代持股協議下實際投資人權利保護探討

田 葉

（云南民族大學法學院,云南 昆明 650500）

代持股協議是商業領域常見的一種操作，是由實際的投資人委托他人用他人的名義代替自己出資，代持人（顯名股東）不出資，由實際出資人出資，登記于市場監管部門中，股東的名稱顯示的是代持人（顯名股東）的名稱，代持人代替實際出資人履行股東權利義務，實際出資人隱身在背后指揮或者控制代持人實現對公司的管理。然而，當顯名股東的債權人申請法院執行顯名股東名下的股權時，隱名股東提出案外人對執行標的的異議，能否得到支持，存在不同的觀點。筆者認為，基于“商事外觀主義原則”，債權人對登記于顯名股東名下的股權有合理的預期和信賴，應當保護善意債權人，除非有相反證據除外。

1 代持股協議概述

1.1 代持股協議概念

代持股協議，是指在有限責任公司中，實際出資人（隱名股東）與名義出資人（顯名股東）約定由隱名股東出資并享有投資收益，名義股東作為公司股東，簽訂的投資協議。名義出資人，也稱顯名股東，是指登記于股東名冊和公司登記機關的文件中，但事實上并沒有真實向公司出資，并且也不會向公司出資的人。從形式上而言，名義股東是公司的股東，享有股東權利，承擔股東義務。實際出資人，也稱隱名股東，是向公司履行實際的出資義務，但是其姓名或名稱并未記載于公司股東名冊及公司登記機關的登記文件中的人。實際出資人沒有股東身份，沒有直接的股東權利或義務。

1.2 代持股協議的特點

1.2.1 隱蔽性

代持股協議與出資協議最大的區別在于出資協議的隱蔽性，在代持股協議之下，實際出資人與顯名股東簽署代持協議，建立的是合同關系，合同對雙方當事人具有法律約束力，且在一般情況下，該協議不對公司其他股東和董事、經理等管理層披露；在代持股協議之下，實際出資人“出資”，顯名股東“出名”，公司將顯名股東的信息記載于股東名冊后，其身份即成為公司股東。此時股東與公司建立的是投資關系，股東享有股東權利承擔股東責任。

1.2.2 合法性

代持股協議存在的前提是合法行為，實際出資人與名義出資人簽訂的代持股協議應當具備《民法典》143條有效民事法律行為的全部構成要件：當事人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；未違反法律、行政法規的強制性規定，未違背公序良俗。在司法實踐活動中，當事人往往出于各種目的選擇代持股方式進行投資活動，其中，不乏會涉及違反法律、行政法規的強制性規定的情形。如，公務員與顯名股東簽訂代持股協議，商定由公務員享有實際的投資收益，該協議因為違反《公務員法》的相關規定而導致代持股協議無效。

1.2.3 依協議確定權利義務

代持股協議屬于諾成性合同（《民法典》中實踐性合同只有：保管合同、定金合同、自然人之間的借款合同、質押合同），實際出資人與名義出資人之間并無法定權利義務。因此，對于雙方當事人之間權利義務的確定完全依照代持股協議的內容，這些權利義務涉及：投資收益歸屬、股東資格的取得、出資不足的責任承擔、股權處分、公司經營風險承擔等。

1.3 代持股協議出現的成因

1.3.1 規避限制

（1）規避特殊身份限制。根據我國相關法律規定，有些人基于身份的特殊性，是不允許從事商業活動的，這其中有些人為了規避國家法律對某些行業的限制，便找尋他人代持股權。

（2）規避復雜程序，提高工商登記及股東會開會效率。某些企業的股東常年在外地，甚至在海外，這部分股東不便前往公司登記機關辦理各種登記手續，或者無法參加開股東會會議行使表決權。因此，為了提高公司的工作效率，這部分實際出資人就會讓名義投資人代持股權。

（3）規避股東人數限制。根據我國《公司法》（修訂草案）第37條第一款和第93條第一款的規定，有限責任公司股東人數不能超過50人，非上市股份有限公司的股東人數不能超過200人，部分企業，實際的股東人數超出了上述限額，他們便用股權代持的方式，使得公司人數符合法律的要求。

（4）規避持股比例限制。有些特殊行業（如保險）法律對單一股東的持股比例是有上限的，這些企業為了規避持股比例上限，便讓名義出資人代持部分股權。

（5）規避同業競爭與競業禁止。部分企業的股東或董、監、高，欲在企業之外構建或保留一些相關的業務，但又受同業競爭或競業行為禁止的限制，便與某一投資者簽訂代持股協議，代自己持股。

（6）規避關聯關系。部分企業，旗下有很多相關聯的公司，為了低調隱秘，或者為了合規，便找他人代持股權，目的是把關聯關系非關聯化。

1.3.2 股權激勵、預留股權

股權激勵的執行方式有多種，股權代持便是其中之一，精英階層對企業的意義重大，某些企業的高級管理人員希望留住這些人才，所以出現了股權激勵。但是，股權激勵是一門大學問，目前并沒有普適的模板和標準，一切都要根據企業的具體情況而定；部分高級管理人員會在企業設立時，預留出一定量的股權，用作后續的股權激勵或其他用途，這些股權在釋放之前，會將股權登記于高管名下，由高管代持。

1.4 實際出資人享有的權利以及面臨的風險挑戰

根據《公司法》的相關規定，有限責任公司中，出資人認繳出資，公司成立并記載于股東名冊后其身份即成為股東，依據股東名冊的記載行使股東權利[1]。代持股協議下，名義投資人記載于股東名冊中，其依據股東名冊行使權利，故某一投資人僅享有代持股協議約定的合同權利，而協議可約定的事項并未作出明確的規定，實際投資人的多項權利都不能完整的實現。

1.4.1 實際出資人享有的權利

（1）合同項下享有的權利，根據我國《民法典》的規定，有效民事法律行為對當事人具有法律約束力，代持股協議屬于雙方民事法律行為，該協議對實際出資人和名義出資人具有法律約束力。而投資所得的收益，約束的是代持股協議的法律關系，名義股東應當履行代持股協議將自公司分取的紅利轉為投資收益交給實際出資人。若實際出資人與名義出資人因投資權益的歸屬發生爭議時，保護實際出資人享有的實際收益權。

（2）根據《民法典》關于合同相對性的規定，有限責任公司中，代持股協議的內容或隱名投資人與名義股東之間的約定對公司不產生法律約束力，只有當隱名股東“顯名化”時，才能對公司享有權利。故當實際投資人不能認定為公司股東時，其對公司一般不能享有權利，代持股協議的約定也不能制約公司。那么，非隱名股東身份的實際投資人對公司享有哪些權利呢？第一、知情權，根據《公司法》的相關規定，有限責任公司股東有權查閱財務會計賬簿、有權查閱和復制非核心資料。股東的法定知情權具有股東固有權利的屬性，公司不得以公司章程、股東之間的協議等理由實質性剝奪股東依據《公司法》享有的查閱或復制權，但是股東行使知情權不得泄露公司商業秘密，否則，應當承擔損害賠償責任；第二、利潤分配請求權，非隱名股東身份的實際投資人享有利潤分配請求權，這是其對公司出資行為相對應的權利。根據《公司法》關于利潤分配的規定，公司章程對利潤分配有約定，按照約定比例分配，公司章程沒有約定的，有限責任公司按照實繳的出資比例①分配利潤；第三、新股的優先認購權，根據《公司法》的相關規定，有限責任公司享有優先認購權，各股東按照實繳出資比例認購新股，全體股東另有規定的除外；第四、司法強制解散請求權，股東享有司法強制解散請求權，當公司經營管理發生嚴重困難繼續存續會使股東權益受到重大損失且通過其他途徑無法解決時，持有公司全部股東所持表決權10%以上的股東有權提起解散公司的訴訟；第五、異議股東股權回購請求權，對股東會的特定決議事項投反對票的股東，可以請求公司按照合理價格回購其股權，決議作出之日起60天內，股東與公司進行協商回購，協商不成的，決議作出之日起90天內起訴。

1.4.2 實際出資人面臨的風險挑戰

第一，發生糾紛時，代持股協議被認定無效的風險。實際出資人與名義出資人對代持股協議發生爭議時，如無《民法典》規定的合同無效的情形，原則上人民法院應當認定該合同有效。但是，雙方當事人在簽訂代持股協議時，并未訂立書面合同且不能證明代持股協議真實有效，或者違反強制性規定時，法院會認定代持股協議無效。協議無效會導致實際出資人的合同目的落空，喪失代持股權的實際收益，損害實際出資人的合法權益。

第二，名義投資人處分股權的風險。根據《公司法司法解釋三》第25條規定，名義股東將登記于名下的股權轉讓、質押或者其他方式處分，該處分行為是有權處分。原因在于名義投資人就是公司的股東，因此名義投資人處分其名下的股權定性為“有權處分”。若受讓方符合善意取得條件，則受讓方取得相應的股權或相應權利。

第三，名義投資人的債權人申請法院強制執行股權的風險。在代持股協議下，對于顯名投資人的債權人申請法院執行股東名下的股權時，實際出資人提出案外人對執行標的的異議，司法實踐中一般不予支持，實際出資人只能基于代持股協議的相對性要求名義出資人承擔違約責任。

2 當前代持股執行涉及的法律問題分析

2.1 案情簡介

2.1.1 案件基本情況②

老鷹山煤焦公司（名義投資人）擁有鐘山涼都村鎮銀行股份有限公司6.667%的股權，其中代持1.666 7%的股權，該1.666 7%股權的實際出資人為趙敏、尚桂蘭，債務人老鷹山煤焦公司與債權人縣聯社存在合法有效的債權債務關系，債務人到期不能清償債務，法院判決債務人老鷹山煤焦公司償還債權人縣聯社借款本金2 320萬元及利息230.286 891萬元。該判決生效后，縣聯社向法院申請強制執行。在法院執行被執行人老鷹山煤焦公司在涼都村鎮銀行持有的6.667%股權及應得收益的過程中，實際出資人趙敏、尚桂蘭認為該股權中的1.666%為老鷹山煤焦公司代二人持股，實際出資人為趙敏、尚桂蘭，遂向一審法院提出案外人執行異議申請被駁回后，趙敏、尚桂蘭對執行異議裁定不服，認為與原生效判決無關，故向執行法院提起了執行異議之訴。

2.1.2 案件爭議焦點

第一，趙敏、尚桂蘭主張執行異議的理由是否成立？第二，趙敏、尚桂蘭與老鷹山煤焦公司簽訂的《股權代持協議書》是否有效？第三，一審法院是否應解除查封（凍結）老鷹山煤焦公司在涼都村鎮銀行持有的6.667%的股權及應得收益？第四，趙敏、尚桂蘭是否享有排除強制執行的民事權利？

2.1.3 案件處理意見

趙敏、尚桂蘭（實際出資人）與老鷹山煤焦公司（名義投資人）之間簽訂的《股權代持協議書》未違反相關的法律、法規，且為雙方當事人的真實意思表示，故合法有效。但其股權代持協議僅具有內部效力，對于外部第三人而言，股權登記具有公信力，隱名股東對外不具有公示股東的法律地位，不得以內部股權代持協議有效為由對抗外部債權人對顯名股東的正當權利。法院認為，《公司法》第32條第三款所稱的第三人，并不限制于顯名股東存在股權交易關系的債權人。根據商事外觀主義原則，有關公示體現出來的權利外觀，導致第三人對該權利外觀產生信賴，即使真實狀況與第三人的信賴不符，只要第三人的信賴合理，第三人的民事法律行為效力即應受到法律的優先保護。因此，本案中老鷹山煤焦公司因其未能清償到期債務而成為被執行人時，縣聯社作為債權人依據工商登記中記載的股權歸屬，有權向人民法院申請對該股權強制執行，趙敏、尚桂蘭主張執行異議的理由不足以排除強制執行。

2.2 代持股協議效力認定問題

本案中，當事人趙敏、尚桂蘭（實際出資人）與老鷹山煤焦公司（名義投資人）簽訂的代持股協議符合《民法典》143條有效民事法律行為的全部構成要件，實際出資人身份上未規避法律強制性規定，且無《民法典》規定的合同無效的情形，故雙方簽訂的代持股協議合法有效。

2.3 債權人申請法院執行股權時，實際出資人救濟路徑探討

在司法實踐中，名義投資人（顯名股東）的債權人申請法院執行股東名下的股權時，實際出資人存在以下兩種救濟路徑：路徑一，從民事訴訟法角度分析：根據《民事訴訟法》227條規定，法院裁定中止執行或者裁定駁回后，隱名股東可以通過另行起訴的方式維護自身合法權益，以此來確定該筆股權歸屬于顯名股東還是歸實際投資人；路徑二，從公司法角度分析：當案外人對執行標的提出異議后，法院應當是支持還是駁回？涉及實體權利義務的交代問題，針對這一問題，目前我國法律并沒有明確的態度，說明存在爭議。司法實踐中，存在支持和不支持兩種觀點：①支持理由：隱名股東如果有足夠證據能夠證明代持股協議真實有效且已經履行完畢，隱名股東系目標公司的真實投資人（權利人），不能當然的排除隱名股東的權利，可能會存在債權人與顯名股東之間并無真實的債權債務關系，法院需要對“善意”債權人進行實質性審查，部分基層法院存在此支持觀點的案例；②不支持理由：基于對第三人的保護，根據“商事外觀主義”原則的規定，債權人申請執行名義股東名下的股權的依據是市場監管部門的登記，按照登記，債權人作為相對人有合理的信賴和預期，相信股權屬于名義股東的責任財產，有權申請法院執行名義股東名下的股權。此時，隱名股東提出案外人異議的依據是代持股協議，而債權人申請法院執行的依據是商事登記。故不能以一份代持股協議去對抗商事登記，若支持協議對抗登記，債權人則會有合理理由懷疑該代持協議實際不存在，是債務人（顯名股東）為了規避責任找隱名股東臨時簽訂的代持股協議，該協議的真實性、簽訂的時間無法證明，該漏洞將無法避免。故債權人的合理預期和信賴應當得到保護，法院不應支持實際投資人提出的異議。

2.4 實際出資人能否排除法院對名義投資人的強制執行

根據《民事訴訟法司法解釋》第311條規定，如果案外人不能夠舉證證明，則法院就能對該標的進行強制執行。如果案外人能夠舉證證明，則法院就不能對標的進行強制執行。若法院判決執行該股權，可能會損害實際出資人的合法權益，顯名股東可能擅自對股權進行處分，在實際的投資收益、資產分配等方面背離實際出資人簽訂代持股協議的本意，實施損害隱名股東合法權益的行為。根據《民事訴訟法司法解釋》第312條的規定，在此種情況下，若法院判決不執行該執行標的時，可能會損害名義投資人債權人的合法權益。可見，代持股協議下，會引發隱名股東與顯名股東、顯名股東與債權人、顯名股東與公司之間的利益沖突，代持股協議執行制度面臨嚴峻的考驗。

3 當前股權代持制度存在的不足

通過對趙敏、尚桂蘭與老鷹山煤焦公司股權代持這一案例的分析，筆者認為，在代持股協議下，債權人申請法院執行顯名股東名下的股權時，為了維護交易安全、降低交易成本、防止出現同案不同判的情形，應當側重于保護債權人的信賴利益，應當適當保護債權人的合法權益；如果側重于保護隱名股東從而阻卻執行，客觀上會導致在商事領域通過代持股協議規避債務、規避風險的情況發生，不利于構建友好型投資環境，不利于“大眾創新、萬眾創業”政策的貫徹和落實。

3.1 相關法律規定不明確

股權代持執行異議制度中，名義投資人證明事項的合法性前提是法律對其的認可。但是，目前我國法律中并沒有正式的規定，這意味著沒有明確的法律法規作為其開展的基礎。《民事訴訟法司法解釋》第311條中規定了“案外人對足以排除強制執行的民事權益承擔舉證責任”，但是未明確規定證明內容和證明標準，案外人到底需要提供哪些證據才能達到足以排除強制執行的程度，才能判決不執行該執行標的？哪些證據不足以排除強制執行？需要在法律上作出進一步明確具體的規定。

3.2 “第三人”規定不明確

《公司法》第32條中，“未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”，此處的第三人應當具體準確，到底是善意第三人還是第三人[2]？擴大解釋還是縮小解釋，應當有法律依據，文字應當服務于法律制度的精確性和穩定性。該條款中出現的“第三人”，法律對“第三人”的標準缺少明確規定，在實踐中沒有一個平衡點，不足以查清案件事實，無法觸及問題的實質。

3.3 對實際出資人的救濟路徑太少

現狀：目前司法實踐中，對代持股協議能否排除執行均持否定態度，更多保護外部債權人的利益，代持股協議具有內部效力，不得以內部效力去對抗外部第三人，故最高人民法院、部分高院多持此種觀點。救濟途徑如下：（1）若隱名股東真的是實際投資人，其可以通過顯名化流程把自己變更為顯名股東，將該筆股權登記到自己名下。隱名股東顯名化包括明示同意和默示同意兩種，明示同意：需要公司其他股東過半數同意，并且辦理公司的文件、資料、登記等變更手續；默示同意：實際出資人能夠提供證據證明公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，可以直接請求公司將自己登記為公司的股東。此時，實際投資人的合法權益就有了最終的救濟路徑。（2）根據《民法典》關于無效民事法律行為的規定，代持股協議如無《民法典》規定的合同無效的情形，人民法院應當認定代持股協議有效。根據《民法典》第522條的規定③，實際出資人可以基于合同相對性，要求顯名股東承擔違約責任。（3）實際投資人不是股東，對于顯名股東受理的股權，只能間接控制、控制力度強度和力度低，故主張執行異議的理由足以排除強制執行具有較大的難度，可以從還原外部債權的性質、債權獲得的交易背景、是否存在信賴利益、是否能夠預測股權代持等角度出發舉證證明排除強制執行。但這些對實際資人的救濟路徑還太少。

4 完善代持股制度的幾點建議

4.1 明確相關的法律法規

法律具有優先性，應先有立法才有執法。目前，在人大立法層面，還沒有關于“排除強制執行”的具體規定，“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序”⑥，因此，應制定相應的法律法規，從立法層面為代持股執行異議制度提供明確的法律依據，使人民法院的裁判做到有法可依，有法必依。應當明確規定“案外人對足以排除強制執行的民事權益承擔舉證責任”這一條款所涉及的證明內容和證明標準。其次，法條對于“第三人”的界線過于模糊，由于各地存在理解上一定的偏差，法官在適用和理解時，若是出現偏差，審查結果也會不同。筆者認為，名義股東具有股東身份，享有股權，所以其處分股權應定性為“有權處分”，但股權畢竟與實際出資人的出資和收益密不可分，為了兼顧實際出資人的利益，防止惡意受讓人與名義股東借處分股權套現，損害實際出資人的利益。仍需參照善意取得制度，受讓人需滿足“善意取得”的條件才能取得相應權利，故對“第三人”的典型情形及內涵進行明確解釋，以便統一法院對代持股執行異議的審理，避免同案不同判的情況發生。

4.2 對隱名股東的救濟途徑的補充

4.2.1 及時披露代持股協議

為了避免隱名股東的法律地位無法得到有效保護，隱名股東與顯名股東簽訂代持股協議后，建議隱名股東可及時向股東會披露股權代持，防止債權人申請執行股權時，為隱名股東顯名化奠定法律基礎。代持股協議在雙方訂立契約時尋求公證機關的證明，也是一種可行的辦法[3]。一般而言，代持股協議不強制要求公證，但值得注意的是，公證后的代持股協議法律效力會更高，也就能夠更好地保護實際出資人在協議中的合法權益和訴求。梁慧星教授也高度評價了公證的證明效力：“如果另一方提不出相反的證據，或者提出的相反證據不足以證明公證證據所記載事實的不真實性，則法官應采納公證證據作為證明案件事實的根據[4]。”總而言之，雙方當事人在簽訂代持股協議時到公證機關辦理了公證，代持股協議就比其他據的證明力都要強得多，可以有效地保護實際出資人的合法權益。

4.2.2 通過代持股協議限定顯名股東的權利

在代持股協議中，明確將顯名股東的股權財產權排除在外，避免顯名股東不能清償到期債務，名下股權被執行等事由的發生，使隱名股東陷入到財產被強制執行的泥潭中。

4.2.3 審查債權形成的先后時間

如果代持股協議成立在先，債權債務關系發生后，則根據商事外觀主義，債權人的利益應當得到保護，對于案外人隱名股東提起的異議，原則上不能得到支持；如果債權債務成立在先，代持股協議發生在后，則沒有商事外觀主義的適用條件，隱名股東的實際權利應當得到優先保護。

4.2.4 商事外觀主義原則的例外情形

對于代持股執行異議的案件，不能一概而論，主張執行異議的理由不足以排除強制執行而駁回案外人的請求。適用商事外觀主義原則的目的在于減少交易成本、維護交易安全，為此不得不將實際權利人的利益置于可能遭受風險的境地。在審理代持股執行異議案件的過程中，要注意貫徹商事外觀主義原則，在優先保護債權人利益的同時兼顧內部當事人的約定。應當允許隱名股東通過提交相關證據的途徑來維護自己的合法權益。代持股協議是一把雙刃劍，其利弊仁者見仁智者見智，如何完美地運用股權代持，是關注股權代持這一話題的意義所在。

4.2.5 簽訂協議時，將股權質押給實際出資人

代持股協議對實際出資人會存在一定的法律風險，此時，對于實際出資人而言，其不便明示股東身份，也不想代持股權被強制執行而遭受公權力機關的查封。因此，在實際出資人與名義出資人簽訂代持股協議時，可以約定將該筆股權質押給實際出資人，辦理股權變更登記。當名義投資人的債權人申請法院強制執行該筆股權時，實際出資人就該筆股權享有優先受償權。

注釋：

①實繳出資比例=個別股東的實繳出資/所有股東的實繳出資總和。

②中國裁判書網https://wenshu.court.gov.cn/：“趙敏、尚桂蘭與老鷹山煤焦公司股權代持案”【貴州省高級人民法院（2019）黔民終262號】。

③古希臘哲學家：亞里士多德.《政治學》（第七卷）[M].第四章。