揭發罪行是否重大，取決于其提供的重要線索能否使得重大案件得以偵破。很顯然，重大立功的認定與立功者的人身危險性狀況并無任何關聯。其三，在理論上，行為人的人身危險性具有持續性、不間斷性，關涉到其將來犯罪的可能性。行為人在犯罪后是否有立功表現，這與他將來是否會繼續實施犯罪，是沒有多少關系的。

本文進一步認為，我國刑法對立功者之所以規定較輕的刑罰處罰，與立功者的人身危險性狀況沒有任何“瓜葛”，而是因為“司法成本的經濟性”。刑罰作為對犯罪的懲治手段，需要一定的物質支撐，尤其是偵查(調查)、起訴、審判的運行需要投入大量的人力、物力、財力，而“揭發他人的犯罪行為或者提供他人犯罪的重要線索”的立功行為恰恰能夠使得辦案成本的支出大大降低，節省國家的司法資源，進而有助于訴訟效益與效率的提高。為此，需要對立功者予以法律上的褒獎，即在刑罰裁量時予以從寬處理。一言以蔽之，對立功者予以從寬處罰的根據僅僅在于司法功利效果方面的考慮，這仍然是刑事政策方面的考量。

(三)累犯

依據我國《刑法》第六十五條的規定，對累犯要從重處罰。立法者對累犯為什么規定要從重處罰？對累犯從重處罰的理論根據究竟是什么？對此，學界的普遍認識是，被認定為累犯的人有著較大的人身危險性：“累犯之所以從重處罰，主要是因為累犯與初犯相比，具有較大的人身危險性。累犯已經因為犯罪被判處一定的刑罰，經過刑罰的實際執行，又重新犯罪，表明其屢教不改，再犯可能性大，因而應當從重處罰。”[5]786“與初犯相比，累犯因無視前刑的體驗而具有更大的再犯罪可能性，故許多國家的刑法采取有效措施對累犯進行嚴厲制裁。”[4]561在本文看來，如此理解是經不起推敲的。若將對累犯從重處罰的理論根據解釋為行為人具有較大的人身危險性，則不好解釋在個別情況下犯罪人再次犯罪不是因為無視自己的刑罰體驗，而是由于其他特殊原因，比如因受被害人的嚴重迫害而故意犯罪。基于如此原因而再次犯罪的，就不能說犯罪人具有較大的人身危險性。也就是說，犯罪人再次犯罪的原因是多種多樣的，僅僅將其歸結為其具有較大的人身危險性很顯然是不夠科學的，具有片面性。那么我們能否說，對累犯從重處罰的理論根據是“再次犯罪”具有更為嚴重的社會危害性呢？顯然也是不能的。這是因為，任何一種形式的犯罪，其社會危害性程度都是取決于行為人的主觀惡性(包含主觀罪過形式、犯罪目的、犯罪動機)和行為的客觀危害性。作為犯罪形式之一的“再次犯罪”，其社會危害性程度同樣應取決于“主觀惡性(包含主觀罪過形式、犯罪目的、犯罪動機)”和“客觀危害性”。質言之，“再次犯罪”的社會危害性程度與“初次犯罪”的主觀惡性、客觀危害性相比并無特別之處。是故，將對累犯從重處罰的理論根據無論是解釋為行為人的人身危險性還是解釋為“再次犯罪”具有更為嚴重的社會危害性都是值得商榷的。本文進一步認為，對累犯予以從重處罰仍是刑事政策方面的考量：經過刑罰體驗的犯罪人竟然再次犯罪，這表明行為人與法律是不合作的，在政策上具有強化應受譴責的必要性，即應予以較重的刑事處罰。

我國刑法中的“量刑情節”并不包括“體現犯罪人人身危險性的事實”。即便從批判刑法學的角度來看，“體現犯罪人人身危險性的事實”也不應有一席之地。這是因為，其一，人身危險性并不具有司法上的可操作性。如將“體現犯罪人人身危險性的事實”作為量刑情節，那么法官在對被告人裁量刑罰時必須要判斷其人身危險性。可是，如何判斷被告人是否具有人身危險性以及人身危險性的程度？現代科學還沒有達到能夠預測一個人將來是否會犯罪的水平，從目前來看并沒有可行的操作方案。既然不存在測量人身危險性的科學方法，被告人基于人身危險性程度所承受的刑罰就缺乏嚴格意義上的科學依據。因此，基于不確定的主觀臆測而對被告人削減或添加預防刑的量，就是錯誤或非正義的，“在未確立人身危險性或反社會人格的具體測量標準下，追究行為人的刑事責任，必然陷入定罪量刑上的主觀臆斷，甚至刑及無辜，這已有慘痛的教訓”[6]。其二，將“體現犯罪人人身危險性的事實”作為量刑情節難以形成公眾法情感的認同。一方面，被告人因此有可能在其責任刑之上承擔較重的刑事責任，導致其權益被過度剝奪。因為即使被告人所犯之罪輕微，但由于該罪能夠顯示其具有較強的犯罪傾向，也可以對之處以嚴厲的刑罰。另一方面，被告人還因此有可能在責任刑之下承擔較輕的刑事責任，這將不利于對刑法法益的保護。也就是說，如果被告人沒有人身危險性或者人身危險性較小，即使是極為嚴重的犯罪，也可以對其處以較輕的處罰，然而，上述任何一個方面，都會出現相同社會危害性程度的犯罪行為并沒有得到同等的處罰，這必然會導致公眾對法情感認同的缺乏。因此，既然刑罰要與責任相適應，就不宜將“體現犯罪人人身危險性的事實”作為量刑情節。

本文反對將“體現犯罪人人身危險性的事實”作為量刑情節，這不僅對于量刑情節的立法完善具有警示意義，而且對當前的刑事司法也具有糾偏的價值。筆者在中國裁判文書網上隨機選取了特定期間內特定法院的刑事判決書作為研究樣本，并以一些重大社會影響案件作為輔助性研究素材，對量刑情節在司法實踐中的狀態與特征等進行了研析，發現人身危險性已經成為裁判文書上的“高頻詞”。本文還注意到，裁判文書大多沒有闡明被告人為什么具有較大的人身危險性或者較小的人身危險性，比如，(2019)粵0305刑初1495號刑事判決寫道：“綜合考慮被告人吳桂耿、吳小穎的犯罪情節、人身危險性、認罪態度等，本院認為被告人吳桂耿、吳小穎犯罪情節較輕，有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，對其宣告緩刑對所居住社區無重大不良影響，亦可達到懲戒之目的，本院決定對被告人吳桂耿、吳小穎適用緩刑。”在本案中，行為人的人身危險性是作為量刑情節予以適用的，但是裁判文書并沒有說明其依據是什么。再比如，(2008)下刑初字第23號刑事判決書寫道：“本案中被告人馬某、李某攜帶事先準備的犯罪工具，已選定對象尾隨伺機搶劫，雖因客觀原因而未著手實施未造成損害后果，但具有較大的人身危險性和社會危害性，故可比照既遂犯減輕處罰。”即使有的裁判文書對被告人的人身危險性的大小有所闡述，也大都采用犯罪手段、犯罪后果予以佐證，但如此“佐證”顯然是不太合適的，有重復評價之嫌。比如，(2009)浙溫刑初字第150號判決書寫道：“吳書義雖系受糾集者，但其事先與被害人不存在直接糾紛，卻積極參與毆打，也足見其主觀惡性和人身危險性，依法應認定為主犯。”再比如，(2009)汴刑終字第100號刑事裁定書寫道：“經查，被告人朱敬甫雖伙同他人以勒索財物為目的綁架了被害人，但在綁架過程中并未傷害、體罰、虐待被害人，后因未勒索到贖金主動將被害人送到村干部家，其綁架他人的行為并未造成嚴重的后果，人身危險性和社會危害性相對較小。”

二、我國刑法中的“量刑情節”是否包括“體現犯罪行為的社會危害性的事實情況”

權威教科書認為，體現犯罪社會危害性的量刑情節，是指主觀上或者客觀上說明犯罪社會危害性程度的量刑情節，如犯罪手段、犯罪結果、犯罪對象等即屬于此類情節，它們大都是在犯罪過程中發生的[3]256。 該觀點獲得了絕大多數學者的贊同[2]338-339。但在本文看來，將“體現犯罪行為的社會危害性的事實情況”作為量刑情節之一并不妥當。本文并不否認，諸如“犯罪手段”“犯罪結果”之類的事實的確能夠體現犯罪行為的社會危害性程度，但將其視為量刑情節，這恐怕與我國刑法規定及相關司法解釋是不夠契合的，而且在理論上也難以立足。

“犯罪手段”“犯罪結果”，其影響的往往并不是具體的刑罰裁量，而是法定刑的升格。這可以從我國相關刑法規定上予以求證。我國《刑法》第二百三十四條第二款規定，“以特別殘忍手段致人重傷或者造成嚴重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。在此規定中，“犯罪手段”很明顯是影響故意傷害罪法定刑升格的條件。我國《刑法》第二百三十八條規定，“犯前款罪致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，處10年以上有期徒刑”，在此規定中，“犯罪結果”很明顯是影響非法拘禁罪法定刑升格的條件。即便在某些犯罪中，“犯罪手段”“犯罪結果”不是影響法定刑升格的條件，也是確定基準刑的因素。也就是說，“犯罪手段”“犯罪結果”是不能夠成為量刑情節的。

從刑法理論的角度看，我們也不應當將“犯罪手段”“犯罪結果”理解為量刑情節。從根本上來說，這是因為“犯罪手段”“犯罪結果”與基本犯罪構成事實一樣，是決定行為社會危害性程度的基礎性因素。如果說基本犯罪構成事實是犯罪社會危害性程度的“低配”，那么“犯罪手段”“犯罪結果”則是犯罪社會危害性程度的“中配”“高配”。如果我們將“犯罪手段”“犯罪結果”視為量刑情節，就無法解釋我國的法定刑是“相對確定法定刑”這一客觀現實。在本文看來，我國刑法之所以給所有的犯罪所配置的刑罰都是相對確定的法定刑，就是因為立法者考慮到任何一個犯罪都存在著各種各樣的“犯罪手段”“犯罪結果”等其他的犯罪事實，而這些犯罪事實影響著社會危害性程度。質言之，為了能夠對具體個案的處理做到罪責刑相適應，立法者必然會將法定刑配置為相對確定的法定刑，而且所配置的法定刑必然會融入“犯罪手段”“犯罪結果”這樣的事實。在此意義上，犯罪手段、犯罪結果要么是法定刑升格的條件，要么是確定基準刑的基本事實，而不應成為量刑情節。

現在需要討論的是，“犯罪對象”作為量刑情節是否存在法理上的自足性？在本文來看，“犯罪對象”同樣不能成為量刑情節。這是因為，將“犯罪對象”視為量刑情節，會過于強調犯罪對象在犯罪社會危害性整體評價中的權值，同時也不符合適用刑法人人平等這一基本原則。首先，在理論上犯罪的本質被認為是對犯罪客體的危害，并非是對犯罪對象的危害。我們須知，犯罪對象的不同并不會導致犯罪客體的變化。其次，“量刑上一律平等”是“適用刑法人人平等”這一基本原則的應有之義，如果我們過于強調犯罪對象的不同會對刑罰的裁量產生影響，這其實是對被告人量刑的重大不公，也就無法做到“量刑上一律平等”。

我們也注意到，從相關規定來看，犯罪對象似乎是可以作為量刑情節來對待的。比如，我國《刑法》第二百三十六條第二款規定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。”《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》規定：“對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質、犯罪的嚴重程度等情況，可以增加基準刑的20%以下。”但這里的“犯罪對象”均具有特殊性，已經超出了犯罪對象的一般意義：它要么體現為不同性質的犯罪客體，要么體現為特定的刑事政策。詳言之，強奸罪中的“幼女”恰恰體現的是被害人的身心健康這一犯罪客體；我國刑法以及相關司法解釋將“未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員”規定為特殊的犯罪對象，這其實是在貫徹執行對“未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員”予以特別保護的刑事政策。而這種“特別保護”的背后并不必然體現犯罪行為的社會危害性程度。

有不少學者將“犯罪未遂”“犯罪中止”“犯罪預備”都理解為“量刑情節”，《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》也將“未遂犯”視為量刑情節，但在本文看來，上述理解是存在疑問的，并不符合量刑情節的基本內涵。眾所周知，量刑情節必須是定罪事實以外的“事實情況”，而“犯罪未遂”“犯罪中止”“犯罪預備”在刑法理論上是犯罪行為進展過程中基于各種原因而停止下來的犯罪形態。某個行為能否被認定為“犯罪未遂”“犯罪中止”“犯罪預備”，取決于相關犯罪事實(比如犯罪停止的時空因素、犯罪結果是否發生、犯罪行為停止下來的原因，等等)的認定，而這些事實都是犯罪過程中所出現的事實，自當屬于定罪事實的范疇。我們怎么能將犯罪過程中所出現的“定罪事實”理解為量刑情節呢？這豈不是有重復評價的嫌疑？再者，我們思考一下諸如“累犯”“自首”“立功”這些典型的量刑情節，就不難發現，它們都非犯罪過程中所出現的事實，并不屬于犯罪行為本身。在此意義上，我們也不宜將“犯罪未遂”“犯罪中止”“犯罪預備”理解為“量刑情節”。

本文注意到，《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》還將“從犯”視為量刑情節。但這同樣是不夠妥當的。我國《刑法》第二十七條第二款規定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用，是從犯。根據該規定，某犯罪行為是否為從犯行為，取決于該犯罪行為在共同犯罪中所起作用的大小。這里的“作用大小”完全取決于犯罪行為過程中所展現的特定事實，其自當屬于定罪事實的范疇。是故，基于同否認“犯罪未遂”“犯罪中止”“犯罪預備”為量刑情節同樣的道理，從犯也不能被理解為量刑情節。

此外，在理論上將“盲人犯罪”“聾啞人犯罪”視為量刑情節也是不合理的。這是因為，“盲人犯罪”“聾啞人犯罪”同樣屬于犯罪事實的范疇，且對他們從寬處罰，也是基于刑事政策的考慮，而并非社會危害性的考慮，具體來說是國家對殘疾人予以“特別扶助”的法律政策在刑法的具體體現。

需要強調指出的是，《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》將“坦白”“當庭自愿認罪”“退贓、退賠”“ 積極賠償被害人經濟損失并取得諒解的”規定為量刑情節，這是完全正確的。但這些量刑情節并非體現犯罪行為社會危害性的事實。道理很簡單，上述量刑情節并非犯罪行為本身，而是犯罪行為結束之后所出現的某些事實。

需要強調的另外一點是，體現社會危害性程度的事實本身是不可能成為量刑情節的。這是因為，如果量刑情節真的能夠體現社會危害性，那么所有的量刑情節就必然是“應當”量刑情節，不可能存在“可以”量刑情節。其理由就在于，根據我國《刑法》第十三條的規定，犯罪的本質特征是嚴重的社會危害性，那么體現社會危害性程度的量刑情節，必然會影響到量刑，也必然會成為“應當”量刑情節。然而，刑法的相反規定，“無情”地告訴我們我國刑法所規定的量刑情節，不可能是體現社會危害性程度的事實。

綜上分析，我國刑法中所規定的量刑情節既不體現行為人的人身危險性，也不體現行為的社會危害性，其所體現的是我國相關的刑事政策。這樣理解就能夠較好地解釋為什么我國刑法所規定的量刑情節絕大多數都屬于“可以”量刑情節了。這是因為，刑事政策不能違背法治原則，法治原則的基本理念和精髓就是法律至上，法律至上意味著“法律不僅僅是事實，它也是一種觀念或者概念，此外它還是一種價值尺度”[7]，是檢驗其他社會系統的價值標準。在刑事政策領域，法治原則要求國家和社會對犯罪作出的一切公共反應，都必須受到法律的嚴格約束。刑事政策作為社會系統內的子系統也必然要以法律為價值標準。在此意義上，法治原則的神圣使命就是要對刑事政策進行整體制約，刑事政策的制定與實施必須受到法律的支配和約束。也就是說，刑事政策意義上的量刑情節對刑罰裁量的影響應當是有限的，必須受到犯罪行為社會危害性程度的制約。即當犯罪行為的社會危害性極其嚴重的時候，刑事政策意義上的量刑情節將無法發揮作用；而當犯罪行為的社會危害性相對較小，尚不夠極其嚴重的時候，刑事政策意義上的量刑情節可以對刑罰的裁量產生影響。

三、我國刑法中是否有“酌定量刑情節”

酌定量刑情節是指法律沒有作明確而具體規定的量刑情節。酌定量刑情節在我國刑法理論上和實務上都獲得了普遍的承認：酌定量刑情節是審判人員在量刑時應酌情考慮的各種事實情況。不過，在筆者看來，將“酌定量刑情節”納入我國刑罰裁量情節體系中存在著不容忽視的幾個問題：

其一，“酌定量刑情節”與罪刑法定原則無法“和諧相處”。如果我們承認“酌定量刑情節”的存在，就意味著審判人員在量刑時應當考慮此類事實情況。但問題是，審判人員考慮“酌定量刑情節”在法律上有無依據？進一步說，如果審判人員考慮酌定量刑情節，這是否違背罪刑法定原則？我們須知，“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”只是罪刑法定原則的基本含義，其實，罪刑法定原則還有著更為豐富的其他內涵。比如，刑法所規定的刑種如何適用、各種罪的具體量刑幅度以及影響刑罰裁量的因素有哪些，這均應當由刑法加以規定。如果“影響刑罰裁量的因素”(即量刑情節)有哪些，不是由刑法予以規定，而是由司法者予以靈活掌握，這就難以為罪刑法定原則所接受。一方面，酌定量刑情節并非法律明確規定,卻在司法實踐中能夠對犯罪人的刑事責任的輕重產生積極影響,這就使得酌定量刑情節的存在與罪刑法定原則產生強烈的抵牾。另一方面，酌定量刑情節的存在與罪刑法定原則的價值嚴重不符。罪刑法定主義意味著立法權限制司法權，“司法權如果沒有立法的限制，擅斷就不可避免，專橫也在情理之中”[5]88。總之，只要我們恪守罪刑法定原則，堅持刑罰量的增加與減少都應當有法律的明文規定，酌定量刑情節在刑罰裁量情節體系中就不應存有一席之地。

進一步考察，我們就會發現承認酌定量刑情節與我國《刑法》第六十一條的規定也存在著激烈的沖突。該條規定“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處”。該條規定明確了量刑的基本原則為以犯罪事實為根據，以法律為準繩。這里的“犯罪事實”是指“犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度”，這里的“法律”就是指刑法。然而，一方面，酌定量刑情節屬于定罪事實以外的事實，它不可能屬于“犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度”范疇；另一方面，酌定量刑情節是法律沒有明確規定而需要由法官予以靈活掌握的事實，它很顯然不屬于“法律規定”的范疇。既然酌定量刑情節既不屬于“犯罪事實”的范疇，適用酌定量刑情節又不是“以法律為準繩”，那么理論上、實務上就不應承認酌定量刑情節的存在。

其二，“酌定量刑情節”與法定刑的配置因素形成悖論。刑法理論通常認為，酌定量刑情節主要有以下幾種：(1)犯罪的手段；(2)犯罪的時間、地點；(3)犯罪對象；(4)犯罪造成的危害后果；(5)犯罪的動機；(6)犯罪后的態度；(7)前科(1)在這7種酌定量刑情節中，“犯罪對象”不應成為量刑情節。這一點，前文已有論述。既然“犯罪對象”不能成為量刑情節，當然也就不能成為酌定的量刑情節。。

在筆者看來，在上述酌定量刑情節中，“犯罪的手段、犯罪的時間、地點、犯罪的對象、犯罪造成的危害后果、犯罪的動機”應當是法定刑的配置因素，立法者在為具體個罪配置法定刑時已經充分考慮了上述因素。只有這樣理解，我們才能夠正確解讀最高人民法院《量刑指導意見》有關“起點刑”“基準刑”“宣告刑”的規定。根據該意見，對“起點刑”進行修正而形成的是基準刑，這里的修正因素恰恰是諸如犯罪手段、時間、地點、次數、后果、動機之類的其他構成事實。這就足以說明，這里的“其他構成事實”其實就是法定刑的配置因素。如果我們再將“犯罪的手段、犯罪的時間、地點、犯罪的對象、犯罪造成的危害后果、犯罪的動機”理解為“酌定量刑情節”，其實就是在否定其為法定刑的配置因素，而這與立法事實不符。

其三，“酌定量刑情節”與刑法的相關規定嚴重不符。在筆者看來，將“犯罪后的態度、前科”理解為酌定量刑情節，可以由法官在量刑時予以靈活掌握，這是值得商榷的。首先，“犯罪后的態度”不宜作為酌定量刑情節。“犯罪后的態度”是一個相當模糊的概念，刑法不可能認可所有的“犯罪后的態度”，它肯定是有所選擇的。實際上，我國刑法只是認可了“自首、坦白、認罪認罰、積極賠償、退贓”屬于“犯罪后的態度”范疇，而對其他的“犯罪后的態度”是不予承認的。如果我們在理論上和實務上承認其他“犯罪后的態度”是量刑情節，顯然與相關的刑法規定不符，這其實就等于人為擴大了刑法的認可范圍，是對刑法規定的明顯違背。再者，“前科”也不宜理解為酌定的量刑情節。從我國《刑法》第六十五條的規定來看，刑法并不是認可所有的“前科”，它只是有條件地承認特定的“前科”即累犯。將“前科”視為酌定量刑情節，意味著不僅“累犯”這一前科要從重處罰，累犯以外的其他“前科”也要受到從重處罰，這顯然是不符合《刑法》第六十五條的規定的。

四、將量刑情節分為“罪前量刑情節” “罪中量刑情節” “罪后量刑情節”是否妥當

在我國刑法理論上，根據量刑情節與犯罪行為在時間上的關系，將量刑情節分為罪前量刑情節、罪中量刑情節和罪后量刑情節。所謂罪前量刑情節，是指在犯罪實施之前所出現的對量刑具有影響的各種事實情況。比如，犯罪人的一貫表現、前科即屬于這一類量刑情節；所謂罪中量刑情節，是指在犯罪過程中所出現的對量刑具有影響的各種事實情況，如犯罪結果、犯罪手段、犯罪動機等，均屬于這一類量刑情節。罪后量刑情節，是指在犯罪實施完畢后所出現的對量刑具有影響的各種事實情況。比如犯罪后的表現即屬于這一類量刑情節。

在本文看來，我們應當只承認罪后量刑情節，而不應當承認所謂的“罪前量刑情節”和“罪中量刑情節”。不應承認“罪前量刑情節”，因為諸如“犯罪人的一貫表現、前科”并沒有被刑法認可為量刑情節，自應排除在量刑情節之外。需要強調指出的是，在理論上，“犯罪人的一貫表現”能否對量刑產生影響？在本文看來，這是不能的。其根本原因就在于，“犯罪人的一貫表現”之所以在理論上和實務上被認可，是因為其體現著行為人的人身危險性狀況，但在我國刑法中并沒有認可人身危險性。這在前面有關章節中已經進行了論證，此處不贅。

之所以不應承認“罪中量刑情節”，是因為諸如“犯罪結果、犯罪手段、犯罪動機”之類的“罪中量刑情節”都是犯罪事實，屬于確定基準刑的考量因素，故而應排除在量刑情節之外。之所以承認“罪后量刑情節”，是因為它屬于定罪事實之外的事實狀況。當然，我們并不是承認所有的“罪后量刑情節”，我們只是承認刑法所規定、認可的罪后量刑情節。

五、結語

量刑情節的科學分類，不僅僅是一個理論問題，而且還是一個重大的實踐問題，無論是對我國量刑情節體系的立法完善，還是對有關量刑情節的規范性司法文件制定，抑或是量刑情節的司法適用都具有一定的啟迪作用。

從已有的量刑情節來看，應該說我國的量刑情節有很大的立法空間。一方面，如前所述，我國目前所有的量刑情節，都是體現刑事政策的量刑情節，并沒有體現社會危害性的量刑情節，這顯然是不夠科學的。我國刑法應當考慮設置一些能夠體現犯罪社會危害性已經降低的罪后量刑情節，比如，退贓、積極賠償，并將其設置為“應當”量刑情節。另一方面，正如本文所揭示的那樣，體現人身危險的量刑情節在法理上不應有自己的一席之地，那么刑法今后增設量刑情節時，就不應增設體現犯罪人人身危險性的量刑情節。

既然我國現行刑法中所規定的量刑情節體現的都是相關刑事政策，那么基于立法與規范性司法文件的應有關系，有關量刑情節的規范性司法文件就只能增設體現相關刑事政策的“可以”型量刑情節，否則應為無效的司法文件。

本文對“我國量刑情節都屬于刑事政策意義上量刑情節”的揭示，對量刑情節的適用具有一定指導價值。既然我國刑法中的量刑情節都屬于刑事政策的范疇，那么根據刑事政策與法治之間的應有關系，“可以”型量刑情節的具體運用應當取決于犯罪行為本身的社會危害性程度而不應是其他因素。再者，酌定量刑情節存在的“非法性”“不合理性”決定了其應是司法實踐中所被驅逐的對象。最后，理論上所謂的“罪前量刑情節”都是體現行為人人身危險的事實，然而，“體現犯罪人人身危險的事實”都是一些有悖基本法理的事實，而且與現有的刑法規定存在著激烈的沖突，因此司法實踐中將“犯罪人的一貫表現、前科”納入量刑之中的做法應當被“叫停”。