結合新《著作權法》談短視頻版權保護與合理使用

田 雨

（貴州師范大學法學院,貴州 貴陽 550000）

經(jīng)濟快速發(fā)展的當下，人們工作和生活間隙，存在著一些碎片化的時間，短視頻作為一種全新的視頻樣態(tài)，具有時間短、節(jié)奏快、內容豐富等特點，逐漸成為大眾喜聞樂見的娛樂消遣方式，越來越多的個人創(chuàng)作者借勢于短視頻平臺的簡易性操作模式，成為自媒體人，進行短視頻的創(chuàng)作。根據(jù)中國電視劇制作產(chǎn)業(yè)協(xié)會2019年發(fā)布的《中國電視劇（網(wǎng)絡劇）產(chǎn)業(yè)調查報告》，2019年中國短視頻用戶使用時長首次超過長視頻。同時，該報告還指出，在用戶規(guī)模上，短視頻也以32%的同比增速達到了目前8.21億的月活躍用戶數(shù)，長視頻月活躍用戶數(shù)則為9.64億的規(guī)模①。無論是用戶使用時長還是用戶規(guī)模，短視頻逐漸呈現(xiàn)出與長視頻相互比肩的態(tài)勢。短視頻蓬勃發(fā)展的同時，也使得著作權人的權利保護陷入困境，如應當如何界定用戶所創(chuàng)作的短視頻是否屬于《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）所闡述的“作品”的范圍以及大量二次創(chuàng)作的短視頻的呈現(xiàn)是否屬于“合理使用”的范疇，面對短視頻行業(yè)隨意剪輯、肆意傳播的侵權亂象，新修訂的《著作權法》給出了合理的保護路徑。

1 作品及作品的合理使用

1.1 作品

無論是普通人還是文學家、藝術家，要想讓其他人了解自己內心的思想感情，都需要通過一定的形式進行表達，使內心真意得以外化，為人所知。在日常生活中，人們經(jīng)常將自己創(chuàng)作的成果稱為“作品”，但實際上，著作權法意義上的“作品”，與人們日常的認知存在一些差異。關于“作品”的概念，2020年新出臺的《著作權法》②第三條③對其作出了規(guī)定，對于這個定義，可以從以下四個方面進行理解：首先，作品應當出現(xiàn)在特定的領域（僅限于文學、藝術和科學）。領域的限定，就將其他領域內即使是獨創(chuàng)的成果，也排除在了著作權法所保護的范圍外。其次，作品的實質落腳點為智力成果，而這種智力成果的行為主體應為人類。從歷史緣起層面講，作為著作權制度雛形的《安娜女王法》的設立初衷是為了防止他人的擅自印刷給著作權人帶來經(jīng)濟利益的損失[1]。從立法目的層面講，著作權法的設立，本身是在一定程度的保護下鼓勵創(chuàng)作者積極創(chuàng)作作品，豐富藝術生活，而只有人，才能作為被鼓勵的對象。由此，新修法結合《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《著作權法實施條例》）的實踐經(jīng)驗，將作品落回智力成果，是符合歷史淵源和立法目的的，即作品承載著作者的思想感情，其行為主體只能限定于人類。再次，作品必須是一種可以外顯化的表達，能夠為外人所知曉，法條中采用了“以一定形式表現(xiàn)”的表述。這一點的設立，主要是為了將單純的內心意思表示排除在著作權法的保護范疇外，防止著作權法的濫用。最后一點，也是區(qū)分一項成果是否能被稱為“作品”最重要的一點，即獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性的因素構成可作拆字解釋，就“獨”字而言，要求作品必須是獨自創(chuàng)作、源自本人的，這主要是為了排除抄襲等侵犯著作權的行為；而“創(chuàng)”字則主要體現(xiàn)出作者的自由選擇和考量。著作權法圍繞作品展開，關于作品的范圍，美國、日本等國家通常采用“概括＋列舉”的模式將其規(guī)定在法律條文內，我國原《著作權法》則采取“列舉＋兜底條款”的方式對作品的范圍進行限制，而新修訂的《著作權法》采用“概括＋列舉”的方式，以抽象和具體相結合的方式[2]對作品進行了規(guī)定。同時，該條款摒棄了以“其他作品”為表述形式的兜底條款，修改其表述為“符合作品特征的其他智力成果”。法律條文的變化，實則賦予了法院更大的自由裁量權，是法官面對科技的變化，能夠結合作品的定義認定新興作品類型的權力，打破了以往作品類型固定化的法定格局，使得法律條文的限制能夠更好地與社會生活的變化進行融合、接洽。

1.2 合理使用

著作權法的設立是平衡各方利益的產(chǎn)物，其一方面要給予作品以保護，從而持續(xù)激勵創(chuàng)作人保持長久的創(chuàng)作熱情，另一方面，也不能將這種權利無限擴大，進而妨礙到作品的傳播欣賞。著作權法的永恒困境是決定著作權人專有權的止境和公眾獲取作品自由的起點[3]。因此，《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）、《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》以及《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》允許各國在保護著作權時做出一些限制和例外性規(guī)定[4]。《美國版權法》第107條將既不需要經(jīng)過版權人許可，也不需要向其支付報酬的使用作品的行為稱為“合理使用”（fair use）[4]，但其在該條款并未對“合理使用”的具體情形作出規(guī)定，而是規(guī)定了四個要素，即使用目的、作品性質、使用數(shù)量和產(chǎn)生的影響，作為法官自由裁量的參考標準。美國的這種立法模式被稱為“要素主義”，這一點也符合美國作為判例法國家的立法慣例，但這種模式給予了法官較大的自由，裁量彈性較大，在實踐過程中缺乏穩(wěn)定性。歐洲國家關于“合理使用”的立法，則是盡可能全面地列舉各種情形并對具體情形作出盡可能細致的規(guī)范，這種立法模式明確具體，方便法官作出判決，但同時也造成了法條的僵化，不利于順應時代的變化。我國《著作權法》在規(guī)定“合理使用”問題時，在立法范式上參照大陸法系，采用“規(guī)則主義”，通過詳盡列舉的方式來明確哪些情形下作品可以被納入自由使用的范圍。

2 短視頻版權保護與合理使用的困境

2.1 版權保護的困境

短視頻短小精悍，相較于傳統(tǒng)視頻媒介，更能滿足人們人際交往和充分利用碎片化時間的需求。各大平臺看準時機，紛紛推出以用戶上傳視頻內容為主的UGC模式，因其創(chuàng)作門檻低、體驗性高，使得短視頻數(shù)量持續(xù)激增，同時也造成了短視頻行業(yè)版權侵權亂象。面對頻發(fā)的版權問題，認定短視頻的屬性以及短視頻的可版權性成為阻止侵權亂象、維護版權利益的前提。

關于短視頻的屬性，在原《著作權法》的框架下，學者更多地將其歸入類電作品或錄像制品，對于這兩者，雖然著作權法都提出了保護措施，但保護程度差異明顯④，厘清兩者的判定標準，才能更好地進行版權保護。同時短視頻因其時長較短，在版權維護的實踐中，被告經(jīng)常以此為托詞，認為短視頻不應被著作權法所保護。其實不然，短視頻雖然時長較短，表現(xiàn)的內容有限，但與傳統(tǒng)視頻媒介相比，同樣具有語言、聲音、文字、畫面等要素，不能僅以時長的長短確定其是否受版權保護。當然，短視頻歸屬于哪種屬性，應當主要根據(jù)其獨創(chuàng)性的程度進行判斷。如果短視頻在制作的過程中，能夠體現(xiàn)相當程度的作者的精妙構思、剪輯技術，是創(chuàng)作者自由選擇的結果，就應當被歸入類電產(chǎn)品，受到程度相當?shù)谋Ｗo。但如果視頻的內容僅是記錄生活中的現(xiàn)象、套用平臺的特效、純粹的“額頭流汗”，就不能被認定為具有獨創(chuàng)性，因此也只能以錄像制品的規(guī)格進行保護。在原有的制度框架內，依據(jù)短視頻制作過程的創(chuàng)新程度，對其進行了分類保護，但無論是將其歸入類電作品還是錄像作品，似乎都不能恰如其分。“類電作品”在原《著作權法》中的完整表述為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，從條文的表述中可以明確得知，該類作品要求的創(chuàng)作方法以“攝制”為標準，而現(xiàn)在行業(yè)內興起的短視頻，主要依托的設備為手機等電子產(chǎn)品，似乎與“攝制”一詞并不能完全接洽，由此將短視頻歸入類電作品就存在些許牽強。對于錄像作品而言，原《著作權法》將不屬于電影作品或類電作品的其他有伴音或無伴音的畫面組成都歸入到此分類中，因而，為了在原有法律制度框架下區(qū)分短視頻的原創(chuàng)性程度，而將原創(chuàng)性不足的短視頻劃入到此類，但實則在此分類項下仍存在不屬于錄像作品的短視頻，由此在短視頻的定性層面就產(chǎn)生了爭議。

2.2 著作權合理使用的困境

著作權法中規(guī)定合理使用制度，原本是為了適當限縮著作權人的權利，以平衡大眾的利益。互聯(lián)網(wǎng)技術的快速發(fā)展以及新視頻樣態(tài)的出現(xiàn)，不可避免地使合理使用制度受到了一定程度的沖擊。短視頻在制作和傳播的過程中，也出現(xiàn)了很多二次創(chuàng)作的視頻，它們基于原創(chuàng)作品獨特的創(chuàng)意、良好的模式，不斷跟風、模仿，對原創(chuàng)的“熱度”造成不小的影響，如果不能對這種行為加以限制，就會打擊原創(chuàng)者構思創(chuàng)作的積極性。更有甚者，對影視作品進行連續(xù)多次的片段截取，將其中的精彩片段進行發(fā)布，對原有影視作品的播放量、影視平臺的收益、電影的票房造成不小的影響。同時，在視頻剪輯的過程中，很多短視頻為增加視頻效果而添加了背景音樂，對于音樂作品的版權也造成了一定的侵害。面對這些創(chuàng)作過程中的亂象，對其性質如何合理界定？應當視為合理使用還是認定為侵權行為？二者的界限何在？標準何在？互聯(lián)網(wǎng)中，侵權成本降低、維權成本升高的環(huán)境下，如何保護著作權人的合法利益？這些都是短視頻快速發(fā)展過程中應當及時化解的難題。而《著作權法》作為著作權保護的“庇護神”，應當順應時代的發(fā)展，及時針對合理使用和侵權行為之間的界限作出明示。

3 新《著作權法》的立法導向

我國《著作權法》自1990年頒布以來，共進行了三次修訂：基于融入世貿體系、完成入市任務，于2001年進行了第一次修訂[5]；根據(jù)世貿組織專家針對我國《著作權法》第四條不符合《伯爾尼公約》及《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》所做出的裁定，于2010年進行了第二次修訂[6]；2020年修訂頒布的新《著作權法》，是該法的第三次修訂。前兩次的修訂，都是一種被動性的制度審查，因而未能將我國在經(jīng)濟全球化大潮中的訴求充分反映出來，而第三次修訂，是基于著作權法的發(fā)展趨勢和版權生態(tài)環(huán)境的轉變而作出的法律原則和規(guī)則的自我完善。

3.1 《著作權法》的目標導向

任何一次法律條文的修訂，都離不開經(jīng)濟、科技、文化因素的介入和考量，《著作權法》的第三次修訂同樣基于這三個因素展開。改革開放以來，我國經(jīng)濟全球化程度的不斷提高，國際地位的不斷上升，使我國在《著作權法》方面不再像以往一樣受到國際社會的多方面限制。在著作權的發(fā)展道路上，中國作為世界重要的經(jīng)濟力量，也應參與其中，為著作權法的建設提供中國方案。互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，使得作品本身的形式、作品的傳播速度和傳播方式都與以往相比有了較大的改變。作品的創(chuàng)作、修改、搬運、剪輯不再受到傳統(tǒng)行業(yè)技術的限制，作品的傳播也不再受限于有形載體的媒介方式。互聯(lián)網(wǎng)的開放性、技術門檻的降低與著作權的專屬性不可避免地產(chǎn)生了沖突與矛盾。面對短視頻這類新興業(yè)態(tài)，著作權法應當跟上科技進步的步伐，為新業(yè)態(tài)的屬性界定和保護模式制定新的方案。同時，近年來，我國致力于文化強國建設，《著作權法》作為文化創(chuàng)新的保護傘，順應時代變化，提出新的治理模式和治理方案，才能更好地保護創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，為優(yōu)秀文化的培育提供制度的發(fā)展空間，為文化強國的建設奠定堅實的制度基礎。

3.2 《著作權法》的內容導向

網(wǎng)絡技術推動了著作權制度從“印刷版權”到“電子版權”再到“網(wǎng)絡版權”的轉變[7]，著作權承載載體的持續(xù)變革，也使得法律的滯后性逐漸顯現(xiàn)。基于2010年修訂而成的原《著作權法》，對于短視頻這種新的視頻樣態(tài)，司法審判過程中仍將其以類電作品或錄像制品進行認定。但仔細斟酌，不難發(fā)現(xiàn)短視頻的制作方法與電影、電視劇的傳統(tǒng)制作方法不甚相同，無論是錄制的方式還是錄制的介質，都有了很大的改變，因此根據(jù)原《著作權法》第三條的列舉內容，短視頻無法完全恰當?shù)貧w入現(xiàn)有的任何一種作品形式，這對于短視頻的版權保護顯然不利。于是，新《著作權法》第三條第（六）項將原有的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為“視聽作品”，以此來將短視頻這樣的新型業(yè)態(tài)納入著作權法的保護范圍內，同時做到與國際公約接軌。另外，關于作品范疇的法律規(guī)定，新修訂的《著作權法》在采納《著作權法實施條例》中關于作品定義的基礎上，作出了適當?shù)恼{整，由原有的“列舉式+兜底條款”的模式，改為“概括式+列舉式”的模式。這一做法主要借鑒美、日等國家的做法，通過將概括性的定義提高到法律層面，以此來應對新形勢、涵蓋新事物，保持法律框架的持久穩(wěn)定。同時這一改變，使得原有規(guī)定中關于影視作品攝制方法的限制被去除，擴大了著作權在相關領域的保護范圍，適應自媒體時代的要求，更有利于短視頻行業(yè)著作權的保護。而針對短視頻行業(yè)“合理使用”難以界定的問題，新修訂的《著作權法》在第二十二條中也進行了相應調整，將原有的“侵權”標準向“權利妨礙”的標準下移，使得短視頻創(chuàng)作者“合理使用”的空間大大縮水，隨之而來的侵權風險也在進一步擴大。與《伯爾尼公約》在對“合理使用”進行界定時設置的“三步檢驗法”相類似，兩相對比可以發(fā)現(xiàn)，對于“合理使用”的限制由抽象籠統(tǒng)變得細致具體，更有利于法官在具體案件中作出準確裁定。

4 新《著作權法》對短視頻版權保護的路徑指引

科技的更新迭代使得視頻的創(chuàng)作不再局限于專業(yè)的機構和團隊，越來越多的個人體會到了視頻創(chuàng)作的樂趣。基于短視頻創(chuàng)作主體個人化的轉變趨向以及創(chuàng)作頻率的加快，法律如果要求個體創(chuàng)作者的每一次創(chuàng)作都取得影視公司的許可，似乎并不符合效率和實際的需求[8]。而單純地站在短視頻創(chuàng)作者創(chuàng)作便利性的立場上考慮問題，就不可避免地會對著作權人的心血和成果進行“踐踏”。短視頻的發(fā)展有其獨有的特點，其中基于原作品進行混剪的二次創(chuàng)作短視頻，是無法脫離原作品的土壤而單獨存在。考慮到作品本身所具有的文化性和傳承性等特點，新作品的產(chǎn)生不可能完全脫離原作品而單獨存在，但也不可因短視頻發(fā)展的獨有特點而放棄對于著作權人作品的保護。針對如何平衡藝術創(chuàng)作與版權保護，新修訂的《著作權法》提供了可循路徑。

4.1 授權許可模式的優(yōu)化

集體管理組織設立的初衷是代表著作權人進行權利的維護⑤或進行報酬的收取⑥。其以組織的形式為使用者與著作權人提供溝通的平臺，破除使用者難獲授權而著作權人難以享受作品經(jīng)濟利益的困境。我國現(xiàn)存包括音著協(xié)、影著協(xié)等在內的五家著作權集體管理組織⑦。原《著作權法》第八條分兩款進行規(guī)定：第一款規(guī)定了著作權集體管理組織有權在授權范圍內代替著作權人主張權利；第二款對該組織進行了定性，但對于其相應的權利義務并未作出明確規(guī)定，而指明由國務院另行規(guī)定。新修訂的《著作權法》第八條分四款進行闡述：第一款明確了著作權集體管理組織的性質是非營利法人；新增第二款和第三款對之前法律條款中“另行規(guī)定”的部分進行了明確闡述，對集體管理組織的權利義務予以了明確，其指出，著作權集體管理組織有權與使用者協(xié)商作品的使用費，負有將所得收益轉付于著作權人并就相關錢款的使用情況向社會公布的義務。該項權利義務的明確，使得短視頻的創(chuàng)作者能夠破除授權難的困境，而著作權人也可以通過“一攬子”授權的方式，解決收益難、維權難的困境。因作品而產(chǎn)生關聯(lián)的雙方可以通過集體管理組織提供的平臺進行繳費的查詢和收益實際分配的可視化。當然，法律制度的變更是為了將新興產(chǎn)物納入著作權保護的范疇內，但制度的落地仍需要其他配套條件的快速完善。首先，現(xiàn)有的集體管理組織屈指可數(shù)，面對短視頻的興起，要建立全新的影視作品著作權管理組織或是將其納入原有的中國電影著作權管理協(xié)會有待抉擇。其次，要想實現(xiàn)繳費與收益的便捷化、可視化，還有賴于相關媒介平臺的搭建和技術的支撐。制度的完善與出臺只是著作權保護的基礎與前提，讓制度落到實處，體現(xiàn)出其應有的價值才是《著作權法》做出修改與完善的終極目標。

4.2 懲罰性賠償制度的引入

長久以來，著作權領域存在著維權難的問題，一方面在于維權過程所耗費的時間成本和經(jīng)濟成本高，另一方面在于所獲賠償數(shù)額低。在消耗大且收益低，勝訴率難以保證以及舉證艱難的情形下，大部分被侵權方放棄了對于權利的維護。新修訂的《著作權法》力圖從收益層面破除原有的維權困境。首先，在賠償?shù)臄?shù)額方面，新修訂的《著作權法》將賠償數(shù)額上限從50萬元提高至500萬元，賠償上限額的十倍制提高，大大增加了侵權人的違法成本和風險程度，加大了對于故意侵犯著作權行為的打擊力度。其次，在賠償類型上，新修訂的《著作權法》加入了懲罰性賠償。誠然，知識產(chǎn)權侵權賠償堅持“以補償救濟為原則，以懲罰性賠償為補充”[9]，但對于故意侵權的行為人，單純以著作權人的損失或使用人的收益為標準進行賠償數(shù)額的確定，大大降低了侵權人侵權行為所致的風險，不能有效遏制該類不法行為的泛濫。此次引入“一倍以上五倍以下”的懲罰性賠償舉措，不僅做到了與《中華人民共和國民法典》知識產(chǎn)權懲罰性賠償條款的一脈相承，也與《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國專利法》等法律文件中的相關條文做了一致性的匹配。最后，新修訂的《著作權法》亮點性地對處罰的最低限額也作出了規(guī)定。《著作權法》第五十四條第二款稱“判決給予五百元以上五百萬元以下的賠償”，為著作權侵權賠償設定下限額，能夠有效激發(fā)著作權人維權的積極性，也為使用人實施侵權行為增加了新的收益與風險的對比考量。

5 結語

短視頻這種新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)，使著作權的保護迎來了新的困境，面對全新的挑戰(zhàn)，法律與時俱進，及時出臺了新的《著作權法》對其加以保護和約束。新修法中，“類電作品”向“視聽作品”的轉變，蘊含著立法者對于視頻全新制作方式的關注，“其他智力成果”的兜底，以概括式的方式賦予了法官依據(jù)作品的定義據(jù)實認定新類型作品的權力，維護了法律的長久與穩(wěn)定。而針對短視頻行業(yè)的侵權亂象，新修訂的《著作權法》通過細化集體管理組織的權利義務、設定最高最低賠償限額的方式，來進一步約束短視頻市場侵權行為的出現(xiàn)。法律是平衡的藝術，著作權的保護在張弛有度的同時，有賴于更多力量的參與與維護。作為傳播媒介的短視頻平臺，在賺取眼球、贏得利益的同時，也應當肩負起維護版權的責任。短視頻平臺，首先要做到前序階段的審核與后續(xù)階段的追責相結合，對于用戶在平臺上發(fā)布的短視頻，堅持“先授權后傳播”的原則，在為公眾所知悉前先進行授權審核，能夠從發(fā)展之初就避免侵犯著作權行為的發(fā)生。考慮到短視頻平臺事前審核的能力可能不足，應當充分利用“避風港原則”，對于已經(jīng)上傳的侵權視頻，進行及時的監(jiān)管刪除，最大限度地保護作品對應的著作權。其次，要堅持自律與他律相結合。由于各類短視頻平臺的用戶數(shù)量眾多，平臺單方面進行監(jiān)管的壓力較大，可能無法做到實時監(jiān)督，因此可以建立內容監(jiān)管小組，以大眾監(jiān)督促使監(jiān)管完善，充分利用公眾參與監(jiān)管的主動性，對平臺發(fā)布的內容進行監(jiān)督，雙管齊下，營造并健全良性的版權生態(tài)。

注釋：

①李玉素:《報告指今年中國短視頻用戶使用時長首次超過長視頻》，2019年12月11日發(fā)布，http://www.chinanews.com/cj/2019/12-11/9030385.shtml，最后訪問日期：2020年5月13日。

②2020年11月11日，十三屆全國人大常委會第二十三次會議表決通過關于修改著作權法的決定，本法自2021年6月1日實施。

③《中華人民共和國著作權法》第三條：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。”

④在保護期限上，對于類電作品，存在署名權、修改權、保護作品完整權在內的三項權利不受時間限制，對于錄像作品，所有權利的保護期限均為50年；在權利保護類型上，類電作品保護17項權利，而錄像作品只保護復制、發(fā)行等在內的5項權利。

⑤2009年7月，中國電影著作權協(xié)會在更名的同時，其性質也由維權組織轉變?yōu)橹鳈喙芾斫M織。資料來源：http://cfca-c.org/，最后訪問日期：2021年12月23日。

⑥1992年成立的中國音樂著作權協(xié)會就負責音樂作品版權的報酬收取。

⑦目前國內的著作權集體管理組織有中國音樂著作權協(xié)會、中國音像著作權集體管理協(xié)會、中國文字著作權協(xié)會、中國攝影著作權協(xié)會、中國電影著作權協(xié)會。