大數據“殺熟”的核心問題與認定標準

文/丁茂中

關鍵詞 濫用市場支配地位

條款點擊 《反壟斷法》第十七條：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（七）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。”

近年來，大數據“殺熟”問題備受各方關注。雖然不同的人對此看法不盡相同，但是呼吁對此進行規制基本是社會主流聲音。應當講，大數據“殺熟”的規制路徑并不是唯一的，《反壟斷法》就是其中一個比較重要的潛在選擇。從常見表現來看，與大數據“殺熟”最為相關的《反壟斷法》規制條款應當就是第十七條關于禁止濫用市場支配地位規定當中的“（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”，在適用上有著嚴格的認定標準。

一、大數據“殺熟”相關的核心問題

1. 大數據“殺熟”的應用范疇

雖然大數據“殺熟”目前被人們經常廣泛談論，但是何謂大數據“殺熟”，迄今在客觀上還尚不完全清晰。例如，有的觀點認為，商家利用大數據技術對每一位顧客的支付能力及意愿進行評估并且區別定價，老顧客常常因為信息量多、忠誠度高卻被索取更高的價格，這種銷售策略被稱為大數據“殺熟”，有的觀點認為，大數據“殺熟”是經營者利用算法技術進行的價格歧視行為，信息不對稱、算法隱蔽性和算法支配力是其誘因。

盡管業界對大數據“殺熟”的定義表述還尚未達成一致意見，但是對大數據“殺熟”的基本內涵是有著高度共識的。根據當前的實踐來看，大數據“殺熟”的基本內涵包括4 個方面的重要內容：謀略性、技術性、歧視性、逐利性。

據有關媒體報道，大數據“殺熟”通常表現為以下3 種現象：

① 在旅游APP 上，用戶多次瀏覽訂房頁面后房價上漲，或用戶訂購機票取消后機票價格上漲。

② 在購票APP 上，會員價高于非會員價。

③ 同樣的商品，不同手機顯示不同價格。

這些行為的共性是不同用戶不同定價，而且“熟人”價格更高。

應當講，上述所列現象確實是大數據“殺熟”的常見表現，即相同的內容“熟人”被索要更高的價格。但是，大數據“殺熟”的具體表現并不是只有這些，就形式而言，還存在相同的價格給予劣等內容的情況。當然，其中有些在實質上也是可以轉化為相同的內容索要更高的價格。

2. 大數據“殺熟”的社會評價

對于大數據“殺熟”，社會的主流聲音是持否定態度的，基本緣由是認為大數據“殺熟”嚴重影響了市場的健康發展。就關注的具體視點而言，有的觀點認為大數據“殺熟”嚴重損害了消費者的利益，有的觀點認為大數據“殺熟”會威脅到競爭機制的有效運行，還有的觀點則將對大數據“殺熟”持否定態度的緣由上升到政治安全高度。

當然，社會對大數據“殺熟”也有不同的聲音，認為大數據“殺熟”被高度污名化，或認為大數據“殺熟”需要被區分看待。

3. 大數據“殺熟”的競爭規制

就大數據“殺熟”的法律適用而言，它在客觀上涉及多部法律，例如《民法典》《消費者權益保護法》《電子商務法》《反壟斷法》《反不正當競爭法》等。

從常見表現來看，與大數據“殺熟”最為相關的是《反壟斷法》第十七條中的“（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”。當然，這個規制條款的適用有個前提條件，即行為主體必須在相關市場上具有支配地位。

大數據“殺熟”在客觀上還可能涉及《反壟斷法》第十七條中的“（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品”。但是，大數據“殺熟”涉及的價格并不一定是所謂的高價，除了存在政府定價或者政府指導價的情形之外，有關定價是否屬于高價或者低價，確實在標準上存在很大的爭議，因此使用這個規制條款時需要更扎實詳盡的調查。

二、大數據“殺熟”構成差別待遇的認定標準

1. 基本行為模式的認定問題

①“條件相同的交易相對人”

根據《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第十九條第二款和《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第十七條第二款對“條件相同”做解釋時所用的措辭“交易相對人之間”來看，差別待遇應當是指向兩個或者兩個以上不同交易相對人之間的比較。就通常理解而言，“兩個或者兩個以上的不同交易相對人”應當是兩個或者兩個以上不同的自然人、法人或者其他組織，而不包括兩個或者兩個以上時間段或者情形下的同一個自然人、法人或者其他組織。但是考慮到大數據“殺熟”當中行為主體所用的技術在交易相對人的識別上具有一定的擬制性空間（即同一個自然人在數據系統里有可能被認定為多個不同交易相對人），這里對交易相對人的要求就不宜局限于應當是兩個或者兩個以上不同的自然人、法人或者其他組織。

對于“兩個或者兩個以上不同交易相對人”的可比較性標準，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第十九條第二款和《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第十七條第二款做了明確規定。就大數據“殺熟”中常見的對會員索要比非會員更高的價格和同樣商品因使用手機不同而顯示價格不同來講，所涉及的交易相對人是屬于“條件相同”的。在前提上，他們所要的商品是相同的。如果“兩個或者兩個以上不同的交易相對人”所要的商品不同，那么他們就完全不屬于“條件相同”的交易相對人。對于商品是否相同的認定標準，需要按照最窄原則（即商品最小類別）來進行。在此基礎上，它們在交易安全、交易成本、規模和能力、信用狀況、所處交易環節、交易持續時間等方面也都是不存在實質性影響交易的差別。

②“在交易價格等交易條件上實行差別待遇”

大數據“殺熟”的主要表現形式就是相同的內容索要更高的價格，即實行不同的交易價格或者實行差異性交易價格，這可以具體分為兩類：

一是對部分交易相對人實行免費模式，而對其他交易相對人實現收費模式。從實踐來看，這兩種定價模式針對的具體交易相對人并不是固定不變的，而往往是進行動態化調整的。

二是對部分交易相對人收費低一些，而對其他交易相對人收費高一些。雖然以會員與非會員作為區分標準是目前最為典型的做法，但是實踐中還有很多其他形式。除了前面提及的根據使用手機不同之外，還有例如根據消費者領取和使用優惠券歷史、消費者的年齡、消費者瀏覽的商品及其價格區間和消費者下單速度記錄等來進行識別和區分。

需要特別指出的是，即便是兩個或者兩個以上的交易在最終結果上客觀存在一定程度的差異，若所基于的交易和結算規則是一致的，則這也不能視為不同的交易價格或者差異性交易價格。

大數據“殺熟”的其他表現形式就是相同的價格給予劣等的內容，即實行不同的交易數量、品種、品質等級，或者實行不同的數量折扣、付款條件、交付方式等等。當然，需要特別注意的是，我們對此進行具體認定時應當充分考慮客觀可控、主觀故意、自愿選擇這3 個方面內容。

2. 具體抗辯事由的認定問題

就大數據“殺熟”的常見表現形式而言，它們應當不屬于以下3 種情況。

①“根據交易相對人實際需求且符合正當的交易習慣和行業慣例，實行不同交易條件”

一方面，大數據“殺熟”給人所示的都是基于可以歸為“條件相同”范疇之內的交易相對人實際需求，并且所具體采取的差別待遇也都是基于自身的利益考慮，而非出于對交易相對人的實際需求考慮。

另一方面，大數據“殺熟”給人所示的基本是有悖于正當的交易習慣和行業慣例，尤其是針對會員采取的索要更高價格的做法。除非是基于提供的商品或者服務的內容存在差異而在價格上有所不同，按照正常的交易習慣和行業慣例，人們的合理預期和認知都是會員在享受、購買相同的服務或者商品時，應當是可以得到更多的優惠而非支付更高的價格。

②“針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動”

盡管“針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動”也是經營者試圖利潤最大化的一種方式，但是它在客觀上具有直接的讓利性，即經營者在同等基礎上直接減少了自己就單個商品或者服務可以獲取的利潤。而大數據“殺熟”與此明顯相反，是在同等基礎上尋求直接或者變相地增加利己內容，經營者在此過程中并未出現對被“殺熟”之外的其他交易相對人進行讓利事實。另外，大數據“殺熟”所針對的對象也并非都是按照新老用戶標準實施的，其中不乏“通殺”情形。

③“基于平臺公平、合理、無歧視的規則實施的隨機性交易”

除了可能客觀存在的實質性“故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售”等之外，例如限時秒殺、銷售盲盒、優惠抽獎等正常的商業活動雖然在形式上具有隨機性，但是它們對所有的交易相對人在實質上是規則一致的，即適用一個公平、合理、無歧視的規則。而大數據“殺熟”無論是在形式上還是實質上都是具有特定的傾向性，被“殺熟”的交易相對人都是通過特定的標準被識別和區分出來的，而非交易系統隨機進行抽取的，在交易的形成過程上不符合公平、合理、無歧視的規則。

對于大數據“殺熟”的常見表現形式是否“具有正當性的其他理由”，這就需要合理考慮《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第二十條所列的權衡因素。

三、總 結

了解和掌握大數據“殺熟”構成差別待遇的認定標準，對于大數據“殺熟”的反壟斷監管具有重要意義。只有準確把握大數據“殺熟”的相關核心問題，我們才能厘清思路，合理解決監管難題。