基礎、價值與屬性：憲法和民法在法律體系中地位新釋*

郝 鐵 川

學術界關于憲法和民法的關系的研究，過去主要集中于兩者效力、地位的高低問題，共有兩種意見：一種認為憲法效力和地位高于民法，一種認為憲法和民法的效力和地位平起平坐。2018年11月7日，筆者在《法制日報》發表《論憲法為萬法之父、民法為萬法之母》一文，沒有介入憲法和民法地位高低問題的爭論，而是從法制發展史的角度指出，這兩部法律在整個法律體系中起著最為關鍵的作用，提出“憲法為萬法之父，民法為萬法之母”的觀點，意在強調民法是滋潤法律體系的源泉，憲法是規范法律體系的框架。該文刊出后，中國民法界德高望重的江平教授非常重視，在幾次演講中都對其作了推介，不少學者在宣講我國新出臺的民法典時，在論述民法典的重要性時，也引用該文的觀點。但由于拙文發表在報紙上，受篇幅所限，未能展開，職是之故，草成此文，略加展開，以求教于博雅君子。

一、民法是法律體系現代化的理論基礎，憲法是現代性法律體系運行的基礎

這里所說的“現代化”，是指現代化的過程；“現代性”是指現代化的完成和結果。民法為法律體系現代化提供理論支撐，憲法為現代性法律體系運行提供航道。民法的作用主要體現在法律體系的現代化過程之中，憲法的作用主要體現在現代性的法律體系形成之后。

(一)憲法是現代性法律體系運行的基礎

法律體系現代化雖然離不開民法這一基礎性理念和制度，但畢竟所有法律都要經過國家機關的制定或認可，以及解釋、修改、實施等。而國家權力的設置與分工需要憲法來規定，因此，法律體系的運行依賴憲法的運行。

1.憲法通過規定國家主權、立法權、行政權、司法權、公民基本權利與義務等，使法治的立法、執法、司法、守法等要素得以運行

憲法是對一國主權的規定，主權是指一個國家所擁有的獨立自主地處理其內外事務的最高權力。主權對內即國家的統治權，由憲法通過明確規定國家的立法權、行政權、司法權等手段來實現。

因為憲法規定了國家的立法權、立法體制、立法原則等，使法律得以產生、法律體系得以形成；因為憲法規定了國家的行政權，使執法權得以運行，法律初步實現了強制性。在我國，80%的法律是靠行政機關來實施；因為憲法規定了國家的司法權，使法律能夠依靠國家暴力而最終實行；因為憲法規定了公民的基本權利和基本義務，為公民守法奠定了基礎。

2.合憲性審查制度和規范性文件備案審查制度保證了法律體系的一致性

法律體系，是指一個國家的全部現行法律規范，按照一定的原則和要求，根據法律規范所調整的對象和調整方法的不同，劃分為既相互區別又相互聯系的不同的法律部門，從而構成一個內在統一的整體。怎樣保證法律體系內的眾多法律之間不發生相互抵觸、矛盾現象呢？最重要的就是合憲審查制度和備案審查制度。

域外把合憲審查叫作違憲審查。它是指特定的國家機關根據特定的程序或者方式，針對違反憲法的行為或者規范性、非規范性文件進行審查并進行處理的制度。違憲審查包括違憲判定和違憲制裁兩個最基本的環節，它以違憲判定為基本出發點，以違憲裁決為最終歸屬。域外違憲審查體制通常分為四類：一是權力機關審查體制，即立法機關審查機制，代表性國家是英國。二是普通法院審查機制，即司法機關審查機制，是指由普通法院在審理案件的過程中附帶地對適用該案件的法律合憲性進行審查，代表性國家是美國。三是憲法法院審查制，是指設立專門的憲法法院行使違憲審查權的制度，代表性國家是奧地利、德國等。四是憲法委員會審查制，是指設立專門憲法委員會行使違憲審查權的制度，代表性國家是法國。

中國為了保持法律體系的一致性，建立了合憲性審查制度和規范性文件備案審查制度。合憲性審查制度是指有關方面擬出臺的法規規章、司法解釋以及其他規范性文件和重要政策、重大舉措，凡涉及憲法有關規定如何理解、實施和適用問題的，都應當依照有關規定向全國人大常委會書面提出合憲性審查請求。全國人大常委會依據憲法對審議前、審議中的法律文件或具體行為是否符合憲法進行審查，確認其與憲法規定是否不一致、相抵觸或矛盾，并根據憲法作出是否合憲的判斷。當前，全國人大憲法和法律委員會承擔推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監督、配合開展憲法宣傳等工作職責。

規范性文件備案審查是一項具有中國特色、符合中國國情的憲法監督制度。規范性文件是涉及公民、法人和其他組織權利義務，且具有普遍約束力、可以反復適用的文件。對規范性文件實行備案審查，是維護憲法尊嚴、保證國家法制統一的重要制度。全國人大常委會委員長會議制定了《法規、司法解釋備案審查工作辦法》，法制工作委員會作為工作機構，制定了備案審查工作規程和銜接聯動機制若干規定。推進“有件必備”，逐步落實“有備必審”，努力實現“有錯必糾”。黨的十八大到二十大的十年間，累計推動、督促制定機關修改、廢止各類規范性文件2萬余件，切實保護公民合法權益，維護國家法制統一。

3.憲法的制定、修改、解釋帶動著法律體系的產生與更新

一個國家憲法的制定，為該國法律體系的形成打下了基石。如同我國《憲法》序言所說：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”

憲法的修改帶動了法律體系的更新。憲法修改又稱“憲法修正”，是憲法制定者或者是依照憲法的規定享有憲法修改權的國家機關或其他特定的主體，對憲法規范中不符合憲法制定者利益或社會實際需要的內容，根據憲法所規定的特定修改程序加以刪除、增加、變更憲法部分內容的憲法創制活動。憲法修改實質上是憲法變動的一種主要形式。憲法位于一國法律體系的頂端，是其他一切法律制定和實施的根據。憲法修改后，其他法律為了與憲法保持一致，必然會作出相應的變更或廢止。

憲法解釋為其他法律的遵循提供了明確的軌道。憲法解釋與憲法修改同樣為憲法發展的重要方式。由于憲法規范與憲法條文具有模糊性、抽象性、開放性與廣泛性等特點，幾乎所有的憲法條文都需要通過憲法解釋作出明確的界定。憲法解釋對于保證全面、正確地貫徹實施憲法具有重要作用。它可以闡釋憲法精神，補充憲法缺漏，適應社會的發展；保障憲法權威，維護法制統一，判定違憲行為。例如，2011年8月，香港終審法院在審理一起與剛果民主共和國有關的案件時，涉及香港特別行政區是否應適用中央人民政府決定采取的國家豁免規則或政策的問題，香港終審法院依據我國《香港基本法》第一百五十八條第三款的規定，提請全國人大常委會對《香港基本法》的有關條款進行解釋，為此，十一屆全國人大常委會舉行第二十二次會議，經表決，通過了全國人大常委會關于《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第十三條第一款和第十九條的解釋。全國人大常委會的解釋指出，根據香港基本法第十三條第一款關于“中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務”的規定，管理與香港特別行政區有關的外交事務屬于中央人民政府的權力，中央人民政府有權決定在香港特別行政區適用的國家豁免規則或政策。依照香港基本法第十三條第一款和本解釋第一條的規定，中央人民政府有權決定在香港特別行政區適用的國家豁免規則或政策；依照香港基本法第十九條和本解釋第三條的規定，香港特別行政區法院對中央人民政府決定國家豁免規則或政策的行為無管轄權。根據香港基本法第十三條第一款和第十九條的規定，香港特別行政區，包括香港特別行政區法院，有責任適用或實施中央人民政府決定采取的國家豁免規則或政策，不得偏離上述規則或政策，也不得采取與上述規則或政策不同的規則。香港基本法第十九條第三款規定的“國防、外交等國家行為”包括中央人民政府決定國家豁免規則或政策的行為。上述解釋體現了“一國兩制”方針，對于推動《香港基本法》全面正確實施具有重要意義。

(二)民法為法律體系現代化奠定理論和制度基礎

世界法治現代化是從羅馬法的復興開始的。法國著名法學家達維德說，法的其他部門只是從民法出發，較遲和較不完備地發展起來的。民法曾經長期是法學的主要基礎。19世紀至20世紀參與制定公法的法學家們都是通過民法學習而培養出來的。因此他們制定的公法非常自然地是以民法為榜樣，或至少以民法為起點而制定出來的。民法在各類法律中起了基礎學科的作用。法的其他門類皆以民法為模式而改進、發展[1]。

英國法學家梅因指出，從古代法到現代法的演進，就是一個“從身份到契約”的發展過程，即由封建的人身依附關系發展到資本主義的個人契約關系。這表明，法治的現代化的起點是民法，它是生產關系發生巨大變化的集中體現。保障權利是法治現代化的核心理念，梅因對此指出，法律學有“權利”這個觀念，應該歸功于羅馬法[2]。

德國法學家拉德布魯赫指出，從表面上看，憲法(國家法)是所有其他法律的源泉，但從歷史的角度來看，恰恰相反，憲法建立在私法基本概念的基礎之上，私法穩定而長存，憲法、公法則多變而易逝[3]85。公法是日耳曼法的起點，私法是羅馬法的起點，后者影響了前者。只有羅馬私法才教會德國人法學思維，在羅馬私法的土壤上建成了后來所有法律知識、范疇，羅馬私法的所有權概念在法蘭西1789年《人的權利和公民權利宣言》中被稱為一種不可侵犯和神圣的權利[3]91。第三法域的經濟法和勞動法也是從私法基礎上躍升為公法的[3]124。

馬克思、恩格斯指出,羅馬法是商品生產者社會的第一個世界性法律。中世紀后期，工業和商業瓦解了封建生產關系，羅馬法復興了。它成為歐洲一切國家法律體系的基礎，后來的一切立法都不能對它作出任何實質性的修改[4]34,46。例如，古代羅馬的自由民之間產生了私人的平等，在這種平等的基礎上羅馬法發展起來了[4]42。到了近代，資產階級起初是在私法方面,后來逐漸在公法方面實施了個人在法律上的平等權利，從那時起，平等權利至少在口頭上是被承認了[4]45。

法治現代化之所以以民法為起點，是因為以私法為主要內容的羅馬法是調整平等主體之間商品交換關系的第一個世界性法律。而近代市場經濟是古代羅馬簡單商品經濟在更高基礎上的復活，民法也就相應地成為法治現代化的起點和基礎。

1.民法理念為憲法的產生提供理論和制度基礎

第一，羅馬法是英國《大憲章》產生的基石。根據陳鵬飛教授的研究，近代憲法萌芽于英國1215年產生的《大憲章》，而羅馬法是《大憲章》產生的基石[5]。主要表現為：在財產和賦稅方面，《大憲章》從地產、動產、債務、繼承、監護、賦稅等多方面對個人財產進行保護，這些規定與羅馬法的相關內容有諸多相同或相似之處。在宗教、市鎮和市場自由自治規定方面，《大憲章》涉及這些方面的條文有10條，其中有8條留有羅馬法的痕跡。在人身自由及刑事司法制度方面，《大憲章》第38、39、40條的核心是保護人身，這些條款類似于羅馬法，深受羅馬法觀念影響；《大憲章》第17條關于民事訴訟不得向皇座法院提起、但應于指定地點受理的規定，涉及依令狀進行訴訟和巡回審判問題，而令狀制度是羅馬共和國晚期為糾正程式訴訟繁瑣程序采用的一種簡明而有效的程序；《大憲章》第24條關于“君長、監軍保安官、檢驗吏或執行吏不得受理刑事訴訟”的規定，是繼受羅馬帝國后期刑事管轄權逐步縮小到總督和帝國中央做法的結果?？傊洞髴椪隆分杏?0條受到羅馬法的影響，占其條款總數的63%。

第二，近代代議制理念源于羅馬法。首先，議員(人民代表)的產生與羅馬法的委托代理觀念和法人理念密切相關。羅馬法中明確界定了受委托人根據委托人的指示，經管一項或數項事務的委托關系。關于法人觀念，羅馬法學家最早認識到團體具有獨立的法律人格，享有不同于其成員的權利，法人觀念由此出現，因而也使人們考慮到了法人代表的問題。委托代理和法人代表的理念構成議會代表制的基礎。其次，議會表決制的產生與羅馬法“關涉全體之事，須得全體同意”的理念有密切關系。這句話表述的是《優士丁尼法典》中關于共同監護人權利的一項原則，本意是指當數名共同監護人對被監護人享有不可分割的權利時，任何會影響到其他共同監護人權利的監護人行為，都應該得到其他監護人的同意。羅馬法學家對這一原則進行了重新解釋，充分挖掘其中所蘊含的“同意”思想，將這一原則從私法領域擴展到公法領域，廣泛運用到教會和世俗國王的各種管理實踐之中?！瓣P涉全體之事，須得全體同意”原則帶來了表決程序理念，這一程序機制經歷了起初要求全體一致同意，到后來實行少數服從多數的過程。正是以羅馬法復興帶來的法人代理觀念“關涉全體之事，須得全體同意”原則，城市代表才成為議會的固定組成部分，城市代表的出現促成了封建咨議會向議會的轉變[6]。

第三，羅馬法的契約觀念引發社會契約理論的產生，為近代憲法的產生奠定理論基礎。契約是社會個體通過自由訂立協定而為自己或他人創設權利、義務的一種書面協議。羅馬法最早闡明了契約的法學原理。古羅馬法學家蓋尤斯把債劃分為契約與私權兩大類。中世紀阿奎那在此理論的基礎上提出有償契約與無償契約的劃分。到了近代，契約精神從傳統的私法領域發展到公法領域，霍布斯、洛克及盧梭創設了社會契約論。社會契約論包括豐富深刻的憲法思想，是近代憲法的理論基礎。主要表現為以下幾個方面：一是憲法至上的觀念，二是“天賦人權”的思想，三是“主權在民”的理念，四是“有限政府”的憲法理念[7]。

第四，羅馬法中自然法傳播的理性平等觀念，是近代憲法中“法律面前人人平等”原則的來源之一。古羅馬的自然法是羅馬法發展的指導思想，它促成羅馬法對客觀自然規律的尊重。自然法認為，在人類中存在著一種不分種族、性別、財富、智力而適用于所有人的法。這就是說人類的理性是平等的。這種理性平等和基督教“上帝面前人人平等”理念一起成為近代憲法“法律面前人人平等”原則的理論來源。

2.民法為刑法的現代化提供理念和制度基礎

第一，羅馬法確立了以私法思維對待刑事問題的傳統。古代法律都是諸法合體，民刑不分。羅馬法中許多在我們今天看來屬于刑法領域的內容都被吸收到私法范圍，這種以民事手段處理刑事問題的方式，與中華法系慣以刑事手段處理民事糾紛的法律傳統截然不同。一是受“公法”和“私法”劃分的影響，羅馬刑法把犯罪行為分為“公犯”與“私犯”兩種。公犯是指危害羅馬國家利益、由國家明確予以刑罰懲罰的行為，所有羅馬市民均有控告的權利和義務；私犯是指侵犯私人人身、財產或名譽的行為，被看成是債的來源之一，原則上只有被害人才有權起訴。用現代的眼光來看，侵權問題的解決途徑是民事性的，而私犯則跨入了刑法的領域。二是羅馬刑法把“私犯”視為私權自治領域內的事情，主要依靠私人的意愿來解決問題，國家原則上無權強行干預。這種觀念反映了在民主氣氛濃厚、簡單商品經濟發達的羅馬社會，公民之間要求平等、自由、自治的法律和政治意識。三是羅馬刑法在漫長的發展歷程中也逐漸擴大公犯的范圍，并以重刑相遏制，但無論在實定法上還是在法學理論上，羅馬人始終未歸納出犯罪、刑罰和刑事責任的法律定義，未就罪名和刑罰進行系統分類。在整個古代羅馬法制史中，犯罪與刑罰的規定始終散見于大量的單行法律之中，兩者之間對應的隨意性也較大。這大概是因為羅馬人慣于以民法思維和民法方法解決刑法問題，重民法、輕刑法而造成的[8]。

羅馬法先民后刑的傳統，影響了后世民法是刑法前置法、刑法是保障法或二次法觀念的產生。2020年9月1日，陳興良教授在接受《人民檢察》記者的訪談中指出，民法典是刑法的前置法，刑法對民法有從屬性。民法典的規定對于刑法中的定罪活動具有一定程度的制約性。在通常情況下，先制定前置法，然后再將違反前置法的行為規定為犯罪。在處理刑民交叉案件時，不僅應當依據刑法規定及理論，而且應當參考民法規定及理論，刑法與民法具有對應性。因此，刑法要謙抑，民法要擴張。王利明教授在《中國大學教學》2019年第11期發表的《民法要擴張,刑法要謙抑》一文中指出：在現代社會，對于相關的法律糾紛，如果能夠通過民法解決，而且能夠有效，則應當盡可能通過民事責任的方式解決，而無須動用刑罰。只有在民法的方法無法很好解決相關糾紛，而且相關行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法。所以，民法應當擴張，而刑法則應當謙抑。這樣才能更好地保護公民的各種合法權益，尤其是公民的人身權和財產權，并確保將以刑法為代表的公權力限制在合理的范圍之內，同時有效地發揮刑法應有的懲治和預防犯罪、維持社會秩序的功能[9]。

第二，羅馬私法中的契約觀念對罪刑法定、罪責刑相適應等原則的產生具有一定的影響。社會契約論源于民法的契約理念。17、18世紀在古羅馬自然法基礎上形成的古典自然法學派的代表人物，如荷蘭的格勞修斯和斯賓諾莎、英國的霍布斯和洛克、德國的普芬多夫、法國的盧梭等，他們用社會契約論解釋國家的起源，提出為了更好地實現自然法規定的自然權利，人們才聯合起來訂立契約、成立國家，將立法權、刑罰權委托給國家，以增進個人的幸福，對違反者只能按照規定處以刑罰。這些思想為罪刑法定原則提供了理論基礎。

罪責刑相適應原則也被稱為罪刑等價主義或者罪刑相均衡原則，是現代刑法的另一重要原則。大多數學者認為，古希臘的哲學家亞里士多德最早論述罪責刑相適應思想。后來，羅馬“自然法之父”西塞羅在《法律篇》中闡述了罪責刑相適應思想，認為對于違反任何法律的懲罰，應與犯法行為相結合。到了17、18世紀，古典自然法學派的創始人格老修斯提出“懲罰之苦等于行為之惡”；霍布斯提出，懲罰的本質在于使人服從法律；孟德斯鳩說，懲罰應按罪之大小來決定懲罰之輕重；貝卡利亞在《犯罪與刑罰》一書中系統論述了罪責刑相適應的思想；1789年法國的《人權和公民權宣言》規定了罪責刑相適應原則，并為1810年《法國刑法典》所釆納。

3.民法為行政法的產生、發展提供理念和制度基礎

楊登峰教授認為，民法是行政法的基礎，這主要表現在三個方面：一是民法的制度原理在很大程度上影響著行政法的制度原理。如行政行為效力理論在很大程度上受到民法的影響，行政法上的撤銷制度、無效制度、變更制度、轉換制度、補正制度以及追認制度等，實際上都是以民法為制度淵源發展而來。二是民法的概念影響到行政法的概念。如行政行為概念本身即受到民事法律行為概念的影響。三是民法的基本原則影響了行政法的基本原則。如誠信原則、平等原則等，雖然不能說完全與民法中的相關原則相同，但明顯地受到民法基本原則的影響[10]。

在許多領域，民法可以說是行政法的前置法。例如，我國《民法典》規定，對于高空拋物行為由公安等機關負責調查；動產抵押、婚姻登記、建筑物住宅的續期、政府協助設立業主大會和選舉業主委員會、個人信息保護等方面，行政機關承擔了大量行政職責和義務，需要制定或者修改相關行政法律法規予以回應。民法典強調保護產權、優化營商環境，但缺乏較為具體細致的規定，需要通過行政法來具體安排。個人信息保護屬于民法范疇，但當對個人信息權利的侵犯嚴重到一定程度時，就構成了對公共秩序的違反，需要行政權力介入并加以防范，即進行個人信息保護的執法或司法，追究相關人員的行政或刑事責任。

4.民法為訴訟法的產生、發展提供理念和制度基礎

第一，羅馬法為現代刑事訴訟法的核心原則——無罪推定提供了理論基礎。在羅馬法中有以下的記載：“要讓所有被告明白他們是不會被定罪的，除非有正當的證人或確鑿的文書或環境證據，能毫無疑問及比白天更清晰地證明他們的罪”，“有疑，為被告人之利益。”作為一個完整的法律思想和概念的“無罪推定”原則，由18世紀古典自然法學派代表人物之一的意大利刑法學家貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中提出：“在法庭判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護?！薄叭绻缸镄袨闆]有得到證實，那就不應該折磨無罪的人?！薄盁o罪推定”原則后來被寫入國際法文獻之中，并被大多數國家所接受。

第二，民法為民事訴訟法提供了理論基礎。現代民事訴訟法有兩大原則，一是處分原則，二是辯論原則。前者即當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利；后者是指當事人在訴訟中所提出的事實經過辯論才可以作為法院判決的依據。上述理念和制度源于羅馬法。羅馬法將法分為公法和私法，與此對應，訴訟被分為公訴和私訴兩種，私訴是根據個人的申訴對有關個人的案件進行審查。在訴訟中，案件的提出由當事人決定，雙方當事人有權挑選裁判人，訴訟依照雙方的合意進行，當事人可以任意處分自己的實體權利和訴訟權利，“不告不理”和“不干涉”是羅馬法的兩項重要原則，這表明當事人處分和辯論制度已經初步形成。

第三，民法為行政訴訟法的產生提供了一定的理論基礎。一是行政訴訟法的宗旨，主要是控制行政權的濫用，要求行政權合法、合理地運行，以保障社會個體的權利，這是受了民法權利本位精神的影響。二是受民法平等理念的影響，為了平衡行政主體與行政管理相對人的不平等關系，行政訴訟中被告(行政管理機關)負舉證責任。

總之，民法是法律體系現代化的理論基礎，憲法是現代性法律體系運行的基礎。民法是法律帝國大廈的基礎，憲法是法律帝國大廈的頂峰。

二、憲法主要價值在于維護社會秩序，民法主要價值在于維護社會個體自由

人類社會首先要有秩序，其次要有自由。一個健康的社會必定是一個秩序和自由統一的社會。如同毛澤東同志所說的那樣：“我們希望的社會局面是這樣的：既有集中又有民主，既有紀律又有自由，既有統一意志，又有個人心情舒暢、生動活潑?！盵11]從法治的角度來看，憲法是要維護穩定的社會秩序，民法是要保持令社會有活力的自由。

(一)憲法通過防范公權力濫用而保持正常的國家秩序

經過多年的研究，人們已經在如下三個問題上取得共識：權力天生具有自腐性；絕對的權力導致絕對腐??；權力總想逃避監督。所以，習近平同志說，權力不論大小，只要不受制約和監督，都可能被濫用[12]。因此，維持正常的社會秩序，首先要防止公權力的越軌行為。大致說來，憲法主要通過以下三種方式制約公權力，防止公權力濫用。

1.以權力制約權力

以權力制約權力主要有三種模式。一是美國式的立法、行政、司法三權鼎立。美國把國家權力分為獨立、平等的立法權、行政權、司法權三部分。國會有彈劾總統的權力，有批準法官任職的權力；總統對國會制定的法律或決定有否決的權力，有提名法官的權力；法院對總統所做的行為有宣布其違憲的權力，對國會制訂的法律有司法審查的權力。二是英國式的兩權分立(即議行合一、司法獨立)。行政首腦一般由議會中獲得多數席位的政黨領袖擔任，通?？杉嫒巫h員(但有些國家規定不得兼任)，如果議會投票對其不信任，行政首腦必須去職。三是中國式的人民代表大會制度下的一府一委兩院制。人民代表大會是權力機關，一府是政府行政機關，一委是監察委員會，兩院是人民法院和人民檢察院。它們之間的制約關系是：一府一委兩院由人大選舉產生、對人大負責、受人大監督；一府一委兩院之間相互配合、相互制約。

2.以權利制約公權力

德國基本法上的基本權利同時有“主觀權利”和“客觀規范”兩重含義?？陀^規范即客觀價值秩序，表示基本權利是一種規范或者價值，各國家機關在履行職權時必須遵守和貫徹其對基本權利的保障義務，這樣才能保障基本的法治秩序。憲法規定了公民的基本權利，國家機關減損這些權利需要得到人民的同意，如果侵犯了這些權利，公民可以提起憲法訴訟。憲法訴訟是公民認為憲法賦予的基本權利受到國家機構及其公職人員侵害時，該公民向憲法訴訟受理者提起訴訟以求得最終救濟，憲法訴訟受理者依據憲法受理案件并作出判決或裁定的制度。

憲法訴訟目前主要有三種模式：一是以美國為代表的普通法院模式，二是以德國為代表的憲法法院模式，三是以法國為代表的憲法委員會。前兩者都受理公民憲法訴訟，而法國的憲法委員會不受理私人提起的訴訟，只受理憲法規定的申請人(一般都為官方人士)提請的審查。在我國，根據《立法法》第99條第2款的規定，社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，皆可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議。

3.以社會權力制約公權力

單個的公民制約公權力，顯得勢單力薄，因此20世紀以后，出現了民間組織(亦稱非政府組織、第三部門、志愿組織、社團等)對公權力制約的制度。這些民間組織魚龍混雜，作用難以一概而論，但其中有的能夠監督公權力依法辦事。例如，據中國新聞網2008年7月17日報道，總部位于西雅圖的“一個美國”人權組織和西雅圖大學法學院的“國際人權診所”聯合公布一份長達42頁的調查報告，公開披露和嚴厲批評美國移民和海關執法局運作的塔克馬拘留監獄虐待移民的行徑[13]。

同時來自民間的無政府主義意識也是破壞社會秩序的因素，因此，憲法還需要通過規定公民的基本義務，防止無政府主義，保障社會正常的秩序憲法。在公民的基本義務中，最重要的義務就是公民必須對國家做到政治忠誠。公民對國家負有一定的政治忠誠，這在各國都是慣例。例如，加入美國國籍時必須宣誓，誓詞的核心意思是強調“我將真誠地效忠美國”，這也是政治學所要闡釋的一個基本原理：公民對國家的必要的忠誠。不單是美國，其他實行成文憲法的歐洲國家，也大都在憲法上明確規定了這一點。大致說來，公民對國家的忠誠義務主要有四個方面：一是保衛國家，服兵役；二是忠實遵守國家憲法；三是依法納稅；四是維護國家統一和民族團結[14]。

總之，憲法通過采取制約公權力運行和規定公民基本義務的辦法，防止公權力濫用，防止無政府主義，從而維護社會的正常秩序。

(二)民法通過保障社會個體(自然人和法人)的各種權利，保持社會的自由創造活力

在筆者看來，權利的主要有三大作用：一是規定人格權平等，使人有尊嚴體面地活著。二是給人以自由。權利的實質是選擇，選擇的實質是自由。三是保障人的利益。正是由于權利具有這些功能，它才能夠成為社會活力的源泉。

1.人格平等是自由的前提條件

民法是以民事主體間的人格平等為前提，以實現民事主體在民事活動中人格平等為宗旨的法律。因此，當事人人格平等是民法的根本原則，民法其他各原則均派生于平等原則。平等原則在民法諸原則中居于基礎性、決定性地位[15]。兩百多年來，民法的財產所有權神圣、契約自由、意思自治、過錯責任等原則都被改進、限制，只有人格權神圣從未受到質疑和改變。意志是人格的核心內容，人格是意志的存在資格。人格權平等就是人的意志是平等的。人的意志若受奴役，人格就沒有了。因此，人格平等是人們能夠享受自由的前提。沒有人格平等，就不會有真正的自由，人就無法獨立、有尊嚴地活著。

2.私法自治和意思自治體現了“法不禁止皆自由”的精神

私法自治和意思自治都是民法的重要理念和基本原則。私法自治是針對整個私法領域的法律關系而言的，在構建民事法律關系過程中，私法自治起著指導性的作用，私法自治也可以翻譯為“私的自治”。意思自治是指社會個體可以根據自己的意志自愿地去創設自己的權利義務，強調的是社會個體意思自主、自我管理、自我負責。但不論是私法自治，還是意思自治，它們的前提條件是我國《民法典》第八條所規定的民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。這即學界經常所言的“法不禁止皆自由”，自由是做法律不禁止的事情。

3.權利本位決定了民法以維護社會個體的權利和自由為主要職責

權利本位指在國家權力與公民權利的關系中，公民權利是決定性的；在法律權利與法律義務之間，權利是決定性的、起主導作用的。民法是最能體現權利本位的法律。

第一，民法典是私權保障的宣言書。王利明教授在《民法典開啟權利保護的新時代》一文中對此解釋了兩點：一是民法典以民事權利的保障為核心，圍繞著民事權利的確認、保護而展開。民法典總則編構建了民事權利體系，并為各分編的展開奠定了基礎。民法典的分則以權利為主線展開，以總則編所規定的物權、合同債權、人格權、婚姻家庭中的權利、繼承權的確認和保護為內容，分別形成了物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編，并以侵權責任編對權利的救濟為民法典的結尾，充分尊重社會個體自治的空間，為社會個體從事民事活動、創造社會財富保駕護航。二是民法典提供了完整、多樣、便捷的權利保護方式。從為恢復權利人對其權益圓滿支配狀態的物權請求權、人格權請求權，到保障債權得以實現的繼續履行請求權與違約損害賠償請求權；從針對人格權侵害的賠禮道歉、恢復名譽，到適用廣泛的侵權損害賠償請求權；從補償性的損害賠償，到特殊情形下的懲罰性賠償，民法典為所有民事權利的保護提供了救濟渠道[16]。

第二，公法不能剝奪自然人的所有民事權利，民法始終維護未被公法剝奪的剩余民事權利。罪犯總有未被判決剝奪的剩余權利，對這些未被法院依法判決剝奪的剩余權利，人們也理應尊重和保障。例如一些曾經擔任一定領導職務的專家，在任期間出版過一些學術著作，但其后來或因涉嫌違紀違法而被調查、逮捕，或經人民法院生效判決定罪處刑，那么對其在此之前出版的學術著作應當依據我國《憲法》第三十五條、《刑法》第五十四條第二款等規定，作如下處理：一是在人民法院依法判決生效之前的監委調查留置，公安偵查和逮捕、起訴，法院判決尚未生效等期間，犯罪嫌疑人已經出版的著作不得下架停止銷售、銷毀，因為此時犯罪嫌疑人的學術著作出版權未被法律剝奪，需要給予尊重；二是經過人民法院依法判決并生效，罪犯的政治權利被剝奪，那么依據法不溯及既往原則，判決生效之前罪犯出版的學術著作仍然不得下架停止銷售；三是人民法院的生效判決如果沒有剝奪罪犯的政治權利，那么罪犯在服刑期間仍然可以出版學術著作；如果人民法院依法判決生效的剝奪罪犯的政治權利的期限已經終結，那么罪犯就可以恢復出版學術著作的權利。

第三，根據我國《民法典》第一百七十九條規定，承擔民事責任的方式主要有：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產；恢復原狀；修理、重作、更換；繼續履行；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復名譽；賠禮道歉。其中最常用的民事責任形式是停止侵權和賠償損失。我國《刑法》規定的刑事責任形式，主刑是：管制；拘役；有期徒刑；無期徒刑；死刑。附加刑是：罰金；剝奪政治權利；沒收財產。對犯罪的外國人，也可以獨立或者附加適用驅除出境。把民事責任和刑事責任作一對比，即可發現前者重在補償，后者重在懲罰。民事責任的形式，最常采用的是停止侵權和賠償損失兩種方式，民法權利本位精神于此可見一斑。

4.我國《民法典》中國家和社會之間的四種關系

我國《民法典》頒布的重要意義，就是劃分了國家和社會的界限，規定了如何處理國家和社會交往關系的原則及規則。初步考察我國民法典中國家與社會的關系，大略分為如下四類[17]：

第一，非禁莫管。只要法律沒有禁止社會個體(自然人和法人)去做的事情，國家就不要去干預。換句話說，民事法律行為不違反法律的強制性規定，不違背公序良俗，原則上即有效?！睹穹ǖ洹?尤其是合同編)有大量任意性規定，任由當事人決定是否采用，特別能體現民法的這一精神?！胺墙堋斌w現了國家尊重社會的相對獨立性，這是很有必要的。因為人類最終要走到沒有階級、沒有國家的共產主義社會，歷史發展的趨勢是：國家的作用由大變小、直至消亡，社會的地位由小到大，直至完全自治。民法典就是給人類一個社會舞臺，讓人們學會處理糾紛，依照規則生活，不斷增強自治能力。

第二，非請莫入。社會個體的事情或社會個體之間的糾紛，一般由社會個體自己解決。除非得到社會個體的請求，國家不要去干預社會個體的事情?！胺钦埬搿斌w現了私法優先(即社會具有優先解決自己內部糾紛的權力)精神，體現了國家和社會既分工、又合作的關系。

第三，有請必入。如果社會個體向國家請求幫助，國家不能置之不理，無所作為。“有請必入”體現了國家權力來源于社會個體權利讓渡的契約精神，體現了國家要為納稅人服務的精神。如果“有請”不應，不僅國家失信，還會導致社會的無序、甚或崩潰。

第四，特殊情況下不請也入。在一些特定情況下，即便社會個體沒有向國家求助，國家機關也必須主動去解決社會個體所存在的問題。

總之，《民法典》的重要意義之一，就是劃分國家和社會之間的界限和交往，國家的事歸國家，社會的事歸社會，有分工、有合作。之所以如此，就是因為，以憲法為代表的公法的職責偏重維護社會基本秩序，而以民法為代表的私法偏重維護社會個體的自由，創造社會的活力。

三、憲法較多地體現法律的階級性，民法相對較多地體現法律的社會性

馬克思主義認為國家職能分為兩個方面：一是政治統治職能。政治統治職能體現為統治階級利用軍隊、警察、監獄等暴力工具維持統治秩序，利用政治權力調節統治階級的內部矛盾，鼓勵階級之間的合作，緩解階級斗爭的尖銳性。二是社會管理職能。像興修水利、防止災害，對特定困難群體進行社會救濟、發展教育、掃除文盲，等等，不同社會形態的國家政府都要進行這些工作。因此，馬克思實事求是地指出，即使在“專制國家中”，政府也要處理由一切社會的性質產生的各種公共事務。政治統治都是以履行某種社會職能為基礎，而且政治統治只有在它履行了這種社會職能時才能統治下去。

就總體而言，憲法、民法及所有的法律都具有階級性，但由于國家職能有政治統治和社會管理兩種，所以，憲法承擔的政治統治職能多一些，階級性就多一些，而民法體現全體社會成員的共同利益和意志多一些，社會性就多一些。

(一)憲法較多地體現統治階級的意志

世界上的一切政治斗爭，都是為了奪取政權和鞏固政權。從歷史來看，社會產生在前，國家產生在后，原始社會是靠習慣統治的，國家是原來社會所沒有的，是戰勝了被統治階級的統治階級建立的，因此，它必然把有效防止被統治階級的反抗、維護階級統治秩序放在首位。這樣一來，憲法的統治階級意志色彩就很強烈。

1.憲法是階級斗爭的結果

通過總結資產階級憲法的情況，馬克思指出憲法主要是記錄已經存在的階級斗爭的事實[18]408。列寧認為，蘇俄憲法是在革命斗爭時期產生的，它是世界上第一部宣布國家政權是勞動者的政權、剝奪剝削者的權利的憲法，是戰勝資本的保證[19]。毛澤東同志指出：“世界上歷來的憲政，不論是英國、法國、美國，或者是蘇聯，都是在革命成功有了民主事實之后，頒布一個根本大法，去承認它，這就是憲法。”[20]733毛澤東同志還說過：“階級斗爭，一些階級勝利了，一些階級消滅了，這就是幾千年的文明史。拿這個觀點解釋歷史的就叫歷史唯物論。”[21]1487憲法就是對階級斗爭結果的記載，所以我國《憲法》序言回顧、總結了我國革命、建設和改革開放的奮斗歷程及其經驗之后，指出：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果?！?/p>

2.憲法規定了社會各階級在國家中的地位及其相互關系

馬克思主義憲法學認為，國體決定政體。馬克思、恩格斯在《共產黨宣言》中分析代議制的原理時說：“現代的國家政權不過是管理整個資產階級的共同事務的委員會罷了?！盵18]274這一論斷有兩層含義：一是認為標榜自由民主的資產階級國家本質上是資產階級專政的國家，二是按委員會形式組成的代議制共和國是資產階級國家的政權組織形式。馬克思、恩格斯在這里闡明的是國體與政體相統一、國體決定政體的觀點，是馬克思主義憲法學的一條基本原理[22]。

1940年，毛澤東在《新民主主義論》中指出，國體是指社會各階級在國家中的地位。資產階級總是隱瞞這種階級地位，而用“國民”的名詞達到其一階級專政的實際。這種隱瞞，對于革命的人民，毫無利益，應該為之清楚地指明[20]637。1957年2月，毛澤東同志在《關于正確處理人民內部矛盾的問題》中指出，我們的國家是工人階級領導的以工農聯盟為基礎的人民民主專政的國家。這個專政是干什么的呢？專政的第一個作用，就是壓迫國家內部的反動階級、反動派和反抗社會主義革命的剝削者，壓迫那些對于社會主義建設的破壞者，就是為了解決國內敵我之間的矛盾。例如逮捕某些反革命分子并且將他們判罪，在一個時期內不給地主階級分子和官僚資產階級分子以選舉權，不給他們發表言論的自由權利，都屬于專政的范圍。為了維護社會秩序和廣大人民的利益，對于那些盜竊犯、詐騙犯、殺人放火犯、流氓集團和各種嚴重破壞社會秩序的壞分子，也必須實行專政。專政的第二個作用，就是防御國家外部敵人的顛覆活動和可能的侵略。在這種情況出現的時候，專政就擔負著對外解決敵我之間的矛盾的任務[23]。

3.憲法反映了階級力量的對比關系

馬克思在《1848年至1850年的法蘭西階級斗爭》一文中指出，憲法通常是在這樣的社會條件下產生的：一是社會變革的過程已經達到了均勢，二是新的階級關系已趨于穩定[18]426。列寧對憲法提出了一個著名論斷：什么是憲法？憲法就是寫著人民權利的紙，保證這些權利實現的因素是什么呢？那就是人民中那些意識到并且善于爭取這些權利的各階級的力量[24]。憲法能否得到實施，取決于維護憲法的政治力量的大小。1949年3月，毛澤東在《在中國共產黨第七屆中央委員會第二次全體會議上的報告》中指出，無產階級領導的以工農聯盟為基礎的人民民主專政，工人階級、全體農民階級和廣大的革命知識分子是這個專政的領導力量和基礎力量。同時還要盡可能多地去團結能夠同我們合作的城市小資產階級和民族資產階級的代表人物，它們的知識分子和政治派別，以便在革命時期使反革命勢力陷于孤立，徹底地打倒國內的反革命勢力和帝國主義勢力[21]1374-1375。正因為憲法的階級性較強，學界公認，以憲法為代表的公法體現的是命令服從關系[3]86。

(二)民法相對較多地體現社會經濟生活習慣

國家和社會是兩個不同的區域，社會習慣是社會自我管理最便宜、效果較好的方式，只有在社會無法處理的事情，才會交給國家處理。在法律體系中，民法采用的社會習慣是最多的。

1.民法主要是社會習慣演變的結果

恩格斯在《論住宅問題》中指出，在社會發展的某個很早的階段，產生了這樣一種需要：把每天重復著的產品生產、分配和交換用一個規則約束起來，借以使個人服從生產和交換的共同條件。這個規則首先表現為習慣，不久便成了法律。隨著法律的產生，就必然產生以維護法律為職責的國家。隨著社會的進一步發展，法律進一步發展為或多或少廣泛的立法[4]79-80。恩格斯這里所說的法律的起源情況，學界都認為是民法的起源，相對于憲法強烈的階級性而言，民法起源于社會習慣，社會性較強。

2.社會習慣是民法的淵源之一

社會習慣、公序良俗是民法的淵源之一。《瑞士民法典》第一條規定：凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法；無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判；在前款的情況下，法官應參酌公認的學理和實務慣例。我國《民法典》第十條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”根據這些規范，處理民事糾紛首先應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，因此，制定法是第一位的民事法源，習慣法是制定法之后的第二位法源，以補充制定法的局限和不足。根據這一規范，我國的司法機關在處理民事糾紛、解決民事爭端時，可以適用習慣法。正是因為習慣是民法的淵源，民事審判不存在“無法可依”的情況，所以，法國《民法典》第四條才會規定，法官不得借口法律無規定、規定不明確或者不完備而拒絕審判，否則將會因拒絕審判而遭起訴。

各國民法典除了規定習慣的法律淵源地位之外，還把“公序良俗”作為基本原則。我國《民法典》第十條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！钡谝话傥迨龡l規定：“違背公序良俗的民事法律行為無效?！惫蛄妓纂`屬于傳統文化中的“民間法”和“習慣法”范疇。

3.民法主要規范商品生產和交換活動

恩格斯在《路德維?！べM爾巴哈和德國古典哲學的終結》中指出，民法本質上只是確認單個人之間的現存的、在一定情況下是正常的經濟關系。民法準則只是以法的形式表現了社會的經濟生活條件，有時表現得好，有時表現得壞[4]201,204。列寧指出，馬克思屢次說明，商品生產者的關系是法治國家公民權利平等和自由契約等原則的基礎[4]230。這里所言的經濟關系，主要是指商品生產和商品交換。民法直接導源于商品生產和商品交換，商品生產和商品交換決定了私法體系的構建[25]。佟柔先生指出，商品關系的本質屬性要求獨立的人格權、財產自由權、簽訂合同的自由權[26]。因此，與憲法相比，民法主要體現平等主體間的人身財產關系，反映商品經濟關系。

結 語

綜上所述，在法律體系中，憲法是根本大法，民法是基礎法；在法治現代化過程中，民法是法律體系現代化的理論基礎；憲法是現代性法律體系運行的基礎；在社會秩序和自由中，憲法主要的價值在于維護社會秩序，民法主要的價值在于維護社會個體的自由；在法律的階級性和社會性方面，憲法較多地體現法的階級性，民法較多地體現社會經濟生活習慣。因此，民法是法律大廈的基礎，憲法是法律大廈的框架。

就此意義而言，我們提出“憲法為萬法之父，民法為萬法之母”，以強調這兩部法律在法律體系中的重要性。闡釋“憲法為萬法之父，民法為萬法之母”，一方面是為了更好地把握國家和社會的聯系與區別。憲法主要是國家運行的規則，是人民頒給國家的營業執照；民法主要是社會運行的規則，是人民達成、國家批準的社會公約。另一方面，是為了更好地把握“有為政府”和“有效市場”的結合問題，憲法是人民給予政府有為的授權書，民法是人民關于市場怎樣有效的社會公約。