反壟斷法上的“吹哨人”制度

郜慶 劉思潔 / 中國政法大學

一、問題的提出

“吹哨人（Whistleblower）”的說法最早起源于英國，指警察發現案件發生時，吹響哨子以引起他人注意。而后，針對“吹哨（Whistleblowing）”這一行為的研究逐漸增加，并首次被闡述為組織成員對內部的腐敗、浪費、欺詐等非法或不利于社會公共利益的行為進行告發。1See Nader, R.Petkas,P.J.Black-well.K, Whistle Blowing: The Report of the Conference on Professional Responsibility, New York, Grossman Publishers, 1972, p103.Miceli和Near將其界定為被組織成員（前雇員或現任雇員）向那些能夠做出有效行為的個人或組織揭發的在其雇主控制下的非法、不道德的或者違反規則的行為，并被學界廣泛采用。2See Janet P.Near; Marcia P.Miceli, Organizational Dissidence: The Case of Whistle-Blowing, Journal of Business Ethics,1985, Vol.4(1), p.2.1986年，英國牛津詞典的增補本中將這一概念解釋為“對某人或者某一事項吹響哨子，以警示一項活動將產生嚴重的后果”。此后，隨著實踐的發展，吹哨人一詞在越來越多的法律文件中出現，獲得人們更多的重視，也逐漸運用于關乎社會公共利益的監管領域。

強化反壟斷、防止資本無序擴張對于規制違法行為、完善社會主義市場經濟體制、促進形成公平競爭的市場環境、保障各類市場主體特別是中小企業的發展空間以及消費者權益具有重要作用。但隨著組織體建設日趨完善，組織規模與復雜程度的日益擴大與提高，當公司、企業等組織出現違法犯罪行為時，監管者獲取內部不良信息和阻止其違法犯罪行為的難度也在加大。3參見王貴松：《論公益性內部舉報的制度設計》，載《法商研究》2014年第4期，第72頁。尤其在平臺經濟4根據《國家發展改革委等部門關于推動平臺經濟規范健康持續發展的若干意見》，平臺經濟是指以互聯網平臺為主要載體，以數據為關鍵生產要素，以新一代信息技術為核心驅動力、以網絡信息基礎設施為重要支撐的新型經濟形態。與數字經濟5根據《“十四五”數字經濟發展規劃》，數字經濟是以數據資源為關鍵要素，以現代信息網絡為主要載體，以信息通信技術融合應用、全要素數字化轉型為重要推動力，促進公平與效率更加統一的新經濟形態。高速發展的背景下，壟斷行為的實施往往存在隱蔽性特征，政府監管和市場調節面臨著線索發現與證據搜集困難的巨大挑戰。這就要求我國轉換傳統的反壟斷監管思路，充分發揮公民力量的助力作用，在加強反壟斷執法力度的基礎上，加大社會監督力度，尤其是形成反壟斷社會氛圍，鼓勵經營者內部人員依法舉報經營者涉嫌壟斷行為，落實舉報獎勵制度，強化對舉報人的保護力度，形成社會共治新格局。6參見李彪：《專訪全國政協常委、國家市場監管總局原副局長馬正其：反壟斷應完善吹哨人制度，落實舉報獎勵，強化保護舉報人》，http://www.nbd.com.cn/articles/2021-03-07/1647501.html，最后訪問日期：2022年11月30日。在此基礎上，建立反壟斷領域的“吹哨人”制度，是豐富我國反壟斷執法工具箱、提升反壟斷監管效率、督促企業積極創新、維護市場公平競爭、保障消費者合法權益的應有之義。

但就我國目前的立法經驗與實踐經驗來看，雖然有大量關于舉報制度的規定，且反壟斷領域也有較為細致的規定，但此類規定通常面向全體社會公眾，欠缺對于“吹哨人”的明確性定義與針對性安排，難以為反壟斷法中的“吹哨人”提供有效法律保障。2019年9月6日，國務院出臺《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》（國發〔2019〕18號），該意見中明確提出建立“吹哨人”制度。這是我國在國家政策層面上首次提及“吹哨人”制度，但這一制度在立法層面尚未正式建立。因此，本文欲試圖構建我國反壟斷領域“吹哨人”制度的初步安排，為后續的理論研究與實踐提供參考。

二、構建反壟斷領域“吹哨人”制度的正當性基礎

就法律制度的實踐而言，人們在其過程中會產生“正當性需要”，即立法、執法、司法、守法每個環節都必須指向正當性，且法實踐主體的每一個行為、決定、裁判都必須被認為或宣稱是“正當的”。7參見郭曄：《法理：法實踐的正當性理由》，載《中國法學》2020年第2期，第135頁。因此，制度的建構首先需要解決其正當性問題。8參見李本燦：《刑事合規制度的法理根基》，載《東方法學》2020年第5期，第32頁。就反壟斷監管而言，“吹哨人”制度建立的正當性與必要性充分體現在執法效率提升、企業合規促進，以及舉報機制完善等方面，下文將逐一進行闡述。

（一）提升執法效率：“吹哨人”制度的核心價值

根據拉茲教授早年的論述，現有法理研究通常將法律制度的規范性功能歸納為指引、教育、評價、強制等，為制定與實施法律提供了合理基礎。但同樣重要的是，法律還具有控制和解決社會糾紛、保障社會整合、促進社會價值目標實現、維護社會秩序和和平、推進社會變遷等社會性功能。9參見雷磊：《法理學》，中國政法大學出版社2019年版，第25-29頁。法律制度的規范性功能作為法律本身的作用保障著法律的價值這一社會性功能的實現。

法律制度具有多項社會性功能，但其中最為關鍵的當屬促進社會價值目標實現這一功能，而這也是立法者賦予法律制度的價值使命。社會價值目標是社會全體成員對于某一理念的共同追求，體現了人們對于美好事物的共同愿景。例如，自由、秩序、效率、正義、公平等是人類自古以來的終極理想，也是人們試圖通過一系列制度安排使其得以實現的內容。

反壟斷法作為“市場經濟的憲章”，其根本價值目標在于通過保護有效競爭來促進經濟效率和保護消費者福利等社會公共利益，體現對效率、公平等的追求。10參見黃勇：《中國反壟斷法：一部注重整體協調的法律》，載《中國發展觀察》2006年6月號，第4頁。但壟斷行為不僅通過扭曲市場機制、影響資源配置效率、阻礙技術進步等方式對經濟效率產生負面影響，還同時借助壟斷優勢賺取超額利潤等方式剝削消費者福利、影響市場秩序，對反壟斷法價值目標的實現造成負面影響。在此基礎上，以打擊不當行為事件為終極目標的“吹哨人”制度與反壟斷法具有價值目標上的一致性，即不斷完善對經濟、政治等各方面的治理，從而實現保護社會公益的目的。就反壟斷監管而言，保護社會公益目的的實現需要執法行動與執法效率保證，但根據我國反壟斷執法實踐，現有執法效率與實施效果不佳，主要原因在于目前的執法方式難以發現違法行為并取證。尤其是在算法、大數據等新技術的影響下，數字經濟領域壟斷行為不再簡單地以傳統表現形式出現，不僅使得執法機構很難在短時間內發現壟斷行為的存在，也很難有效調查、獲取以及固定反競爭行為的違法事實和損害后果。因此，通過“吹哨人”制度改善當前執法效率問題具有重要意義。

法律制度通常依靠其強有力的威懾力以實現社會性功能，威懾力則與被發現、被查處的概率和懲罰的嚴厲程度成對比。11See Becker, Gary S.Crime and Punishment, An Economic Approach, Journal of Political Economy, 1968, Vol.76(2): p.169.在這兩個因素中，被發現的概率因實際作為被懲罰的前提條件更具關鍵性。換言之，對于壟斷行為而言，當經營者意識到壟斷行為難以為外界所知時，現行反壟斷法相關規定就難以對其產生威懾作用，其對市場競爭的阻礙及消費者的剝削或將更甚。也正因如此，發現壟斷行為的線索是產生法律威懾力的重要步驟，對打擊壟斷行為、完善國家治理起著關鍵性作用。但從傳統壟斷行為的發生來看，通過非市場主體的執法人員發現潛在違法線索相當困難。

具體而言，經營者實施壟斷行為是為了攫取更大的利潤，而且通常發生在規模較大、資金較為充足的經營者中。此類經營者在實施壟斷行為時采用難以被發現的方式進行，并利用資金充裕等優勢對相關人員采取“警告”、“威脅”等方式保密。例如，上游經營者（供應商）可能限制購買其商品的經營者（分銷商）簽訂轉售商品價格的協議，即實施縱向壟斷協議行為。此時，供應商往往通過“處罰”、“降低等級”等方式要求分銷商按照協議內容進行銷售，同時要求分銷商對此進行保密。因此，可能只有行為的損害落至消費者利益上，并被消費者所發覺時，執法機關才可能收到相應的舉報信息并進行查處，否則行為將持續被實施。而在大型企業濫用市場支配地位行為中更是如此，此類企業的行為通常被消費者首先發現并進行舉報，執法機構囿于人員資源不豐富等情況而難以發覺。同時，如果要求執法機構在執法工具箱存在欠缺的基礎上通過日常工作挖掘線索，將導致執法信息收集成本較高，不利于執法資源有效配置。

此外，即便目前的壟斷行為能通過社會公眾舉報機制為執法機構提供線索，但這通常發生在行為發生時間較久的情況下，行為所帶來的損害已經較為明顯且嚴重。因此，如果通過建立我國反壟斷領域的“吹哨人”制度，能在行為即將發生或發生之初便被執法機構所掌握，將大幅降低執法機構搜集壟斷行為線索的成本。更為重要的是，能使實施壟斷行為的經營者被調查的時間提前，極大提升壟斷行為被執法機關發現的效率，減少壟斷行為為市場、消費者帶來的損害。

就影響威懾力的第二個因素，即被查處的概率而言，我國目前反壟斷執法難度較大，其中一個重要原因便是證據容易丟失、毀滅。尤其在具有競爭關系的經營者簽訂橫向壟斷協議的情形下，由于該行為將面臨嚴重的限制，當事人從事此類行為時會謹慎地隱藏或消除痕跡，以避免執法機構獲取必要的線索和證據，這也使其成為查處難度最高的壟斷行為。12參見許光耀：《反壟斷法上的卡特爾寬大制度》，載《政法論叢》2015年第3期，第110頁。例如，為了規避反壟斷法律風險，具有競爭關系的經營者通常采用口頭協議、行業內部年會、國外會議等隱蔽方式，為反壟斷執法機構取證固證造成阻礙。為此，反壟斷寬大制度得以建立，其使得共同訂立橫向壟斷協議的經營者通過主動報告有關情況和重要證據以換取酌情減輕或者免除處罰，從而在實質上推動執法機構對橫向壟斷協議的查處。這一方式在反壟斷實踐中收效良好，也充分表明內部人員因為靠近信息源頭，具備及時獲取信息并保存信息的天然優勢，能夠為反壟斷監管提供較為完整且有效的證據材料，提供了多元化供給渠道，有效規避執法機構獲取信息之后、單一與不全等弊端。13參見于洋：《突發公共事件的內部舉報制度之構建》，載《法律方法》2020年第1期，第388頁。

為了應對平臺經濟的快速發展，2021年初，國務院反壟斷委員會制定發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，該委員會辦公室負責同志在答記者問時提到，在數據、算法、平臺規則等的運用下，平臺經濟領域的壟斷協議行為通常更具隱蔽性。14參見國家市場監督管理總局：《國務院反壟斷委員會辦公室負責同志就〈國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南〉答記者問》，https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202102/t20210207_325971.html，最后訪問日期：2022年11月30日。延伸開來，借助于互聯網平臺的新商業模式和新興數字技術的創新應用，算法、人工智能、大數據的疊加作用使得平臺企業的經營行為缺乏透明度，平臺經濟領域壟斷行為的形式和內容都發生了重大變化，各類壟斷行為的發生更為隱秘，客觀上加大了監管和執法的難度。15參見王先林：《論反壟斷法對平臺經濟健康發展的保障》，載《江淮論壇》2021年第2期，第10頁。此時，反壟斷監管機構與被監管經營者之間的信息不對稱問題更加顯著，且執法資源的不足也加劇了這一矛盾的程度。“吹哨人”制度的建立將經營者內部工作人員納入共同監督的主體層面，將為反壟斷監管工具箱提供有力補充，對市場經營者造成威懾。

實際上從法律經濟學角度而言，公平作為法律所追求的永恒價值目標，也是反壟斷法所追求的首要目標。然而，反壟斷法對公平的追求往往需要付出巨大的代價。在投入－產出關系的基礎上，反壟斷法上的“吹哨人”制度充分利用信息源頭優勢，以較低成本換取其對執法機構關于壟斷行為線索、證據等的大量產出反饋。對于國家而言，這一制度所需提供的成本主要為對“吹哨人”的獎勵、保護等機制，但獲得的卻是壟斷行為的發現，現有缺乏證據壟斷案件的繼續推進，以及查處后的罰沒款、對市場和消費者的及時保護。如此相比較，反壟斷法上“吹哨人”制度的建立將呈現明顯低投入高產出的現象，對高效化反壟斷執法、有效化反壟斷監管、節約公共資源具有重要意義。

（二）促進企業合規：“吹哨人”制度的延伸功能

企業合規實踐首先發端于美國反腐敗、反賄賂領域，后來在國際金融領域迅速發展成熟，目前已成為全世界企業的治理方式。普遍認為，我國通過2006年《商業銀行合規風險管理指引》以及2007年《保險公司合規管理辦法》確立了金融業合規管理制度基本框架。2018年，國資委發布《中央企業合規管理指引》，發改委會等部門發布了《企業境外經營合規管理指引》，確立了我國企業開展合規管理的基本理念、原則和制度框架。16參見陳瑞華：《論企業合規在行政監管機制中的地位》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2021年第6期，第2頁。

隨著平臺經濟的發展與反壟斷監管工作的推進，實踐表明，經濟活動中的壟斷尤其是平臺壟斷問題日益突出，但由于案件查處概率不高、事后懲罰存在威懾兩難情況等因素，單靠事后的執法威懾難以產生理想效果，因此從源頭遏制壟斷行為發生的反壟斷合規制度應成為治理壟斷的重要一環。17參見王先林，曹匯：《反壟斷合規評級制度初探》，載《中國市場監管研究》2021年第2期，第14頁。例如，針對平臺經濟領域壟斷行為證據搜集存在困難，進而難以被查處的情況，執法機構可以根據經營者有關壟斷行為的初步違法證據，要求其承認違法行為，并建立合規計劃與合規體系，以減輕行政處罰。18參見陳瑞華：《企業合規的基本問題》，載《中國法律評論》2020年第1期，第186頁。通過合規的方式，反壟斷執法機構能在簡化部分復雜調查程序的同時，對經營者的壟斷行為造成威懾，并利用體系建構與管理的方式防止經營者違法行為再次發生，大大提高了監管效率。

基于此，自20世紀中后期以來，歐盟、法國、韓國、加拿大等司法轄區競爭執法機構開始注重競爭倡導，通過制定、發布反壟斷合規指引文件，鼓勵經營者建立有效的反壟斷合規體系，引導經營者公平競爭、規范經營。2020年，國務院反壟斷委員會印發了《經營者反壟斷合規指南》，為我國反壟斷合規工作的開展提供了重要指引。但我國反壟斷起步較晚，合規建設的基礎也較為薄弱，目前企業反壟斷合規制度的建設存在重視程度不夠、缺少完善的合規體系、合規人員不夠專業等諸多問題。

根據《經營者反壟斷合規指南》，合規管理通常包括制度制定、風險識別、風險應對、考核評價、合規培訓等管理活動。其中，“吹哨人”制度作為“內部舉報”安排，應當被給予充分的合規管理保障，而將“吹哨人”制度建設與運用好也將成為經營者完善合規的重要內容。正如歐盟委員會發布的《合規事務》中寫道，“建立明確的匯報機制是成功的合規文化的基本特點，企業雇員不僅應當知曉潛在的反壟斷法違規風險，還應當知悉當具體的風險發生時，應當通過何種方式與何人進行溝通。”19See European Commission, Directorate-General for Competition, Compliance matters, what companies can do better to respect EU competition rules, Publications Office, 2013, available at: https://data.europa.eu/doi/10.2763/60132.因此，“內部舉報制度”是“吹哨人”保護制度的內核，也是企業完善自身合規體系必不可少的環節。從國外經驗看，在企業合規機制的建立下，“吹哨人”被鼓勵通過內部舉報渠道反映生產、經營中存在的問題，不僅讓經營者能迅速解決相關問題，也能減少受理對外舉報的監管部門的壓力。根據調查顯示，英國91%的“吹哨人”舉報時首先選擇的是在組織內部舉報，澳大利亞公共部門中97%的“吹哨人”、愛爾蘭90%的“吹哨人”、法國63%的“吹哨人”傾向于先在組織內舉報。20參見楊雷：《公司治理：“吹哨人”保護制度中幾個重要問題的深度解析》，載《上海法學研究》集刊2021年第7卷，第252頁。因此，在促進反壟斷監管的企業合規機制建立要求上，構建反壟斷領域“吹哨人”制度能完善經營者合規體系的建設，提升我國企業公平競爭合規管理能力。

（三）完善舉報機制：“吹哨人”制度的規范功能

根據我國當下監管實踐，反壟斷執法機構主要通過依據職權主動發現、舉報、上級機關交辦、其他機關移送、下級機關報告、信訪轉辦、公眾留言等途徑，發現壟斷案件線索，而舉報是目前發現問題線索的主要途徑，約占總線索數的三分之二。21參見韓亞棟：《改革創新開創反壟斷工作新局面》，載《中國紀檢監察報》2021年12月19日004版。而舉報制度也有利于充分發揮社會公眾的監督作用，對于擴大壟斷案件案源線索、助力反壟斷監管具有重要作用。

但我國反壟斷舉報制度主要面向全體社會公眾，如最新《反壟斷法》規定，“任何單位和個人均有權向反壟斷執法機構進行舉報”。這樣包含所有公民在內的主體范圍能充分調動公眾的監督意識，為反壟斷執法機構提供線索，但同時也可能由于覆蓋面較廣，未能對普通舉報人與“吹哨人”進行區分，導致對“吹哨人”的保護不夠到位，削弱舉報制度的效果。

例如，就舉報人的保護問題，現有《反壟斷法》籠統規定：“反壟斷執法機構應當為舉報人保密。”這一規定對于與被舉報者沒有直接聯系的普通舉報者能實現較大程度的保護，但就“吹哨人”而言，其正處于或曾屬于經營者的雇傭之下，其與經營者接觸頻次更高，經營者對其自身及家庭情況了解更多，使得經營者知曉“吹哨人”身份的可能性增加，“吹哨人”相應遭遇報復的可能性與嚴重程度加劇。而舉報的激勵措施看，現有反壟斷領域相關規定未明確規定獎勵措施與金額，而在《市場監管領域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》中，雖然第十二條22《 市場監管領域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》第十二條 對于有罰沒款的案件，市場監督管理部門按照下列標準計算獎勵金額，并綜合考慮涉案貨值、社會影響程度等因素，確定最終獎勵金額：（一）屬于一級舉報獎勵的，按罰沒款的5%給予獎勵。按此計算不足5000元的，給予5000元獎勵；（二）屬于二級舉報獎勵的，按罰沒款的3%給予獎勵。按此計算不足3000元的，給予3000元獎勵；（三）屬于三級舉報獎勵的，按罰沒款的1%給予獎勵。按此計算不足1000元的，給予1000元獎勵。無罰沒款的案件，一級舉報獎勵至三級舉報獎勵的獎勵金額應當分別不低于5000元、3000元、1000元。違法主體內部人員舉報的，在征得本級政府財政部門同意的情況下，適當提高前款規定的獎勵標準。為內部人員舉報制定了特殊的獎勵標準，但這一規定較為原則，且缺乏明確的標準，存在適用困難，也不利于鼓勵“吹哨人”在模糊的規定下進行高風險的“吹哨”行動。然而，正如前文所述，與普通社會公眾相比，“吹哨人”因其具有經營者內部員工身份，而能及時發現并報告壟斷行為，其舉報效率與準確率高于社會公眾在多次市場交易中發現壟斷行為的成果。因此，構建反壟斷領域的“吹哨人”制度將能充分完善現有舉報機制，真正實現群眾對壟斷行為的監督。

三、構建反壟斷領域“吹哨人”制度的現實可行性

（一）現有制度：嵌入“吹哨人”制度的法律基礎

我國目前已在多項反壟斷法相關規定中建立了舉報制度。例如，我國現行《反壟斷法》第46條賦予單位和個人舉報涉嫌壟斷行為的權利，并原則性規定了舉報的形式以及保護制度。此外，《公平競爭審查制度實施細則》《經營者集中審查暫行規定》《市場監管總局等四部門關于進一步推進公平競爭審查工作的通知》《市場監管總局關于支持疫情防控和復工復產反壟斷執法的公告》等規定、通知也針對舉報渠道進行了一定的完善與補充。除國家規定外，各地市也結合自身情況，積極制定違法行為舉報相關規定。南京市制定《涉公平競爭審查投訴舉報處理辦法》；天津市制定了《京津冀反壟斷工作辦法》；黑龍江省發布了《關于加強中國（黑龍江）自由貿易試驗區公平競爭審查工作的指導意見》；山東省制定完善了《公平競爭審查征求意見工作規范》《公平競爭審查抽查工作暫行辦法》《關于建立公平競爭審查投訴舉報處理回應機制的通知》等工作機制；重慶市出臺公平競爭審查舉報處理回應辦法；河北、內蒙古、上海、湖南等地研究制定《公平競爭審查舉報處理辦法》等規定。

擴展到反壟斷監管所屬的市場監管領域范疇，從現有規定來看，《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》《市場監管領域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》等作為基礎性規定，為包括反壟斷在內的市場監管領域舉報制度提供了指引。同時，《市場監管領域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》中要求適當提高違法主體內部人員舉報的獎勵標準，實際已建立起針對“吹哨人”的重獎理念。

上述規定聚焦市場監管或反壟斷領域舉報行為，已經使得我國反壟斷領域舉報制度較為完善，從而為社會公眾培育了參與社會監督與國家治理的文化氛圍。在此基礎上，雖然上述規定并未明確體現“吹哨人”制度的建立，但“吹哨人”制度與目前建立的反壟斷舉報制度一脈相承，如“吹哨人”制度能適用現有舉報制度的部分反饋渠道，現有保護機制的保護理念、物質激勵與精神激勵相結合的激勵方式也能為“吹哨人”制度的建立提供基礎，從而快速嵌入反壟斷制度的整體框架。

（二）執法能力：嵌入“吹哨人”制度的現實需求

執法能力是行政執法機構的綜合能力和綜合素質的集中體現，涵蓋執法人員數量、執法理念、執法工具、執法監管機制等各個方面，而在反壟斷執法中，全球各執法部門均需面臨物力和人力缺乏的問題。23參見王誠、魏雅雪：《企業合規治理：平臺經濟反壟斷行政執法新視角》，載《東岳論叢》2022年第4期，第183頁。人力代表與反壟斷執法有關的人員數量及技術水平的高低，而物力則與執法經費與執法工具的豐富度高度相關。當前，隨著企業數量的增多，以及互聯網技術騰飛帶來平臺經濟和數字經濟的快速發展，傳統行業、傳統企業仍然面臨巨大反壟斷壓力的同時，平臺經濟領域壟斷風險與日俱增，并已初步體現出過往“野蠻式”生長給經濟、社會帶來的負面影響，使得反壟斷執法機構的監管任務日趨繁重、責任日益重大。但與全球各主要反壟斷執法機構相比，我國執法機構的人員編制相對較少且反壟斷監管能力尚有待完善。24參見國家市場監督管理總局：《美國律師協會專訪中國國家市場監督管理總局反壟斷局局長吳振國》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210707589294907161.pdf，最后訪問日期：2022年11月30日。因此，有限執法能力與范圍廣、影響大的監管任務之間存在較大矛盾，在一定程度上阻礙我國反壟斷執法工作的開展。然而，反壟斷執法工作專業性強，平臺經濟領域的反壟斷監管更因涉及法律、經濟學、計算機等多方面問題而要求具備專業化、綜合化執法手段與能力。

為此，我國為解決反壟斷人力資源問題，不斷完善反壟斷執法體系建設，不僅在2018年組建市場監管總局，整合此前國家發改委、商務部、原工商總局的反壟斷職責，授權各省、自治區、直轄市人民政府市場監督管理部門，負責本行政區域內反壟斷執法工作，還于2021年在市場監管總局加掛“國家反壟斷局”牌子，并設立競爭政策協調司、反壟斷執法一司、反壟斷執法二司，分工負責反壟斷相關工作。在一系列體制改革下，我國反壟斷執法機構職責不斷明確，人力問題得到一定程度上的改善。但從物力方面而言，反壟斷執法與監管對執法工具具有較高要求，多元、高效等條件均需滿足。

從目前各司法轄區建立并使用的反壟斷執法工具來看，通常有針對反壟斷監管的事前、事中及事后工具。其中，舉報制度作為事中監管工具的典型，已經成為歐美反壟斷監管的重要手段。例如，歐盟認為企業內部員工對反競爭行為的反映能幫助歐盟委員會以最快速度發現卡特爾行為或者其他反競爭行為，并為調查處理作出貢獻。在此基礎上，他們將反壟斷法“吹哨人”制度作為重要的執法工具，建立了“吹哨人”匿名反饋渠道，并將相關操作流程公布在官網，以便引導、接受相關報告信息。基于此，建立反壟斷領域的“吹哨人”制度將能完善反壟斷執法工具箱內容，為反壟斷監管提供一個較為關鍵的“武器”，并能利用“吹哨人”的信息優勢為反壟斷監管提供幫助，而這正是我國反壟斷執法監管的需求所在。

同時，數據顯示，我國反壟斷執法市場監管總局充分利用舉報線索信息，2021年累計核查涉嫌未依法申報線索千余起，對近200起案件立案調查，對107起未依法申報案件公開作出行政處罰，涉及多個行業、各類市場主體，案件數量和處罰金額均創歷史新高。25參見國家市場監督管理總局：《中國反壟斷執法年度報告（2021）》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202206/t20220608_347582.html，最后訪問日期：2022年11月30日。這表明，在近15年的反壟斷執法工作中，執法機構不斷提升執法能力，充分具備利用社會監督完善反壟斷監管的基礎與經驗，為“吹哨人”制度的適用打下了現實基礎。

四、構建反壟斷領域“吹哨人”制度的系統性安排

2022年6月21日至6月24日，反壟斷法修正草案（二次審議稿）在十三屆全國人大常委會第三十五次會議上提請審議。審議期間，殷方龍委員就目前壟斷案件的舉報渠道、程序等不明晰問題提出建議，即“建立完善反壟斷舉報受理機制，進一步明確反壟斷案件線索舉報的渠道、程序、立案標準等，建立案件受理專線和機構，以提高反壟斷案件處理的可操作性”。26參見趙晨熙：《建立完善反壟斷舉報受理機制》，載《法治日報》2022年6月24日第004版。在我國《反壟斷法》修改的關鍵時期，委員關于反壟斷舉報制度的建立體現出目前對于執法的導向，以及對于執法線索來源的關注。但本文希望進一步將舉報機制細化為吹哨人制度，并提出相應建構建議。

（一）激勵機制：“吹哨人”制度的實施動力

激勵功能是法律制度的重要功能之一，甚至有學者認為，普遍意義上討論的法律的指引、預測、評價、強制、教育等功能都可以歸結為法律的行為激勵功能，即調動主體的積極性，以追求行為目標的愿望程度。27參見付子堂：《法律的行為激勵功能論析》，載《法律科學 西北政法學院學報》1999年第6期，第22頁。但要想充分發揮反壟斷領域“吹哨人”制度的激勵作用，引導企業內部成員向企業本身或執法機構進行報告，則應當讓“吹哨人”樂于實施“吹哨”行為，并獲得相應的獎勵，以滿足自身愿望。基于此，各國主要通過經濟獎勵與精神激勵兩種方式來實現。

首先，經濟獎勵是激勵機制中最為重要且常用的方式，也有著豐富的實踐操作模式。其中，英美法系國家可能通過罰沒款分成機制來實現對吹哨人的經濟獎勵不能忽略。28參見馬一：《金融舉報者激勵和反報復保護法律制度研究——以美國薩班斯法和多德-弗蘭克法為核心》，載《比較法研究》2017年第2期，第162頁。這一機制由中世紀英格蘭發展而來，并被“吹哨人”發揮主要作用的美國金融界所采納。2010年，美國國會通過了金融監管改革法案——《多德－弗蘭克法案》（全稱《多德－弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》，Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act），強調對于私營部門“吹哨人”的保護，更創設了獎勵計劃，如對于提供違法線索并幫助執法成功的人員，將提供罰款10%-30%的獎勵。為經營者內部雇員主動舉報經營者不法行為提供了動力。

本文認為應當參照上述獎勵金額設計方式，實質上為反壟斷領域“吹哨人”提供重獎。從反壟斷執法實踐來看，被處罰的經營者不乏行業巨頭，并且由于壟斷行為的嚴重性，相關處罰金數額較大，因此按照罰沒款相關比例提供經濟獎勵將為“吹哨人”確立較為直觀的金額預估，從而刺激其“吹哨”行為動力。此外，從我國目前頒發的《市場監管領域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法》來看，其獎勵金額的設計思路也采用上述方式，即通常按根據獎勵級別的不同設置相應罰沒款獎勵比例，并設置獎勵金額下限，為“吹哨人”提供兜底激勵。

在獎勵的領取程序及方式方面，建議由接收“吹哨人”信息的機構，即反壟斷執法機構中專門受理“吹哨人”報告信息的工作小組發放相應獎勵。這樣做的目的在于該受理機構作為接觸案件線索和材料的主要部門，了解“吹哨人”及案件情況，同時具備高度保密職責，由其發放獎勵將能有效避免更多第三方主體知曉“吹哨人”身份，從而保護“吹哨人”。

其次，在精神鼓勵方面，通常精神鼓勵方式即通過各類媒體宣傳先進事跡，從而實現全社會的推崇。但這樣的方式在著重于保護“吹哨人”身份的背景下顯得具有較高風險，因此應當經“吹哨人”明確同意后進行。

（二）反饋機制：“吹哨人”制度的實現路徑

在反壟斷“吹哨人”制度的實施邏輯中，“吹哨人在發現組織內部涉嫌壟斷等不當行為——向特定組織或機構報告——組織或機構受理報告——將后續調查結果向吹哨人反饋”是吹哨人制度反饋機制的主要內容，也是這一制度主要功能實現的基礎方式。據此，明晰有效的報告渠道是反饋機制建立的主要內容。

根據現有研究與實踐，由于吹哨人具備身份的特殊性，普遍認為可以將“吹哨”通過兩種渠道實施，一種是向組織內部進行報告的內部報告渠道，另一種即為向組織以外的，包括執法機構、新聞媒體、社會公眾在內的第三方進行報告的外部報告渠道。29參見解偉：《構建我國“吹哨人”法律制度的探討》，載《湖北經濟學院學報(人文社會科學版)》2021年第8期，第68頁。其中，內部報告渠道可通過內部調查、整改等方式迅速解決問題，在一定程度上避免公司不當行為及有關商業機密被外界知曉，因此也能減少吹哨人被打擊報復的可能性，降低打擊報復力度。本文認為，內部報告渠道與經營者建立合規管理制度密切相關，并應當作為合規制度的重要部分，因此，內部報告渠道相關內容將于后文合規機制構建中一并討論。

就外部報告渠道而言，目前最應構建并提倡的渠道便是向執法機構報告。我國壟斷行為的查處由國家反壟斷局及各地方反壟斷執法機構負責，則應當在這些執法機構中設立專門受理“吹哨人”報告信息的工作小組，由專人負責接收有關信息，并完成對信息的初步調查等后續工作。當初步調查結束且認為情況屬實，應當進行進一步調查時，該工作小組可將不包含“吹哨人”信息的其他材料轉交常規執法部門進行查辦。

但應當注意，國外實踐存在內部報告前置的現象，即當內部組織不對“吹哨人”提供的信息進行回應，或者將可能存在的壟斷行為實施情況進行掩蓋時，“吹哨人”才能通過外部報告渠道發聲，以減少對經營者的負面影響。對此，本文認為，基于我國反壟斷法起步較晚，且經營者反壟斷合規建設尚存在較多缺陷的情況下，內部報告前置的方式將可能出現因合規制度建設不完善而運行效率低下，從而影響壟斷行為處理的效率。而我國反壟斷監管機關對于反壟斷執法具備高度專業性，且我國現有實踐表明，通過執法方式規制壟斷行為具備良好效果。因此，將內部報告與外部報告渠道并列安排，即“吹哨人”對于報告渠道的選擇具有充分選擇權更符合我國反壟斷監管實際情況，具備合理性。

（三）保護機制：“吹哨人”制度的實施保障

在反壟斷領域“吹哨人”制度構建的各個機制中，保護機制是改制度的關鍵，也是“吹哨人”行動時的首要關注。從“吹哨”行為本身來看，其體現出對組織利益的維護、對社會公共利益的追求，以及對國家機關的信任。但如果不能保護“吹哨人”的信息，將會導致“吹哨人”對國家權力信任的倒塌，進而長久打擊其他“吹哨人”的信心，影響吹哨制度功能的實現。30參見雷庚：《論市場監管舉報制度的困境與出路》，載《重慶理工大學學報（社會科學）》2020年第10期，第107頁。從現有實踐來看，各國均出現了打擊報復公眾舉報人或“吹哨人”的現象，而常見原因便是其信息遭到泄露。例如，我國曾有記者將采訪時發現的非法排放情況、環境污染問題向有關單位舉報，但隨后單位人員便將記者的信息泄露，導致記者遭到被舉報人的威脅。31參見王陽：《舉報人遭打擊報復 業內人士呼吁立法保護舉報人安全》，https://legal.gmw.cn/2019-09/23/content_33179668.htm，最后訪問日期：2022年11月30日。

基于上述背景，大多數國家都在致力于保護具備“吹哨人”身份的員工，相應避免“吹哨人”遭報復的法律規定也較為常見。因此，我國在制度構建中也應注重加強對反壟斷“吹哨人”及其親屬的人身、職業等多方面保護，避免出現“吹哨人”被打擊報復的現象。

就美國反壟斷領域而言，美國眾議院和司法部一直致力于增強對反壟斷行為舉報人的保護，集中表現為推動《刑事反托拉斯反報復法》的通過。該法案由參議員查克·格拉斯利（Chuck Grassley）發起，于2019年10月17日在參議院獲得通過，2020年12月8日眾議院獲得通過。2020年12月23日，時任美國總統唐納德·特朗普簽署了該法案，并于2020年12月24日由美國司法部公共事務辦公室發布。根據該法規定，當雇員向聯邦政府或者反壟斷執法機構提供雇主有關反壟斷的違法行為或信息時，雇主不得在雇傭條款和條件方面解雇、降職、停職、威脅、騷擾或以任何其他方式歧視雇員，否則雇員可向勞工部進行控告，以獲得相應救濟。32參見盧雁：《反壟斷刑事反報復法——（譯自〈美國法典〉§7a-3）》，載《中國價格監管與反壟斷》2021年第9期，第48頁。

從這一規定可以看出，美國對于反壟斷吹哨人的保護有三個方面的內容，包括人身保護、財產保護，以及前述合法權益受損后的救濟。但前文已經提到，多數公眾舉報人被報復的根源在于舉報人信息被泄露，因此除前述三方面外，還應加強接收信息部門的保密義務與責任。在此基礎上，本文認為可從事前防范機制及事后懲處與救濟機制來構建我國反壟斷吹哨人保護制度。

事前防范機制是反壟斷吹哨人保護機制中的關鍵一項，能從源頭上保障吹哨人合法權益。

首先，曾有學者分析為澳大利亞議會提供信息、分析與建議的機構Parliamentary Library關于公益告發者的研究紀要，認為若要使他們受到保護，身份匿名這一方式將非常重要。33參見李飛：《法律如何面對公益告發?——法理與制度的框架性分析》，載《清華法學》2012年第1期，第158頁。但考慮后續約束機制的實現，現有技術難以匹配對采用匿名方式的“吹哨人”進行聯系，無法要求其承擔濫用權利的責任。因此，在初步構建我國反壟斷領域“吹哨人”制度時僅采用實名方式，并配套以受理信息機構，包括內部報告渠道和外部報告渠道的受理機構極為嚴格的保密義務和責任。

其次，“吹哨人”出于身份的特殊性，曾屬于或仍屬于企業的員工，工作時間持續處于企業的空間范圍內，并受制于企業的命令要求，可能遭受企業借工作之由降薪、同薪超時工作以變相降薪、辭退等多種就業方面的打擊，甚至出現被騷擾、被威脅等影響工作環境安全及人身安全的情況。此外，員工進入公司時通常要求告知家庭地址，工作過程中也難免透露親屬情況，因而此處的“被威脅”包括對“吹哨人”的家屬進行打擊報復從而威脅吹哨人之情形。

對此，禁止被舉報單位在原有勞動關系存續期間，以任何理由對“吹哨人”實施降薪、降職、停止、辭退、騷擾、威脅等行為是應有之義。此外，還應主動為“吹哨人”提供解除或變更勞動關系的選項，充分尊重“吹哨人”意愿，為不愿繼續在該單位工作的“吹哨人”免除后顧之憂。34參見于洋：《突發公共事件的內部舉報制度之構建》，載《法律方法》2020年第1期，第401頁。

最后，“吹哨人”除上述打擊報復行為外，還可能面臨違反所謂忠實義務帶來的責任追究。在國際上，忠實義務被普遍認為是為了維護和實現用人單位的利益，基于誠實信用原則以及勞動關系、勞動合同的人身性和繼續性特征，勞動者應對用人單位履行的以服從、注意、保密、增進利益等為主要內容的各項不作為義務和作為義務的總稱。35參見許建宇：《勞動者忠實義務論》，載《清華法學》2014年第6期，第121頁。部分企業認為“吹哨人”的行為往往會對企業內部的商業秘密等內容進行公開，嚴重影響企業正常生產經營活動開展，并據此要求其承擔因違反忠實義務的責任。對此，本文根據“吹哨人”所欲實現的公共利益原則上優先于企業商業秘密的原則，36參見朱奇偉：《企業“吹哨人”舉報行為的刑法評價——以法域協調為視角》，載《法學》2022年第4期，第89頁。認為應當對此類責任進行豁免，即不應要求“吹哨人”承擔上述責任，從而最大限度保障“吹哨人”制度的作用。

（四）約束機制：“吹哨人”制度的實施邊界

權利制度的作用在于配置權利。在反壟斷“吹哨人”制度中，“吹哨人”作為制度實施的主要主體，應當充分享有“吹哨”方式選擇權、知情權、獲得獎勵權、受保護權。

首先，就“吹哨”的行為方式而言，我國反壟斷法雖然暫未出臺專門的“吹哨人”制度相關法律，但在吹哨方式的選擇上，其與反壟斷公眾舉報方式相似，即可以按照目前較為普遍的實名與匿名舉報方式，通過相關部門公布的互聯網、電話、傳真、郵寄地址、窗口等渠道進行“吹哨”。其次，“吹哨人”的知情權表現為獲悉報告后續進程的權利。再次，作為一項推動經濟社會的發展，但可能對其產生負面影響的法律制度，“吹哨人”需要通過獲得一定程度的報酬以維持其實施動力。

最后，受保護是世界各國對于普通公眾舉報人和內部舉報人共同提供的保障，并將其作為制度的核心要點進行考量。根據美國著名社會心理學家亞伯拉罕·馬斯洛提出的“需求層次理論”，人類由低到高需要追求并實現生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現需求。這意味著生理需求和安全需求作為滿足人類生存需要的兩大要素，將作為人們實現社會需要、尊重需要和自我實現的重要基礎。其中，安全需求不僅限于對生命安全的需要，同時也包括對穩定、依賴、保護、免受恐嚇、焦躁和混亂的折磨、對體制、秩序等的需要。37參見【美】亞伯拉罕·馬斯洛：《動機與人格》（第三版），許金聲等譯，中國人民大學出版社2007年版，第21頁。在這樣的安全需求中，勞動安全作為非常重要的方面，為人們追求更高層次的需求提供條件。因此，我們應將受保護權放在“吹哨人”權利安排中的重要部分。

法學理論與實踐均表明，未對權利加以限制將可能導致其濫用。“吹哨人”通過外部渠道將惡意編造的經營者壟斷行為報告給執法機構或新聞媒體，不僅將造成對執法資源的浪費，也可能對經營者的商業秘密產生影響。一方面，執法機構在接收到“吹哨人”提供的壟斷線索后，將就其中涉及的行為主體、具體行為表現進行調查，以便確定線索真實性及固定證據。如果所涉線索為虛假線索，在目前我國反壟斷執法資源緊張的情況下，將加劇這一矛盾，嚴重影響我國反壟斷執法工作的開展。另一方面，“秘密性”是維系商業秘密價值的重要構成要件，破壞秘密性會剝奪商業秘密的商業價值，進而對該商業秘密持有人的利益造成損害。38參見羅祥：《比較法視角下我國商業秘密“吹哨人”責任豁免制度的完善》，載《知識產權》2022年第1期，第97頁。“吹哨人”不僅是靠近違法信息的主體，也是靠近商業秘密的主體。當“吹哨人”出于各種目的，利用這一制度將涉及經營者商業秘密的資料提供給執法機構或新聞媒體，勢必破壞經營者有關內容的“秘密性”規范，從而造成損害。對此，應當充分保障市場經營者的合法權益，限制“吹哨人”權利使用邊界，以防權利濫用行為的發生。

但就反壟斷“吹哨人”制度而言，“吹哨人”這一特殊主體具備經營者內部工作人員的身份，因此不會出現職業“吹哨人”的情形。當其采用實名方式實施“吹哨”行為時，因其身份信息公開而不會惡意提供虛假信息。但當其采用匿名方式進行報告時，將可能發生提供虛假信息、惡意誹謗的現象。對此，可以參考《多德－弗蘭克法案》的要求，即對故意進行虛假報告的舉報人扣留獎勵。此外，還應當要求“吹哨人”在提供線索時也提供初步證明材料，以便進行初步審查。同時，應當要求提供虛假信息的“吹哨人”按照現有法律規定承擔法律責任。

（五）合規機制：“吹哨人”制度的實施選擇

根據《經營者反壟斷合規指南》第二十四條39《經營者反壟斷合規指南》第二十四條 內部舉報：經營者可以采取適當的形式明確內部反壟斷合規舉報政策，并承諾為舉報人的信息保密以及不因員工舉報行為而采取任何對其不利的措施。的規定，內部反壟斷合規舉報政策，即“吹哨人”制度是企業合規管理的一部分，經營者應當充分考慮建立該機構，以推動合規管理制度的完善，為引導、規范經營者行為提供結構性幫助，減少經營者壟斷風險。但應當注意，從國內外實踐看，強制合規義務正在某些領域被實現。例如，法國2016年頒布了《薩賓第二法案》（Sapin II Law），在歐美國家率先引入并主要在反腐敗領域設立強制合規制度，即要求對具有一定規模的法國公司強制實施反腐敗合規方案，且公司可能因不遵守這一規定而受到處罰。而我國證監會也在證券期貨領域中引入了強制合規的要求。但從我國目前競爭合規的實踐經驗看，較多企業尚未建立競爭合規管理體系及合規機制，如果強制要求企業建立包含“吹哨人”制度的競爭合規機制，將可能使得企業現階段面臨較重合規任務，不利于企業發展。因此，基于這一現狀，我國現有合規機制應當建立在自愿基礎上，為企業建立“吹哨人”制度提供選擇，以實現推動合規建立的正向作用。

本文認為，反壟斷“吹哨人”制度合規機制的建立應當以經營者合規整體機制建立為基礎，覆蓋“吹哨人”制度。具體而言，鼓勵經營者建立包含“吹哨人”制度的反壟斷合規管理機制，并在企業內部為“吹哨人”制度構建相應的報告渠道與調查小組，以實現“吹哨人”制度的功能。即要求經營者在內部建立能獨立處理“吹哨人”報告信息的接收、調查、處理及獎勵發放的組織，并在組織內部再單獨設立特有的反壟斷領域工作小組，就反壟斷相關問題進行處理。

但從歐美已有的企業合規經驗得出，企業合規建設需要外部激勵機制。反壟斷領域的“吹哨人”制度作為企業合規制度的重要部分，也需要來自外部機構，尤其是執法機構的正向激勵，以推動該制度的建立與實施。因此，應當就事先與事后合規建立不同的激勵機制。具體而言，當經營者事先建立合規機制時，反壟斷執法機構應當在其違法行為發生后給予一定的寬大處理，以區分合規機制建立與否的激勵。當經營者并未事先建立合規機制，但因“吹哨人”的報告行為被反壟斷執法機構進行調查，則可以考慮通過和解制度，要求該經營者承諾并實際建立合規機制，從而減少處罰。根據《企業境外反壟斷合規指引》，和解制度通常是指企業在反壟斷調查過程中與執法機構或者私人原告以和解的方式快速結案，如涉案企業主動承認其參與壟斷協議的違法行為，將獲得最多10%的額外罰款減免。通過和解制度，不僅能節省反壟斷執法機構的執法資源，也能督促經營者建立合規制度，規范經營行為。

五、結語

當一名“吹哨人”將現在或曾經工作中發現的經營者違反反壟斷法相關規定的行為向外界報告，從而引起執法機構的關注，是公民參與國家治理、社會治理的表現，不僅能使我國反壟斷監管線索來源更加明朗化與多樣化，實際也是對整個市場競爭秩序的有效維護。但建立一項制度并非易事，其需要從制度本身的規定、制度實施的動力機制、制度實現的路徑安排，以提升“吹哨人”的行為可能性。此外，還應充分考慮“吹哨”行為實施后對行為實施主體的影響，從而保障“吹哨人”不被調查或處罰的經營者針對，也要保障正當經營者的合法權益不受侵害。通過這一系列制度的構建與實施，我國反壟斷領域的“吹哨人”制度將能完善反壟斷執法工作方式與流程，提升反壟斷監管效率。