公平競爭原則：認識、涵義與界定

譚晨 / 最高人民檢察院

公平競爭（fair competition）是中國特色社會主義新時代全面深化改革，建設高標準市場體系、構建高水平社會主義市場經濟體制的重大課題。習近平總書記在十九大報告中指出，加快完善社會主義市場經濟體制，經濟體制改革必須以完善產權制度和要素市場化配置為重點，實現競爭公平有序；全面實施市場準入負面清單制度，清理廢除妨礙統一市場和公平競爭的各種規定和做法，激發各類市場主體活力。1參見習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告（2017年10月18日）》，載《人民日報》2017年10月28日，第1版。十八屆三中全會指出，必須加快形成企業自主經營、公平競爭，消費者自由選擇、自主消費，商品和要素自由流動、平等交換的現代市場體系。2參見《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定（2013年11月12日中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過）》。“十四五”規劃和2035年遠景目標綱要明確，“公平競爭制度更加健全”是經濟社會發展主要目標之一，要形成高效規范、公平競爭的國內統一市場。3參見《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要（2021年3月11日第十三屆全國人民代表大會第四次會議批準）》。2022年3月25日，《中共中央、國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》發布，要求加快建設高效規范、公平競爭、充分開放的全國統一大市場，加快清理廢除妨礙統一市場和公平競爭的各種規定和做法，維護統一的公平競爭制度，以公正監管保障公平競爭，嚴格開展公平競爭審查。4參見《中共中央、國務院關于加快建設全國統一大市場的意見（2022年3月25日）》。公平競爭，已然被確立為現代市場體系的重要特征。在高質量發展中促進共同富裕，充分發揮法治的引領、規范、保障作用，以法治促進公平競爭，可謂意義重大、正當其時。

以學理視角觀之，“公平競爭”一詞，已然從普通詞匯上升為法學概念。概念是法律的基石，是法學研究的起點——概念法學家不會否認這一觀點。盡管“公平競爭”概念在黨內法規、規范性文件和法律實踐中的使用已經十分普遍，但主要是從宏觀的理念、原則層面進行闡述，對于其豐富的精神內涵、深厚的理論淵源、具體的概念定義，相關理論研究則十分匱乏。“什么是公平競爭”這一原理性問題并非是不證自明的，必須展開理論解析。本文以此為研究對象，意欲從法律概念的研究出發，審視“公平競爭”的既有認識、思想淵源和具體內涵，整合分歧、提煉共識，揭開公平競爭理想之境的神秘面紗。事實上，這是公平競爭研究的第一步，是公平競爭理論的基礎支撐，唯有在此基礎上開展后續研究，方能提煉完整的公平競爭理論體系，完善公平競爭法律制度，最終實現市場競爭領域的良法善治。

一、關于公平競爭本體的共識與分歧

公平競爭作為市場經濟領域的普適性價值，其含義被基本理解，但各方理解不盡相同，理解程度也因人而異。若以嚴謹的學術態度審視每個人對公平競爭的理解，無論是相關簡單構想抑或是成系統的理論，其可供推敲的程度也有云泥之別。為此，有必要從本體論上對公平競爭的既有認知開展綜述，提煉共識與分歧，明晰當前認識程度，提煉需要解決的問題。

（一）共識之一：保障和促進公平競爭是當代中國的重要目標

“公平競爭是市場經濟的基本原則，是市場機制高效運行的重要基礎。”這是《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》對公平競爭重要地位的闡明。在經濟治理的具體操作層面，政府與市場的關系表現為國家經濟體制的選擇，以及緊隨其后的市場體系培育問題。在市場體系中營造什么樣的市場環境，尤其是作為其核心的競爭環境，是衡量一國在多大程度上發揮市場作用的重要標準。保障和促進公平競爭，已經成為國家和社會層面廣泛認同的共識，這表明我國高度重視使市場在資源配置中起決定性作用，更好發揮政府作用。

基于我國對市場配置資源優勢的深化認識，我國改革開放以來的競爭指導思想歷經變遷，大致可劃分為四個階段，5參見譚晨：《從自由競爭到公平競爭：競爭理念和競爭法理念的衍變與啟示》，載《競爭政策研究》2019年第2期，第93頁。反映了我國政府與市場關系的動態變化過程：第一階段為1978年至1986年，在“計劃經濟為主、市場調節為輔”指導下，發展公有制基礎上的有計劃商品經濟。不排斥競爭是主導的競爭理念，要求政府處理好競爭中的消極現象和違法行為。第二階段為1987年至2001年，明確社會主義有計劃商品經濟的體制應該是計劃與市場內在統一的體制，使市場在國家宏觀調控下對資源配置起基礎性作用。自由競爭為主導的競爭理念，開始培育和運用競爭機制，通過價格杠桿和競爭機制功能配置資源。同時，注意市場中條塊地分割、封鎖和壟斷問題，開始倡導促進和保護公平競爭，在調整和完善所有制結構的發展戰略中，提出應依法保護各類主體的合法權益和公平競爭。第三階段為2002年至2012年，明確在更大程度上發揮市場在資源配置中的基礎性作用，健全統一、開放、競爭、有序的現代市場體系，在投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面實踐公平競爭，要求形成各類所有制主體平等競爭、相互促進新格局，推進公平準入，完善融資條件，破除體制障礙，促進個體、私營和中小企業發展。公平競爭開始成為主導的競爭理念。第四階段為2013年至今，黨的十八屆三中全會總結經驗，明確指出“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用”，十九大提出清理廢除妨礙統一市場和公平競爭的各種規定和做法，支持民營企業發展，激發各類市場主體活力。這標志著競爭指導思想進入一個新階段，公平競爭的重要性上升到了一個新高度。

從經濟立法來看，促進和保障公平競爭是經濟憲法的重要內容，在許多國家的憲法文本中都有體現。6參見張守文：《公平競爭審查制度的經濟法解析》，載《政治與法律》2017年第11期，第7頁。我國《反壟斷法》和《反不正當競爭法》分別將“保護市場公平競爭”“鼓勵和保護公平競爭”作為立法目的之一。法學研究側重于從社會公平的價值視角闡釋公平競爭的合理性，認為維護公平競爭關系是經濟法的調整對象之一，7參見史際春、鄧峰：《經濟法總論（第二版）》，法律出版社2008 年版，第39 頁。國家是公平競爭環境的締造者和維護者，8參見崔勤之：《簡論市場公平競爭環境》，載《甘肅社會科學》2005 年第4 期，第64 頁。公平競爭作為經濟法的基本原則之一，9參見劉文華主編：《經濟法（第四版）》，中國人民大學出版社2012 年版，第54 頁。等等，公平競爭是經濟法治的重要價值和目標。在經濟學領域，學者們就當代中國發展應否運用產業政策的問題開展論辯，有觀點認為，充分而公平的競爭是有效率的企業制度之前提，其包含兩個缺一不可的因素，一是不存在政府政策外加給企業的負擔，二是自由競爭的環境；10參見林毅夫、蔡昉、李周著：《充分信息與國有企業改革》，格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社2014年版，第107頁。有觀點認為，為了創新，中國企業家需要自由和公平競爭的法治環境，而非產業政策的扶植，11參見林毅夫、張軍、王勇、寇宗來主編：《產業政策：總結、反思與展望》，北京大學出版社2018年版，第25頁。無論何者，都強調公平競爭的重要性。由此觀之，無論在國家經濟政策、經濟立法層面，還是在法學、經濟學等學術領域，倡導和鼓勵公平競爭都已然成為一項共識。

（二）共識之二：競爭政策在中國經濟政策體系中現處基礎地位

競爭政策（competition policy）是一個全球通用的概念，美國稱之為“反托拉斯政策”，通常認為，它是指國家為保障和促進市場競爭而實施的法律和政策。從該定義可以引申出兩個隱含的認識：首先，競爭政策的形式包括法律和政策。有研究總結了競爭政策在三個層面上的使用：一為狹義使用，專指反壟斷法；二為廣義使用，指對經濟發展具有促進性功能的、為維持和發展競爭性市場機制所采取的各種公共措施；三為最廣義使用，泛指一切與競爭有關的政策措施，既包括促進競爭政策，也包括限制競爭政策。12參見徐士英著：《競爭政策研究——國際比較與中國選擇》，法律出版社2013年版，第3頁。現實使用多采用了范圍適中的廣義層面，且以競爭法律為核心。其次，競爭政策的目標是保障和促進市場競爭。具體而言，按照傳統競爭法的觀點，最首要的目標是經濟福利，包括總福利即消費者剩余和生產者剩余的總和，以及消費者福利即消費者剩余。現代競爭法將公平競爭視為重要目標。此外，還有其他目標，如保護中小企業、促進市場一體化、經濟自由、反通貨膨脹等，社會、政治、環境、戰略等因素也會影響競爭政策的制定和實施。13參見馬西莫·莫塔著：《競爭政策——理論與實踐》，沈國華譯，上海財經大學出版社2006年版，第11-20頁。這些目標可能發生沖突，需要針對具體情況衡量利弊，做出取舍。

廣義競爭政策的專題研究始于20世紀70年代末，有研究歸納總結了美國聯邦貿易委員會的競爭倡導措施，14See Celnicker, Arnold C., “The Federal Trade Commission’s Competition and Consumer Advocacy Program”, Saint Louis University Law Journal, Vol.33, Issue 2 (Winter 1989), pp.379-406.一些經濟轉型國家的學者為反對尋租、幫助改革，對有助于確立競爭秩序的經濟政策展開了研究。15See Rodriguez, A.E., Coate, Malcolm B., “Competition Policy in Transition Economies: The Role of Competition Advocacy”, Brooklyn Journal of International Law, Vol.23, Issue 2 (1997), pp.365-402.21世紀開始，競爭倡導和競爭文化的研究日益豐富，各國越來越意識到反壟斷執法以外的競爭政策也十分重要。在我國，學界對競爭政策早有關注，而國家層面第一次正式提出競爭政策是在《反壟斷法》中，根據第9條規定，反壟斷委員會的職責之一是“研究擬訂有關競爭政策”。2015年，《中共中央、國務院關于推進價格機制改革的若干意見》明確提出“逐步確立競爭政策的基礎性地位”，要求加快建立競爭政策與產業、投資等政策的協調機制。從2019年開始，全國人大和國務院的表述改變為“強化競爭政策的基礎性地位”16參見《第十三屆全國人民代表大會第二次會議關于2018年國民經濟和社會發展計劃執行情況與2019年國民經濟和社會發展計劃的決議》（2019年3月15日第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過）；《國務院關于印發6個新設自由貿易試驗區總體方案的通知》（國發[2019]16號）；《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》（國發[2019]18號）。，這意味著競爭政策基礎性地位在我國的基本確立。而公平競爭審查制度被認為是“確立競爭政策基礎性地位的關鍵一步”17參見吳敬璉：《確立競爭政策基礎性地位的關鍵一步》，載《中國價格監督與反壟斷》2016年第7期，第11頁。。2021年10月，第十三屆全國人大常委會第三十一次會議對《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》進行了審議，將第4條中“國家制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則”修改為“國家強化競爭政策基礎地位，制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則”，若新版反壟斷法接受該項修訂，則可視為競爭政策基礎地位在法律層面正式確立。

競爭政策的地位往往取決于國家經濟和社會發展的大環境，基于我國經濟體制改革的發展趨勢，競爭政策基礎地位的確立，意味著公平競爭理念應貫穿于其他經濟政策并約束其制定和實施，并從憲法和法律層面建立或解釋相關規則。

（三）亟待解決的重要分歧：模糊的定義與概念界分

近十年來，中央層面出臺了一系列與公平競爭相關的法律法規和經濟政策，主要強調通過價格監管、競爭執法、統一大市場建設、規范政府補貼、建立公平競爭審查制度等方式營造公平競爭環境，保障和促進公平競爭。在不斷地開拓探索中，公平競爭理解在不斷深化，公平競爭制度在不斷完善。

然而，回頭審視公平競爭既有研究，可以發現，如同“公平”一樣，“公平競爭”往往被作為一個大的經濟概念、社會概念、道德概念使用，少有研究下具體定義。關于公平競爭的分析散見于競爭相關研究中，公平競爭相關認識不甚明晰。有學者從“正反”兩個方面描述公平競爭，認為競爭法上的公平競爭是指市場上較多的經營者以較有利的“競爭參數”爭取交易機會的行為；妨礙公平競爭則指破壞自由競爭、經營者交易自由或自主性、經營者效能競爭的行為。18該研究所稱“競爭參數”包括價格、數量、品質、服務及其他交易條件，是經營者投入競爭的籌碼。參見王顯勇著：《公平競爭權論》，人民法院出版社2007年版，第89-91頁。也有研究描述了公平競爭的內涵，如有學者認為市場經濟中公平競爭是動態發展過程，包含競爭起點、過程、結果、公平三方面內容。19參見李翃楠著：《國企改革：公平競爭視角下國有企業改革法律問題研究》，復旦大學出版社2017年版，第185頁。又如政治家愛德華·休斯（Edward J.Hughes）認為，反壟斷法將公平競爭視為立法基石，并通過尋求維護競爭者之間的形式公平來實現公平競爭。公平競爭的內涵，包括競爭起點、程序、企業選擇對策、結果的公平。20See Edwin J.Hughes, “The Left Side of Antitrust: What Fairness Means and Why It Matters”, Marquette Law Review, Vol.77, Issue 2 (Winter 1994), p.297.大衛·格伯（David J.Gerber）對歐洲競爭法的研究認為，歐洲保護競爭的目標與社會公正的思想經常交織在一起，分配公平是反壟斷法關注的社會公平的重要內容。21參見【美】戴維 J.格伯爾著：《二十世紀歐洲的法律與競爭》，馮克利等譯，中國社會科學出版社2004年版，第2頁。

公平競爭的定義不甚明晰，一方面導致語詞使用較為普遍甚至隨意，如富蘭克·奈特（Frank Hyneman Knight）對“壟斷也許是建立在雄厚的財務實力上，也可能是通過威脅在當地傾銷、抵制消費以及其他形式的‘不公平競爭’獲得”的表述22【美】弗蘭克·奈特：《風險、不確定性與利潤》，郭武軍、劉亮譯，華夏出版社2013年版，第1頁。，“不公平競爭”被用于對未列舉的限制競爭行為進行兜底。在“公平競爭”發展為特定法律概念的今天，可能出現形式與內容不相對應的情況。另一方面，使得公平競爭與自由競爭、有序競爭、完全競爭等概念的關系也比較模糊。如有觀點將有效競爭視為判斷公平競爭的標尺，23參見王顯勇著：《公平競爭權論》，人民法院出版社2007年版，第94-97頁。值得商榷。有學者觀察到這點，認為我國1993年版《反不正當競爭法》中的“公平競爭”不僅涉及不正當競爭行為，還涉及限制競爭行為，換言之，該法律文本中的“公平競爭”包含了自由競爭和公平競爭兩種價值，但理論上自由競爭和公平競爭應是并列的獨立概念。24參見王曉曄：《競爭法中的自由競爭與公平競爭》，載《安徽大學法律評論》2005年第1期，第9頁。這使人產生競爭領域相關概念難以界分的困惑。

二、公平競爭的哲學意蘊

“在追求正義之前，必須先了解什么是正義。”25Anthony Trollope, The Way We Live Now, New York: Modern Library, 2001, p.323.普遍意義上講，“公平競爭”是人本主義思潮興起以來人類堅定不移永恒追求的理想狀態。在政治、經濟、社會、文化等各個領域，追求公平競爭的事例均俯拾皆是。當農民運動揭竿而起，陳勝高呼“王侯將相寧有種乎”，這是封建時期不同階級在追求政治上生存競爭的公平；“朝為田舍郎，暮登天子堂”，科舉取士打破血緣世襲和世族壟斷，是在追求社會上個人之間競爭機會的公平；“百花齊放，百家爭鳴”，文化領域的公平競爭具有海納百川的包容性。而本文關注的經濟生活中的公平競爭具有特定性，可以從“競爭的公平”和“公平的競爭”兩個層面上理解。

（一）競爭的公平

競爭的公平，著眼點在公平性上，是“公平競爭”強調的一大方面。“公平”（fairness）一詞源于《管子》“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載”26【春秋】管仲著：《管子·形勢解》。，又見《戰國策》“商君治秦，法令至行，公平無私”27【西漢】劉向編：《戰國策·秦一》。等。從詞源來看，“公”強調不考慮私利，“平”著重于一視同仁，《辭源》將“公平”解釋為“不偏袒”28商務印書館編：《辭源》（修訂本）（第一冊），商務印書館1979年版，第311頁。，《辭海》解釋為“按照一定的社會標準、正當的秩序合理地處事”29上海辭書出版社編：《辭海》（上），上海辭書出版社1999年版，第793頁。。公平是人類社會最原始追求的理念之一，自有書面記載以來便廣泛存在于各種文化之中，幾乎每個時代的哲人都對其興趣盎然。它不僅是一種受廣泛認同的道德，也是社會制度得以正常運行的基礎。

中國古代傳統思想中，無論是儒家“不患寡而患不均”的觀點，還是道家“天之道，損有余而補不足”的主張，都體現了公平的思想。古巴比倫《漢謨拉比法典》序言中“應讓正義之光普照大眾，摧毀邪惡與罪孽，使強者不再壓迫弱者”30See Hammurabi, The Code of Hammurabi, Percy Handcock, Kinichi Asakawa translated, London; New York: Society for Promoting Christian Knowledge; The Macmillan Company, 1920, p.6.的宣言，兼含了正義和公平的意蘊。亞里士多德將公平與法律聯系在一起，認為具體的公平制度很大程度上依靠法律實現，31參見【古希臘】亞里士多德著：《政治學》，高書文譯，中國社會科學出版社2009年版，第60、140頁。倫理學上，正義包括符合法治的公平之事，而不正義就是目無法紀、不公平。32參見【古希臘】亞里士多德著：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯注，商務印書館2017年版，第141頁。在此基礎上，約翰·羅爾斯提出了“作為公平的正義（justice as fairness）”理論，認為社會應是一個世代相繼的公平的合作體系。33參見【美】約翰·羅爾斯著：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國社會科學出版社2011年版，第12頁。正義的兩大原則即是：第一，每個人有平等權利享受和其他人擁有的自由體系相互兼容的基本自由體系；其二，社會與經濟的不平等建立在兩個條件的基礎上，一是依系于地位和職務在公平平等機會下對所有人開放，二是有利于社會中處境最不利成員的最大化利益。34參見【美】約翰·羅爾斯著：《正義論》，何寶鋼、何懷宏、廖申白譯，中國社會出版社1999年版，第76頁。從而將公平在現代道德哲學中的地位提升到新高度。公平即是正義的，無論對于個人還是社會而言，公平都是需要提倡和保障的重要價值。

公平不等于絕對的平等，且構成以互惠互利或目的論為基礎的正義精神之重要內涵。公平研究映射在人類社會的各個領域，因而有政治公平、經濟公平、文化公平；在事情進展諸多環節都應體現，如收入分配公平、財產分配公平、獲取收入與積累財產機會的公平，35參見厲以寧：《經濟學的倫理問題》，生活·讀書·新知三聯書店1995年版，第13-14頁。又如起點公平、過程公平、結果公平；除了客觀實在以外，主觀創造的產物也應依循公平原則，如制度公平、規則公平、權利公平、機會公平等。公平往往被納入“道德”討論中。公平作為正義的重要內涵，為每個人所普遍接受，基本社會制度的構建和調整也應盡量滿足其要求。學界高度關注公平主題，庇古福利經濟學、哈耶克關于公平和效率的思考等均將公平置于重要地位，當代法經濟學交叉研究對公平與福利等價值關系持續關注；法學則構建了體現公平的自然權利、道德權利，將理性和公民世俗利益結合起來。

競爭的公平，是道德層面對競爭的要求。道德是一套對于他者的義務體系，它對人們基于自利性做出的行為有約束作用，因而是一種社會控制制度。市場經濟下，道德的規制作用值得珍視。公平不僅是自古以來人們孜孜以求的重要價值，當代中國也將平等、公正價值納入社會主義核心價值觀，涵蓋了公平價值的諸多訴求，足以證明公平作為一種道德的普適性和合理性。正因為道德思考在改進人們的判斷和行為上可以發揮重要作用，所以法律應當考慮道德理論的告誡。36參見【美】理查德·A·波斯納著：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第5-6頁。公平競爭法律體系應當注重融入公平價值，加快推動公平價值入法入規，尤其是融入競爭法治建設之中，引領競爭立法、執法、司法、守法，使公平競爭制度安排價值導向更明確，針對性、可操作性更強，更多地體現公平正義。

（二）公平的競爭

公平的競爭，落腳點在“競爭”二字，是“公平競爭”強調的另一方面。在中國，“競爭”一詞較早出現在《莊子·齊物論》中對“八德”37即“有左，有右，有倫，有義，有分，有辯，有競，有爭”，【戰國]莊周著：《莊子·齊物論》。的闡述，“并逐曰競”38【西晉】郭象著：《莊子注·齊物論第二》。，指二者一齊追逐；“對辯曰爭”，指對立雙方互相爭辯，表現不同主體間沖突、爭勝的狀態。西方“競爭”（competition）一詞來源于拉丁文competere，通常認為指兩個或更多的主體同時追求同一事物或優勢的行為或過程。39參見譚晨：《從自由競爭到公平競爭：競爭理念和競爭法理念的衍變與啟示》，載《競爭政策研究》2019年第2期，第89頁。目前通用的競爭概念是對其本意的延伸，指目標相同或相近的主體相互爭勝的情況。“物競天擇，適者生存”40【清】嚴復著：《天演論》。，競爭的本質是對利益的爭奪，緣起于資源有限、無法滿足需求的狀況。競爭的結果表現為，一項成功意味著另一項失敗，失敗者的損失不是既有利益的減損，而是對獲取行為的干擾，即持續性利潤的損失（lucrum cessans）。

作為市場經濟內在機制的競爭主題，在17世紀中葉發端的古典政治經濟學理論中就有所闡述。愛德華·哈斯丁·張伯倫（Edward H.Chamberlin）從1933年開始出版的一系列著作，包括《壟斷競爭理論》《完全成本和壟斷競爭》等，對市場競爭展開了專門研究。經濟學關注重點集中于競爭在市場中的地位和作用、壟斷的產生原理及影響、競爭秩序構建及政策對競爭影響等方面，從新古典經濟學開始注重使用數理的方法分析壟斷問題。在法學領域，雖然孟德斯鳩在18世紀中葉已經提出“商品價值之所以公道，商品之間之所以能夠建立起真正的關系，就是因為有競爭”41【法】孟德斯鳩：《論法的精神》（上卷），商務印書館2012年版，第394頁。等論述，但現代意義上對市場競爭引起重視是源于19世紀末20世紀初美國、德國等制定的競爭法律，如美國1890年頒布的《謝爾曼法》、德國1896年頒布的《反不正當競爭法》等，這也是現代意義的經濟法之開端。

經濟法關注的是經濟領域的競爭，市場競爭是經濟法的重點關切。“市場競爭”的外延包含于“經濟領域的競爭”之中，后者還包括經濟領域的其他競爭，如央地稅收競爭、企業間對勞動力的競爭等。42參見譚晨：《從自由競爭到公平競爭：競爭理念和競爭法理念的衍變與啟示》，載《競爭政策研究》2019年第2期，第89頁。市場（market）是交易場所，是凝聚需求和供給力量以建立一項獨立價格的場域。它是政府交由利益群體處置的游樂場，市場由參與者共同構造的同時，參與者也不可避免地受限于市場狀況，游戲的開展必須遵守人為創設的競爭規則。市場經濟是市場對資源配置起基礎性作用的經濟體制。市場競爭行為（competitive conduct）可粗略定義為經濟利益相對立的主體在市場自然條件下遵守通過建設性努力創設的競爭規則展開的斗爭。該定義包含三個要素：其一，斗爭；其二，遵守包含建設性努力要素的競爭規則；其三，順應市場的狀況。也有觀點認為，任何違反這三個要素之一的行為構成反競爭行為（anti-competitive conduct），但不是所有的反競爭行為都必然為反不正當競爭法所禁止。43See Rudolf Callmann, “What is Unfair Competition?”, The Georgetown Law Journal, Vol.28, No.5 (February 1940), p.604.市場競爭行為的原因是資源稀缺，直接目的是獲得交易機會，結果是優勝劣汰。

公平的競爭，將公平價值從普遍性適用場景聚焦于市場競爭領域。市場本就是兵家必爭之地，競爭方式和手段層出不窮。若輕視經濟治理的重要性，缺乏適當規則加以調整，對市場競爭行為不予干預，對競爭導向不置可否，則勢必出現市場秩序混亂、商業欺詐盛行、市場機制失靈、經濟嚴重失衡的問題。強調在市場競爭領域引入公平價值，就是要建立完善公平的市場競爭法治，充分發揮法治的引領、規范和保障作用，為完善現代市場體系謀深遠發展之計：既要在競爭法治中融入公平價值，強化競爭政策基礎性地位，加強反壟斷和反不正當競爭，為市場主體打造制度藩籬；又要打破妨害公平競爭的各種障礙，廢除不公平和歧視性準入，破除行政性壟斷，深化公平競爭審查，建設全國統一大市場，實現國內市場高效暢通、營商環境公平透明。

三、公平競爭的語詞厘定

我國法律正式使用“公平競爭”語詞，較早見于1993年頒布的《反不正當競爭法》。44在此之前，《全國人民代表大會常務委員會關于批準1987年國家決算的決議》等工作文件中也出現了“公平競爭”語詞；少量言論和學術研究也關注到了市場競爭中的公平競爭問題。參見李成瑞：《理順價格還應頒行〈公平競爭條例〉》，載《價格理論與實踐》1988年第11期，第40頁；易培強：《公平競爭——社會主義商品經濟新秩序的一個主要特征》，載《社會科學輯刊》1988年第6期，第62-63頁；楊春平、雷涵：《關于我國競爭立法的理論思考》，載《法律科學》1989年第4期；賀紹奇：《公平競爭的法律調整》，載《山東法學》1993年第3期，第17-19頁；徐士英：《論建立社會主義的公平競爭法律制度》，載《法學》1993年第7期，第32-35頁。該法規定，立法目的之一為“鼓勵和保護公平競爭”，各級人民政府應當“為公平競爭創造良好的環境和條件”，公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者不得“排擠其他經營者的公平競爭”，投標者和招標者不得“排擠競爭對手的公平競爭”。事實上，競爭理念研究幾乎呈現由西方延伸到東方的特點，語詞溯源還要從英文語詞“fair competition”說起。英語國家經濟學和法學術語或常用語中，描述相關內容的語詞較為豐富，它們既具有內在聯系又存在諸多區別，有必要一一明晰其具體涵義，明確“公平競爭”語詞選擇的理由。

（一）不正當競爭（unfair competition）

19世紀末20世紀初，經濟學上即對“不正當競爭”有較多討論。45See Milton Handler, “Unfair Competition”, Iowa Law Review, Vol.21, No.2 (1936), P.179.美國較早將其作為術語使用的司法實踐可在仿冒商標或商號相關案件中找到，46See Frank I.Schechter, Historical Foundations of the Law relating to Trademarks, New York: Columbia University Press,1925, P.41.它往往和欺詐與商標侵權、商業盜用侵權、惡意競爭侵權案件聯系在一起。法院在審理這些案件時發展出“初步推定侵權行為”原則47即被告須證明自己對已造成的傷害無過錯，才能免除法律責任。，意旨說明人身財產安全以及如契約關系等有關社會利益關系的安全比自由競爭更為重要。1883年《保護工業產權巴黎公約》規定：“凡在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為”。為進一步明晰定義，長期以來司法判例、行政立法和行政命令已做出了諸多努力，達成的共識是，“unfair competition”在法律上是指通過欺詐或不正當商業行為對企業造成經濟損害的侵權行為，可分為兩大類：一是欺騙性貿易行為（deceptive trade practices），即旨在使消費者混淆商品來源的侵權行為；二是不公平貿易行為（unfair trade practices），包括其他所有形式的不正當競爭行為，如侵犯商業秘密等。48See Legal Information Institute, Unfair Competition, Cornell Law School, https://www.law.cornell.edu/wex/unfair_competition, 2019-3-5.

隨著反不正當競爭法律和制度在諸多國家的逐步建立，不正當競爭的具體指向愈加明確。目前通常認為，不正當競爭是指違反公平合理、誠實信用、公序良俗原則，違背公認的商業道德和善良風俗的行為。與公平競爭相比，不正當競爭規制更加強調市場競爭的合道德性。

（二）不公正貿易（unfair trade）

20世紀以來，普遍認為“不正當競爭”屬于“不公平貿易”的一種類型。“unfair trade”是美國經濟法中的重要內容，它旨在保護市場主體的商業貿易關系免受其他市場主體的不正當干預，同時也促進市場主體之間的交易和競爭。其法律淵源可在憲法、成文法和國際條約中找到，其所規制的對未來和現存契約的干預、產品或服務或商業企業的錯誤識別、無形商業價值的占用、侵害性推銷和定價等行為，49參見【美】查爾斯·R·麥克馬尼斯著：《不公平貿易行為概論》，陳宗勝等譯，中國社會科學出版社1997年版，第23-252頁。內容涵蓋貿易管理法、反托拉斯法、消費者保護法、反不正當競爭法、商標法等法律中的部分內容，較公平競爭而言，不公正貿易的外延更為豐富。

（三）公平貿易（fair trade）

公平貿易在美國法上曾特指轉售價格維持（resale price maintenance，簡稱“RPM”）行為，50See Laura Phillips Sawyer, California Fair Trade: Antitrust and the Politics of “Fairness” in U.S.Competition Policy,Published online by Cambridge University Press, 21 December 2015, p.32, https://www.cambridge.org/core/journals/businesshistory-review/article/california-fair-trade-antitrust-and-the-politics-of-fairness-in-us-competition-policy/E057DF8167CD87A58 13A69E2EF9D81E2, 2019-3-5.公平貿易法（fair-trade law）是指美國立法史上曾存在允許制造商指定商品最低零售價的一系列法規。為了保護獨立零售商免受大型連鎖商店的降價競爭之害，加利福尼亞州1931年通過了第一部公平貿易法，隨后有44個州建立了類似法律，1937年國會通過的《米勒－泰丁斯修正案》（Miller-Tydings Amendment）將這些法規與《謝爾曼法》進行了協調。19世紀50年代后，隨著工業化營銷渠道的復雜化，法案執行更加困難，同時其合理性也受到越來越多的懷疑，最終于1975年由聯邦立法廢除了公平貿易法。51See Wallace H.Martin, “The Fair Trade Act”, Fordham Law Review, Vol.5, Issue 1 (1936), P.50; The Columbia Electronic Encyclopedia, 6th ed.Columbia University Press, 2012, fair-trade laws, Fact Monster, https://www.factmonster.com/encyclopedia/social-science/economy/business/fairtrade-laws, 2019-3-5.

公平貿易語詞在當代仍被廣泛使用，但當前使用主要著眼于一個基于對話、透明及相互尊重的貿易活動伙伴關系，旨在追求國際貿易更大程度公平性，以提供更公平的貿易條件及確保被邊緣化的勞工及生產者權益（特別是南半球）為基礎，致力于永續發展。52Alex Nicholls, Charlotte Opal, Fair Trade: Market-Driven Ethical Consumption, SAGE Publications, 2004, p.27.其目的是確保生產者和購買者以公平價格（fair price）買賣，也即是試圖防止剝削的運動。它也強調公平，但含義卻與之前大相徑庭，與公平競爭內涵相區別，視野專注于國際經濟領域，尋求公平原則在國際層面的實現。

（四）公平交易

一般認為，公平競爭也與日本《禁止私人壟斷及確保公平交易法》、韓國《規制壟斷及公平交易法》、中國臺灣地區《公平交易法》等法律中的“公平交易”存在區別。后者是特定國家規制壟斷和不正當競爭行為所欲實現的“促進公正且自由的競爭”（free and open competition），而前者不限于競爭法領域，且更加專注于競爭的公平性內容。

（五）公平競技（fair play）

“公平競技”語詞常用于體育運動中，指按照規則比賽且沒有不公平優勢的事實，包含并體現了尊重、友誼、團隊合作、平等、遵守規則等價值。53What is Fair Play? Fair Play website, http://www.fairplayinternational.org/what-is-fair-play-, 2019-3-5.該語詞少見于法律領域，偶見于法官的法理闡釋中，如美國首席大法官查爾斯·埃文斯·休斯（Charles Evans Hughes）曾語“行政訴訟必須符合公平比賽的基本要求”54See Morgan v.United States, 304 U.S.1, 58 S.Ct.773, 58 S.Ct.999, 82 L.Ed.1129, 1938.，又如，大法官魯斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）將“公平比賽和實質正義”的表述用于管轄權有關討論中，55See J.McIntyre Mach., Ltd.v.Nicastro, 564 U.S.873, 131 S.Ct.2780, 180 L.Ed.2d 765, 2011.也有文獻將該語詞用于闡述消除種族歧視的平權行動。56See Sofia Adrogue, “When Injustice is the Game, What is Fair Play”, Houston Law Review, Vol.28, Issue.2 (1991), p.397.但事實上，它只是在普遍意義上使用、帶有比喻性質的常用語，而不是一個法律術語，因此與作為法律概念的公平競爭相區別。

（六）公平競技場（level playing field）

近年來，“公平競技場”（level playing field）或“平整競爭場地”（level the playing field）的隱喻越來越多地在國際和國內層面使用。打個比方，在橄欖球運動中，如果比賽場有傾斜度，那么就會有一支球隊獲得不公平的優勢。現實中的比賽場很難完全水平，因此賽隊中場交換場地成為慣例，這樣的規則是為了確保公平競技。在經濟領域，市場主體的國籍、實力、組織形式等條件千差萬別，而公平競技場要求政府為它們提供一個不受外界因素干擾的水平的競爭環境，所有參與者都必須遵守相同的規則。國際層面，一些國際組織和學者已經注意到，全球化進程中總體制度安排的不公平導致了財富和權力分配的高度傾斜，如何平整競技場已成為一項廣泛爭議的主題，并在貿易公平、分配援助、移民和勞工公平、利用投資等方面提出建議。57See Robert Picciotto, Rachel Weaving editors, Impact of Rich Countries’ Policies on Poor Countries: Toward a Level playing Field in Development Cooperation, New Brunswick and London: Transaction Publishers, 2004, Overview p.3; Ethan B.Kapstein, Economic Justice in an Unfair World: Toward a Level Playing Field, Princeton and Oxford: Princeton University Press, 2006, pp.45-174.國內層面，有研究將金融規制中金融公司及金融產品消費者等其他市場參與者、監管機構、政策制定者及學者均認可的價值表述為公平競技場，并認為界定其“周長”的公平概念具有四個要素：首先，所有競爭者必須起點公平；其次，結果很重要；再次，要求公平競技；最后，由市場而非政府挑選出勝利者和失敗者。58See Helen A.Garten, US Financial Regulation and the Level Playing Field, Palgrave, 2001, pp.6-13.公平競技場形象地表達了公平競爭得以實現的形式和最終要達到的目的。

（七）競爭中立或競爭中性（competitive neutrality）

“競爭中立”或“競爭中性”是公平競技場概念在國企和私企公平性問題上的特定化術語。它源起于20世紀70年代以來部分發達國家的國企改革，澳大利亞政府1993年發布《國家競爭 政 策 》（National Competition Policy，Hilmer Report）正式提出了競爭中立框架。對于競爭中立的定義，澳大利亞政府指出“競爭中立要求政府從事商業活動不應僅憑借公共部門所有權而享有超過私營部門競爭者的凈競爭優勢”59Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement, 1996.。英國公平貿易辦公室界定為“國企、私企和第三部門組織應在公平競技場上競爭，任何企業不得僅因其所有權或控制權而在混合市場中獲得競爭優勢”60UK Office of Fair Trading, Competition in Mixed Markets: Ensuring Competitive Neutrality, working paper (OFT1242), July 2010, p.4, p.10.。歐盟和美國同意“競爭中立旨在使國有實體和私營商業企業受相同外部環境的約束，并在特定公平競技場上競爭”61Bureau of European and Eurasian Affairs, Statement of the European Union and the United States on Shared Principles for International Investment, April 10, 2012, U.S.Department of State, https://2009-2017.state.gov/p/eur/rls/or/2012/187618.htm,2019-3-8.。OECD解釋為“競爭中立發生經濟市場中沒有任何實體受限于過度的經濟優勢或劣勢之時”62OECD, Competitive Neutrality: Maintaining a level playing field between public and private business, August 30, 2012, p.15.，認為競爭中立可能受到所有制、機構組織形式或某些經濟主體特定目標的影響，要實現混合市場中國有實體與私有實體間的競爭中立，精簡國有企業的運作形式、核算特定職能的直接成本、獲得商業回報率、將公共服務義務列入預算、稅收中立、監管中立、債務中立與直接補貼、政府采購的中立這八大基石能夠發揮作用。63參見經濟合作與發展組織著：《競爭中立：維持國有企業與私有企業公平競爭的環境》，謝暉譯，經濟科學出版社2015年版，第5-21頁。聯合國貿易和發展會議則將其定義為“與私營部門開展競爭的政府重要商業活動不應該僅因政府所有權和控制權而獲得競爭優勢或劣勢的一種意識”64United Nations Conference on Trade and Development, Competitive Neutrality, https://unctad.org/en/Pages/DITC/CompetitionLaw/ResearchPartnership/Competitive-Neutrality.aspx, 2019-3-8.，認為競爭法可以防止明顯的反競爭行為，但卻無法保證國有企業、其他政府企業和私營企業在公平競技場上開展競爭。與公平競爭相比，競爭中立或競爭中性的應用范圍相對有限，視野聚焦更為集中。

（八）公平競爭（fair competition）

“fair competition”幾乎是20世紀開始才從常用詞發展成術語的，盡管之前也有很多關于市場經濟領域公平問題的討論；并且，該語詞作為特定化術語的發展正在進行之中，而當前尤甚。早期以此為主題開展的專門研究主要發生在競爭法領域，大多聚焦倫理視角，探究公平作為一項道德價值在競爭法中的地位和意義。1907年《公平競爭的正當理由》一文指出，公平競爭被認為是一個基于政策正當性的問題。每個從事商業活動的人表面上都有權使自己的常習不受干擾，干擾交易的行為看似是侵權行為。但如果這種干擾是基于公平競爭這一正當理由作出的，那么就是有效的，反之若是在不公平競爭情況下則不能免于侵權行為的定性。65See Bruce Wyman, “The Justification of Fair Competition”, The Green Bag, Vol.19, Issue 5 (May 1907), p.283.這表達出公平競爭的社會公益性特點，在公平競爭與個人私益的法益權衡中，前者占據上風。1921年發表的《公平競爭的部分問題》一文認為，當每個潛在賣方僅通過提供更好的服務或者條件來尋求成功時，競爭是公平的，反之則是不公平的。公平競爭的基本原則就是“讓最好的人、商品和商業方法贏”。這種觀念為傳統公認的商人之間有約束力的道德守則提供了理由，66See Frank Chapman Sharp, “Some Problems of Fair Competition”, The International Journal of Ethics, Vol.31, No.2 (1921),p.128 , p.141.表達了在道德上的合理性。1933年，作為美國羅斯福新政推出立法之一的《國家工業復興 法 案 》（National Industrial Recovery Act） 規定了公平競爭規則（fair competition code），對該規則的違反構成輕罪，67See National Industrial Recovery Act, Ch.90, 48 Stat.195, Title 1, Sec.3.(a), June 16, 1933.這是公平競爭在立法中的早期體現。1937年，《商業倫理——公平競爭研究》一書從壟斷、勞資關系中的商業倫理出發，論及了公平服務、競爭者公平對待、公平價格的相關問題，呼吁在貿易關系中建立符合道德的公平競爭范式，68See Frank Chapman Sharp, Philip G.Fox, Business Ethics: Studies in Fair Competition, New York: D.Appleton-Century Co., 1937, p.xi.突出了市場競爭中公平競爭的合道德性和重要性。1954年，《公平競爭：反壟斷政策的法律和經濟學》一書從民主角度分析反壟斷法的基本原理和目的時指出，反壟斷法是專為防止議價能力的不公平使用和打擊巨大的壟斷合并而創設的。在一個自由企業社會中，政府規制企業之間、或買賣雙方之間的議價主要是基于兩個廣泛的目的：其一，確保議價過程及結果符合社會的平等或公平價值；其二，維護制衡性競爭體系并協助其發揮作用。69See Joel B.Birlam, Alfred E.Kahn, Fair Competition: the Law and Economics of Antitrust Policy, New York: Cornell University Press, 1954, pp.15-17.強調公平競爭是反壟斷法和政府規制的重要目的。2014年，《反壟斷中的公平》一書指出，在反壟斷中單純重視效率分析是有缺陷的，它與公平和道德息息相關，應兼顧消費者的公平和壟斷者的公平，需要建立基于環境的公平平衡測試以保障各方利益。70See Pinar Akman, “Fairness in Antitrust: Protecting the Strong from the Weak (Book Review)”, European Competition Journal, Vol.11, Issue 1 (May 2015), pp.287-290.認為除了經濟效率以外，公平是反壟斷法追求的另一重要價值。公平競爭語詞愈加頻繁地出現在包括但不限于競爭法的各個領域，例如，有公司法學者也提出公平競爭范式（fair competition paradigm）71公平競爭范式指出，管理團隊之間的公平競爭有助于促進公司資源有效率的分配；影響公司控制領域的法規不應在公司控制權爭奪競爭中給任意一方帶來不公平的優勢。See Michael Bradly, Michael Rosenzweig, “Defensive Stock Repurchases”, Harvard Law Review, Vol.99, No.7 (May 1986), p.1383; Joan Nix, “Fair Competition: An Unambiguous Policy Guide?” Wisconsin Law Review, Vol.1990, Issue 2 (1990), p.502.等。

近年來，在道德考慮之外，關于公平競爭科學性的討論越來越多地在法律和經濟學領域出現。有研究強調運用法治方式和手段保障公平競爭，認為公平競爭法（fair competition acts）的主要目的是提供一個公平競技場，從而使競爭充滿活力的同時更加公平。72See J.Michael Huey, Geoffrey B.Schwartz, Douglas S.Roberts, “Curbing Predatory Practices in Florida’s Petroleum Marketing Industry”, Florida State University Law Review, Vol.13, Issue 3 (Fall 1985), pp.948-955, pp.960-961.有觀點提出從經濟角度衡量公平競爭，認為對公平性的考量需要對成本結構和市場經濟力量進行評估。73See Samuel L.Perkins, Charles F.Phillips, Jr., Geoffrey B.Schwartz, “A Place for Fair Competition Acts in Motor Fuel Marketing”, Northern Kentucky Law Review, Vol.26, Issue 2 (Summer 1999), p.243.也有觀點重視從國家利益的角度考慮公平競爭問題，認為公平競爭立法通常是為了保護公眾健康、安全和福利而制定的，因此，必須理性地或合理地與法定的國家利益相關聯。74See Samuel L.Perkins, Charles F.Phillips, Jr., Geoffrey B.Schwartz, “A Place for Fair Competition Acts in Motor Fuel Marketing”, Northern Kentucky Law Review, Vol.26, Issue 2 (Summer 1999), p.243.此外，一些研究將不正當競爭置于公平競爭的對立面進行討論。75See Anca D Chirita, “Cross-Border Service Payments under EU Fair Competition and SEPA Rules”, European Competition Journal, European Competition Journal, Vol.8, Issue 2 (August 2012), p.403.也有一些國家如牙買加、坦桑尼亞用“公平競爭法”指稱本國的競爭法規。76See Jamaica’s Fair Competition Act of 1993; Tanzania’s the Fair Competition Act of 2003.我國對市場競爭領域“公平競爭”語詞的使用，早期見于20世紀80年代后期對經濟秩序和競爭立法的討論中，77參見易培強：《公平競爭——社會主義商品經濟新秩序的一個主要特征》，載《社會科學輯刊》1988年第6期，第62頁；楊春平、雷涵：《關于我國競爭立法的理論思考》，載《法律科學》1989年第4期，第69頁。并逐漸得到廣泛使用。

（九）語詞選擇的理由

綜上所述，市場經濟領域的公平競爭主題自19世紀以來引起廣泛關注，形成了一系列相關語詞，它們的使用存在較大區別：使用頻率最高的“不正當競爭”在內容上包含于“不公平貿易”，字面意思上相反的“公平貿易”在美國立法史上曾特指RPM，現多見于國際經濟領域，“公平交易”專用于競爭法領域，“公平競技”在法律領域的使用較為隨意，“公平競技場”側重描繪公平競爭的情境和狀態，“競爭中立”強調國企和私企之間的公平性。而從國內外文獻分別對“公平競爭”和“fair competition”的使用來看，該語詞表達更為精準，法律等規范性文件以及學術界對該語詞的內涵與使用也達成了一定共識。在此基礎上，后續相關研究不宜過于分散，而應沉淀集中于“公平競爭”語詞。

同時，這些語詞之間存在密切關聯。從目的上看，它們都或從制度或從理念的角度強調市場競爭領域的公平問題，力求從不同程度將貌似虛無縹緲的“公平”理念落到實處；從歷史來看，曾受美國《公平貿易法》保護的RPM行為，經歷判例驗證和沉淀被認定為不公平貿易行為且不利于公平競爭，語詞淵源上的交叉形成了特定關聯；從未來發展來看，“公平競爭”而作為一項特定化術語，理論系統的形成需要吸收其他語詞對市場競爭領域公平問題的既有思考，它的發展還在進行之中。

四、公平競爭的概念界定

一個世紀以來，公平競爭研究起步并有初步發展，但鮮少文獻對作為法律概念的公平競爭進行明確定義。定義的缺失將導致概念的混淆、適用的混亂，下定義是必不可少的程序。隨著政府與市場關系的動態拉鋸，對公平競爭的要求許有變化，但其本質是永恒的、可以捕捉和描述的。隨著公平競爭理論和實踐的發展，厘定概念的需求日益迫切。

（一）部分既有定義的比較

何為公平競爭？見仁見智，主要見解有：

一曰：競爭法上的公平競爭是指市場上較多的經營者在特定的市場上，以較有利的價格、數量、品質、服務或其他交易條件來爭取交易機會的行為。78王顯勇著：《公平競爭權論》，人民法院出版社2007年版，第90頁。

二曰：公平競爭的基本含義為人類社會不同利益主體之間為了追逐有限的經濟目標而進行的一切符合法律和道德準則的活動的總稱。79彭海斌著：《公平競爭制度選擇》，商務印書館2006年版，第53頁。

三曰：（歐盟的）公平競爭是指在歐盟內部市場不同市場參與主體之間為了追逐有限的經濟目標而進行的公正、公開、衡平的相互對抗；為了確保競爭的公正性、公開性與衡平性，歐盟各成員國公權力機關應當遵循競爭中立原則，避免由公權力濫用或不當使用而導致的歐盟內部市場競爭機制扭曲現象的產生。80翟巍著：《歐盟公平競爭審查制度研究》，中國政法大學出版社2019年版，第5頁。

四曰：公平競爭具有雙重含義：一是服務提供商與消費者之間的公平；二是提供類似服務的競爭者之間的公平。81Giorgio Monti, Susanne Augenhofer, Consumer Choice and Fair Competition on the Digital Single Market in the Areas of Air Transportation and Accommodation, European Parliament Think Tank, October 2018, P.9, http://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=IPOL_STU(2018)626082, 2019--4-1.

五曰：公平競爭涉及一個所有參與者在公平競技場上運營的自由市場。企業的競爭性行為基于價格、質量和客戶服務，而不是建立在如掠奪性定價、打擊競爭對手、濫用壟斷性權力等不公平優勢的基礎之上。82Market Business News, What is Fair Competition? Definition and Examples, MBN, https://marketbusinessnews.com/financial-glossary/fair-competition/, 2019-4-1.

七曰：公平競爭是企業之間開放和平等的競爭。公平競爭說明性的舉例包括公開招標、價格競爭、消費者保護、自由市場、貿易協定、公平行為、公平條款、勞工權利等。84See John Spacey, 14 Examples of Fair Competition, May 8, 2018, Simplicable, https://simplicable.com/new/fair-competition,2019-4-1.

八曰：公平競爭是指考慮到競爭者和公眾利益、不涉及受法律譴責不利于公共利益之行為的合理競爭。85Merriam-Webster, Definition of Fair Competition, Merriam-Webster, https://www.merriam-webster.com/dictionary/fair%20 competition, 2019-4-1.

九曰：公平競爭涉及被任何實體采納的確保商業競爭者公正、公開、公平競爭的手段。為實現該目標，公平競爭立法包含兩大類禁令，其一解決反競爭行為，其二涉及消費者保護。86Laila Hareb Almheiri, Fair Competition: Definition and History, https://www.lailahareb.com/post/fair-competition-definitionhistory, 2019-4-1.

總體來看，上述見解是各從不同角度觀察公平競爭的，主要集中于闡釋競爭者僅基于價格、質量、服務等因素，不受公法指摘行為之影響的自由和開放的競爭。這些都在一定意義上表現出了某些合理性。但是，同時也存在不可忽視的問題：一是使用“公平競技場”等本身含義還不夠明確的概念來定義；二是使用諸如“公平”之類本身含義較為寬泛的語詞重復定義；三是使用特點而非抓住本質進行定義；四是屬加種差定義中屬的外延與種差之間的對應關系并不完全相等；五是視野僅局限于競爭法領域，未用聯系的眼光看待市場經濟中的公平競爭問題。這些問題導致目前對公平競爭概念的界定仍是不夠清晰的。

（二）公平競爭的界定與特征

公平競爭可以界定為：市場競爭中，市場主體之間一切以交易為目的之活動的橫向公正和平等性。政府應通過經濟立法和經濟執法，及時調整和修正不符合競爭政策的宏觀調控行為，加強規制已存在或將出現的限制公平競爭行為，司法機關應加強經濟司法，共同營造符合法定程序和經濟規律的競爭環境，以確保市場競爭健康運行，市場經濟蓬勃發展，市場生態風清氣正。

公平競爭的特征主要體現為以下幾個方面：

第一，公平競爭的語境是市場競爭領域。一方面，非經濟領域的競爭以及經濟領域的非市場競爭不屬于該定義涉及的外延范圍；另一方面，公平競爭是市場競爭活動應當遵循的基本原則，應從經濟法整體的角度而非局限于競爭法視野統籌看待該問題，服務于市場經濟各部分的財稅法、金融法、計劃法等子部門法應協調配合以促進和保障公平競爭。

第二，公平競爭著眼于市場主體競爭時的橫向關系。以法律關系發生對象及關系屬性為標準，可將市場經濟中的法律主體簡化為政府、市場主體、消費者三大類，將法律關系簡化為“三橫兩縱”，“三橫”即同一層級或不同層級政府之間的關系（不同層級政府之間為內部的縱向關系）、市場主體之間的競爭或合作關系、消費者之間的關系。此外，市場主體的交易相對人是比較靈活的概念，在某些情況下如招標投標中可能是政府，在參與市場競爭時是市場主體，一般情況下純粹僅作為合同相對方其利益受法律保護的程度類似于消費者角色；“兩縱”則指政府與市場主體、消費者之間的宏觀調控關系和市場規制關系，以及市場主體和消費者之間的交易關系。而公平競爭重點關注市場主體對交易機會的爭奪，也即“第二橫”中市場主體之間的競爭關系。

隨著我國國民經濟的快速發展，城市人口的急劇增多，城市化的發展進程大大加快，為建筑行業的發展提供了前所未有的發展機會。建筑企業要重視建筑工程施工質量，做好建筑工程的結構設計，以提高自身的市場競爭力，增加建筑企業的經濟效益與社會影響力。結構設計屬于建筑工程極為關鍵的一個環節，嚴重影響建筑工程的整體質量，因此需以結構安全性、穩定性出發進行合理設計，并科學評估建筑工程的結構設計，以保障建筑工程的使用安全性與使用壽命。

第三，公平競爭強調競爭的公正性和平等性。作為廣義的公平概念在市場競爭領域的體現，公平競爭的內涵與公平概念的實質內核保持一致，均是社會道德層面的重要追求。競爭的公正性代表原因上的正確性和合理性，有利于最大程度實現以主體間互利互惠為基礎的正義。競爭的平等性意指主體不應受到人為創設的不平等之影響，應在同樣的制度背景和環境下開展商業活動。平等是相對的，而不是絕對的，競爭平等強調競爭過程的平等，而無法改變主體先天因素和自身能力的差異，也不能干預競爭結果的不平等。但是，出于政治和社會因素的考量，必要時也可通過制度安排適當縮小這些差異，例如，企業法設計了有限責任公司、股份有限公司、合伙企業、個人獨資企業等多種形式供不同實體根據自身條件選擇，不同形式適用不同規則。

第四，政府是營造公平競爭環境的主要責任者。競爭雖發生在市場主體間，但市場主體并不具備維護市場公平競爭的自覺性和能力。普遍的規律是，在理性經濟人營利性的驅使下，憑借自身出色能力或外部有利因素而占據較多市場資源的競爭者傾向于擴大競爭的不公平，從而利用地位優勢爭取更多交易機會、排擠競爭對手，最終達到壟斷狀態。資源傾斜的受益者不會主動讓出福利，受損者無力改變狀況，久而久之強者愈強、弱者恒弱甚至出現市場封鎖現象，承載財富的天平傾斜越加嚴重，最終導致分配不公平的社會問題。這一過程與卡爾·馬克思所言“原始蓄積”以及工業資本家階級產生的始末87參見【德】卡爾·馬克思著：《資本論》（上），郭大力、王亞南譯，譯林出版社2014年版，第755-796頁。并無二致。

第五，為解決這一市場失靈問題，必須也只能由與市場競爭者中任意一方均無利益關聯、只代表社會公共利益、同時也有能力解決問題的中立方即政府來承擔責任者。一方面，正如盧梭指出的那樣，“政府就是在臣民和主權者之間建立的、以便于兩者之間互相交流的中介體，一個負責法律的執行以及維護個人的和社會的自由的中介體”，88【法】讓·雅克·盧梭著：《社會契約論》，徐強譯，中國社會科學出版社2009年版，第92頁。保護社會公共利益，政府責無旁貸。我國憲法第十五條第2款、第3款規定：“國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。”明確了作為廣義政府的國家之經濟職能。另一方面，作為調制主體的政府擁有經濟調制權，具體包括宏觀調控立法權和執法權、市場規制立法權和執法權，與調制受體享有的經濟自由權或市場對策權相比，權義配置具有不均衡性，具體體現為：無論是在宏觀調控還是市場規制領域，對調制主體的賦權總比對調制受體的賦權多，對調制主體的限權總比對調制受體的限權少，且調制主體的賦權大于限權，調制受體的限權大于賦權。89關于調制主體和調制受體的“權義結構”在權義配置、規范分布、對應程度等方面的特殊性，可參見張守文主編：《經濟法學》（第七版），北京大學出版社2018年版，第67頁。在這種法定的權義結構下，政府有足夠的權力對市場經濟整體產生影響。而消費者雖然也是市場主體之外利益獨立的中立方，但在權義配置上更多地處于被保護的地位，不具有相應的規制能力。

同時，由于政府內部還存在同層級不同地方政府、上下級政府的不同生態，官員晉升激勵和政績考核的標準因素，國有企業參與市場競爭的特殊考量等現實利益關聯，政府的中立角色也時常面臨考驗，可能出現調制失控導致的政府失靈問題。此時，經濟法的功能不僅體現在賦予政府調制權力上，還體現在對政府本身調制行為的規范上：政府出臺的涉及市場主體經濟活動的規范性文件和政策措施應當進行公平競爭審查，與政府自身利益相關的調制行為應被納入公平競爭制度框架加以規范。

第六，公平競爭是合法、合理的，其結果是實現整體的經濟和社會的良性運行和協調發展。公平競爭受到憲法和法律的肯定與保護，符合經濟發展規律，能夠保護市場主體平等自由參與競爭，充分發揮競爭機制，激發市場活力，鼓勵銳意創新，推動市場經濟蓬勃發展。競爭公平有利于實現分配公平，尤其是實現初次分配的公平，縮小貧富差距，維護社會穩定。在高質量發展中促進共同富裕，應處理好效率和公平的關系，使任何符合法定準入條件的市場主體都能公平參與競爭，真正積極參與到市場經濟的滾滾浪潮之中。“自由、平等、公正、法治”是社會主義核心價值觀在社會層面的表述，公平競爭是公正、平等價值在競爭領域的體現，在法治的保障下，有利于實現國家經濟層面的風清氣正。

五、結論

“最簡單的法律現象牽涉到最復雜的難題”90【德】魯道夫·馮·耶林著：《法學的概念天堂》，柯偉才、于慶生譯，中國法制出版社2009年版，第19頁。，而法律建構的藝術在于從最簡單的事物中推導出最令人感興趣、最有益的對象，正如公平競爭理論就是從“公平競爭”的語詞和概念啟程的。在我國經濟轉軌背景下，公平競爭問題在改革開放初期并未被充分重視。立足新發展階段，貫徹新發展理念，構建新發展格局，當代中國著力解決公平競爭難題，致力全面完善公平競爭制度，將保障和促進公平競爭視為重要目標，強化競爭政策在經濟政策體系中的基礎性地位。然而，當我們開始滿懷熱情地審視和踐行公平競爭，就不難發現，由于思維慣性的滿足、理所應當的臆斷，公平競爭最本源、最基礎、最根本的一些問題還未闡明，它的真實含義就這樣在習以為常的忽視中埋沒著。

公平競爭并非不證自明的。本文從公平競爭的本體出發，通過回溯既有認識，提煉共識分歧，闡釋具體涵義，厘定相關語詞，歸納定義特征，對作為法律概念的公平競爭進行了基本界定。“公平競爭”由“公平”和“競爭”兩個語詞有機組合得來，從“競爭的公平”層面上看，歸于道德概念的公平不等于絕對的平等，且構成正義精神之重要內涵；從“公平的競爭”層面來看，公平競爭的主要關切集中于市場競爭領域。在內涵上，公平競爭與不正當競爭、不公正貿易、公平貿易、公平交易、公平競技、公平競技場、競爭中立、競爭中性等語詞既具有密切聯系，又存在較大區別。公平競爭是指市場競爭中市場主體之間一切以交易為目的之活動的橫向公正和平等性。為促進公平競爭，政府應通過經濟立法和經濟執法，及時調整和修正不符合競爭政策的宏觀調控行為，加強規制已存在或將出現的限制公平競爭行為；司法機關應加強經濟司法，為經濟發展提供有力司法保障，共同營造符合法定程序和經濟規律的競爭環境，以確保市場競爭健康運行，市場經濟蓬勃發展，市場生態風清氣正。

柏拉圖在《理想國》中描繪了對理想國家之政治框架等所有可能或正面臨問題的構想。關于公平競爭的深思和暢想，某種意義上也是在描繪市場環境的理想之境。以概念法學視角觀之，應試圖無限接近公平競爭的概念本質，運用嚴密的邏輯和表達，確立有利環境下一個組織良好的社會的原則，這是本文的主要追求。公平競爭的理想之境是宏大而深邃的，法律概念的闡明是探境第一步，也是最為首要的。為實現構建公平競爭理論，完善公平競爭制度，貫徹公平競爭法治的長遠目標，后續還須將視野在扎根鄉土的現實與高屋建瓴的理論之間來回穿梭，通過“實踐-理論-實踐”遷躍，實現應然理想與實然現實的協調統一。