“雙碳”目標視域下的用能權權利屬性分析

鄧海峰，陳英達

（清華大學法學院，北京100084）

2020年9月22日習近平在第七十五屆聯合國大會一般辯論中提出中國將于2030 年前實現碳達峰，2060 年前實現碳中和的目標（以下簡稱“雙碳”目標）［1］。節能降耗是實現“雙碳”目標的重要路徑［2］，但上述政策路徑還需要與之匹配的制度構造才能加以轉化，而用能權及其交易制度的構想則使這一轉化進程成為可能。作為政策語言的“用能權”最早出現在2015 年發布的《生態文明體制改革總體方案》中，而此后制定的“十三五”規劃和“十四五”規劃也均從政策語言的角度重申了對探索用能權市場化交易實踐的支持。2016年9月21日由國家發展和改革委員會（以下簡稱“發改委”）發布的《用能權有償使用和交易制度試點方案》（以下簡稱“《試點方案》”）首次以規范性文件的形式部署了初始用能權確權、有償使用和用能權交易工作，提出在浙江、福建、河南、四川開啟用能權有償使用和交易試點。除試點省份外，河北省等其他非試點省份也在嘗試開展地方用能權交易［3］。2021 年國家發展和改革委員會發布的《完善能源消費強度和總量雙控制度方案》則再次提出要進一步完善用能權有償使用和交易制度。上述文件中所提及的“用能權”究竟應該如何界定，其權利屬性與權能應該如何理解，文件并未給出明確的解釋。從各試點地區在其用能權交易規則相關文件中所使用的用能權概念來看（如四川、河南、福建將用能權定義為：在能源消費總量和強度“雙控”的前提下，用能單位經核發或交易取得、允許其使用的綜合能源消費量權益/權利），多具有如下幾項共同的特征：第一，用能權的初始分配是在各地區能源消費總量控制目標的前提之下進行；第二，用能權的權利主體為用能單位，不包括自然人；第三，用能權具有通過科學測算加以確定的可能性與必要性。試點地區均制定了與能源消費數據相關的核查標準、計量方法與流程等技術規范和操作規范，以確保能源消費數據可測量、可核查；第四，用能權市場的交易標的是用能權指標；第五，用能權指標具有時效性，每年清算一次。根據以上特征可知，誕生于中國能源消費管理實踐中的用能權可以界定為“在能源消費總量和強度控制的前提之下，用能單位經由一定條件取得的，在一定時間內允許使用一定能源消費量的權利”。概念與特征的明晰為“雙碳”目標視域下用能權的設立奠定了理論基礎，而據此繼續探究用能權的性質、本質以及權利屬性，則成為構建用能權有償使用和交易秩序的制度前提。

1 “雙碳”目標視域下的用能權

1.1 用能權的設立目的

用能權的設立目的是其立法價值的集中體現，也直接影響其權利內容的確立和權利內涵的界定［4］。目前各試點地區文件中關于用能權制度的設立目的表述不一，但其核心均指向實現能源總量和強度的“雙控”，限制能源使用，促進節能降耗。而要實現這一目標，在中國的現行能源法治框架內存在兩種路徑。其一，向用能單位下達指令性用能限制標準，同時對潛在違規單位輔之以行政處罰相威懾，即“命令控制”型手段［5］。其二，通過能夠產生有效配置的產權結構［6］，為用能單位提供能夠基于市場交易規則滿足能源消費需求的節能降耗工具，即“市場配置”型手段［7］。用能權有償使用和交易制度即屬于第二種路徑，它通過能源消費市場的構建，促使個體化的用能單位尋求理性的能源消費策略，在促進整個社會財富最大限度增加［8］的同時，實現對能源消費總量和強度的“雙控”，最終使“雙碳”目標轉化為現實。“雙碳”目標也是環境法法典化所追求的遠期目標之一，用能權及其交易制度作為呈現“雙碳”目標的制度載體，肩負著推動能源革命、完善能源市場建設、建立清潔高效的現代能源體系的歷史重任［9］。可以說，在當前環境法律體系逐步向法典化的目標邁進之際，用能權及其交易制度的推進突顯了環境法典“社會、資源、經濟可持續相互貫通”的整體性思維［10］，體現了“雙碳”目標在能源產業的滲透，強化了調整能源結構的政策導向，彰顯了生態整體主義立場的法典化價值。當然，要想使作為政策語言的用能權轉化為具有實踐可能的法律制度，用能權及其交易制度還需在立法技術層面明晰以下問題：其一，明確的交易要素，即交易主體、交易內容與交易標的等基本要素；其二，科學的交易規則，即用能權的制度設計能夠為用能單位在同等能耗下實現節能成本的最低化提供可能，進而為實現“雙碳”目標之下的能源轉型、節能降耗提供最低成本的制度供給；其三，有效的爭議解決機制，即能夠及時消除用能權行使過程中的阻礙。而要想尋得有效解決上述立法技術問題的答案，首先需要明晰的便是用能權的權利屬性。因為權利屬性界定不清，會導致交易主體身份不彰，交易規則晦暗不明，權利沖突難以調和，制度功能無從實現。

1.2 用能權的本質

關于用能權本質的探討要結合時代背景和人類發展的現狀。在石油危機出現之前［11］，化石能源基本可以滿足人類生產生活的需求，能源利用造成的環境污染問題也尚未嚴重到需要全社會普遍關注的程度［12］。因此，當時的能源使用權便僅作為能源所有權的派生物處于一種抽象權利的狀態，既無需激活，也無需深究其內在機理［13］。原因在于，一方面，能源可以無限供應，尚沒有體現出今日的稀缺性；另一方面，能源利用所產生的負外部性［14］也尚未具有行政規制的緊迫性。然而時至當下，上述兩條原因皆已不復存在，今天人類所面對的圖景已是《增長的極限》一書所描繪的困境：在人口不斷增長的現狀下，能源危機凸顯［15］。同樣的預警在物理學的“熵增”規律演示中也早已被驗證［16］。它用這一規律揭示，能源開采與利用使得自然生態系統出現“熵增”，當“負熵流［17］”無法調適能源利用施加給自然生態系統的影響時，環境污染、生態退化即會出現［18］。由于工業化社會條件下，能源的普遍性稀缺與其負外部性的廣泛存在已是無法回避的現實問題，以解決上述矛盾為宗旨的資源社會性理念應運而生。該理念主張資源利用的終極目的是保障人類生存、增加社會福利、促進人類發展［19］。為達到社會整體福利增加的目標，作為手段，該理念主張對資源的占有、使用、收益、處分的權利進行必要限制［19］。亦即為應對能源的稀缺性以及負外部性，需要在抽象意義中的能源使用權之上加載體現社會公共利益的負擔，賦予能源使用權以具象化的公法使命，從而減少能源消費總量，此即用能權的由來。因此，就本質而言，用能權是施加了限制能源使用負擔的能源使用權，而能源使用權則是不考慮此種公法負擔的抽象意義的用能權。

2 用能權的權利屬性爭議

盡管目前對用能權的概念尚無統一界定，但是學界對用能權的權利屬性卻已有關注，并形成如下幾種有代表性的學說：

2.1 復合性財產利益說

有學者認為，用能權是基于國家管控形成，同時富有公權色彩與私權特征的復合性財產利益［20］。原因在于，其一，用能權具有事實上的財產利益屬性，具有排他性和可交易性的特征；其二，用能權經由政府公權力創制，是國家為實現其政策目標而對用能單位的財產使用權施加的一種限制［20］。但該說忽略了一個重要的法律實踐傳統，即利益的完滿保護是需要條件的，需以其上升至權利為前提，當利益以權利的形式得到法律承認后，方能得到最強有力的保護和調整［21］。盡管重申這一重要的實踐傳統并非主張利益會被排除在法律規制之外（如《民法典》第126條規定：民事主體享有法律規定的其他民事權利和利益），但法律對權利和利益給予的是不同程度的保護卻是不爭的事實。如將用能權定位成一種財產利益，其合法性雖得以確認［22］，但這種確認更多地還是一種消極承認，此種情況下法律無法對其內涵、外延做出更為全面的規范，一旦出現爭議，恐無法直接引用特定法條或專屬規則做出裁判，而不得不訴諸繁復的個案利益衡量以達到利益保護之目的［23］。如此一來，在用能單位占有用能指標不合法、交易行為不符合交易規則等諸多場合，交易效力能否適用合同規則進行調整便將成為棘手的問題。在用能權是一種復合型財產利益的語境中，上述爭議均需要依靠裁判者對用能權進行個案衡量，并逐一進行解釋，才能使其被嵌入到法律規則的既定邏輯框架中［24］。由此可見，與此種學說所對應的有限保護模式難以為用能權提供有力的法律保障。如采此說，勢必削弱用能權的流通價值，或產生更高的交易成本，影響制度目標的實現。

2.2 新型財產權說

有學者從規制權路徑和財產權路徑出發來探討用能權的路徑選擇，認為選擇財產權路徑來論證用能權的權利屬性是更有利于形成有效產權結構的制度選項［25］。其依據在于，財產權路徑可對權利人形成有效激勵且降低交易成本，此乃用能權可交易性的核心保障；而規制權路徑雖然擁有更好的道德基礎，也更易得到公權力的保障和規制，但在制度的激勵作用和交易成本兩方面，有難以彌補之劣勢［25］。在明確用能權的財產權定位之后，針對用能權屬于何種財產權類型，其認為由于作為用能權客體的用能指標無法滿足特定化的要求，可支配和排他的程度低于準物權化的自然資源物權，因此，用能權無法被納入物權以及準物權體系中，將用能權確定為新型財產權是最佳方案［25］。從表面上看，將用能權界定為新型財產權既解決了用能權無法劃入傳統財產權體系的困境，又肯定了其所具有經濟價值、可支配等私權屬性，掃清了用能權適用財產權規則加以行使的障礙，可謂一舉兩得。但是該說具備合理性的前提是用能權的權利屬性無法被現行權利體系所覆蓋和調整。如果能夠明確用能權在現有權利框架內的歸屬，那么建立一種新型財產權體系便顯得舍近求遠，徒增制度成本了。關于此點，筆者將在下文用能權的權利屬性分析部分予以詳細論證。

2.3 管制性財產權說

有學者認為對用能權的定性不宜單獨強調其公權特征或私權特征，應結合其設計宗旨，合理平衡公權與私權屬性［26］。具體來說，采用用益物權、準物權或新型財產權來定位用能權，則會導致因過于強調用能權的私權特征而影響制度目標的實現；而若采用規制權來定位用能權，則過于強調其公權特征，會削弱交易的激勵功能［26］。因此，基于用能權設立的制度目標，其認為應將用能權定性為是一種融合公法屬性和私法屬性的管制性財產權［26］。盡管管制性財產權說平衡了用能權的公權與私權屬性，但其實質仍是在現有財產權體系之外，創設了一種全新的權利，這使它與新型財產權說面對著同樣的質疑：即在用能權可以被現行財產權體系覆蓋的背景下，再將其確立為一種新型財產權的正當性基礎何在？加之管制性財產權說還未能對用能權的權利構造做出清晰識別，這進一步影響了其適用的可行性。

2.4 準物權說

有學者認為用能權是具備所有權全部權能的準物權，即用能權的權利主體能夠對用能量指標進行占有、使用、收益、處分［27］。持該說的學者還從準物權的特征出發對用能權進行了進一步的適配性解讀，認為：其一，用能權的權利客體，即企業使用的能源具有不特定性；其二，用能權是具有公權性質的私權利，具有復合性；其三，由于客體的公共性，用能權不具備獨占性和排他性［28］。事實上，筆者對用能權屬于準物權的結論并不持異議。但是，用能權歸屬于準物權體系的證成首先應從其權利客體具有歸屬于物權客體的理論自洽性入手，進而才會涉及到其權利構造。而相關研究在未能有效識別出用能權權利客體的情況下，僅從用能權制度功能和權能配置的表象出發，即得出對其權利屬性的判斷，似存在邏輯推演上的缺憾。

3 用能權的權利屬性分析

上文已經提到，筆者認同用能權屬于準物權的定性。而要將用能權納入準物權體系，核心在于對其權利客體做出明確界定，進而對用能權呈現出的準物權特征加以識別和論證。下文便將從用能權權利客體的識別與證成入手，論證用能權的準物權定位。

3.1 用能權的權利客體

權利客體是傳統民法中的核心術語之一，目前學界的通說認為權利客體指的是“民事權利和民事義務所指向的對象”［29］。學界之所以對用能權權利屬性存在較為廣泛的爭議，實際上也正是發端于對其權利客體的不同認識，如有學者將用能權客體認定為用能主體在一定條件下使用能源這種行為的資格，還有更多學者分別將其客體認定為用能量指標、企業剩余用能權配額指標或能源消費指標［27］。基于前文對用能權與能源使用權關系的論證，要找尋用能權的真實權利客體，可以嘗試以兩者的內在邏輯聯系為基點加以思考。基于前文對權利客體的論證可知，能源使用權權利人享有權利與承擔義務的共同指向是能源，因此能源使用權的客體即為能源。由于作為一種對使用權人與其所占有的能源之間權利義務關系抽象描述的能源使用權在被實際激活之前并不需要對其客體加以特定化或定量化，因此僅作為抽象權利客體的能源，盡管存在著不同的品種或類型差別，但在此種應用場景之下并不需要考慮其不同品種或類型之間做功能力的不同。而用能權則是因為在能源使用權之上設立社會負擔而轉化來的權利，其設立要旨在于通過對抽象意義上的能源使用權的激活導入以“雙碳”目標為核心的公共利益訴求，因此，與能源使用權的客體相比，用能權的客體需要被特定化或定量化，亦即用能權需要在對能源使用權的客體（能源）進行必要的度量后得到特定化的客體，這就要求用能權的客體需能夠體現不同品種或類型能源之間做功能力的不同以及負外部性的強弱差異。實踐中，能夠完成這一使命的是能量。能量在物理學意義上是不同類型能源做功能力的量度［30］，主要以化學能、熱能、機械能、電能等形式存在，不同能源的能量轉換過程中的外部性大小也存在差異。例如，“每產生1 單位的能量，天然氣的CO?排放量比煤炭低45.7%，比柴油低27.5%，比汽油低25.6%”［31］。由此，用能單位所獲得的用能權，既可能是賦有節能降耗之公共意義的利用單一能量的權利，也有可能是利用能量組合的權利。例如，用能單位使用煤炭、石油、天然氣，即是通過燃燒裝置使化學能轉化為熱能，而后直接利用熱能或將其再轉化為其他能量形式的過程；用能單位用電，即是利用電能在白熾燈中的真空放電轉化為光能，或是通過電動機將電能轉換為機械能加以利用的過程［32］。據此，可以得出用能權的客體是能量，而非用能指標（也叫用能權配額指標、能源消費指標等）的結論。用能指標是用能權權利客體的外在表現形式，它是用能權交易制度的交易標的。當然還可以從另一個角度來佐證能量作為用能權權利客體的正當性。用能指標是基于一定的標準和計算方法向各用能單位進行分配的能源消費總量［33］，根據《試點方案》的要求，應確保能源消費數據的可核查與可計量。但是不同能源的形態不一、單位不一，理論上尚無法對不同能源消費的實物量直接進行統一的比較和計量［34］，而各種能源卻又都有一種共同的屬性，即含有的能量都可以在一定條件下轉化為熱，因此熱量就能夠成為能源的共同換算標準［35］。這說明，當統一選定一種標準燃料，再通過不同種類能源的含熱值與標準燃料的含熱值之比（即能源折算系數）進行折算，即可得到不同類型的能源與標準燃料的熱當量值相對應的能量（熱當量值是指某種能源一個度量單位本身所含熱量，某一種類的能源所含的當量熱值是固定不變的）［35］。在中國的能源實踐中使用的這種標準燃料早已被選定，即煤炭。因此標準煤也成為最常用的標準燃料和計量單位，用能指標的單位即為噸標準煤［36］。也就是說，用能指標的綜合換算方式，是將含有不同能量的能源折合成為標準煤的發熱量，從而計算出標準煤數量的過程。而用能單位的用能權實際上是取得了消耗一定值的能量的權利，而具體消耗能源品種或類型的搭配則可由用能單位進行自主選擇。亦即用能權是一種以對不同能源的能量進行使用和收益為內容的權利，這便從另一個角度證成了能量即為用能權的客體。

3.2 用能權、準物權定位之證成

傳統物權法的客體是指“存于人體之外、人力所能支配的，能夠滿足人類社會需要的有體物及自然力”［37］。與傳統形態的物權客體相比，能量與其有著天然的不兼容特征。因此，用能權難以被納入傳統物權體系之中，需尋求將其納入一種更為包容且有突破性的體系，而這一體系就是前文所肯認的準物權［38］框架。循此思路，對用能權所具有的準物權表征做出考察。

3.2.1 用能權的公權色彩

絕大多數準物權的設立須經行政許可或特許的“催生”“激活”或確認［38］。前文已述，用能權是在能源使用權之上設定公共利益之負擔而形成的權利，因此用能權的創設存在對公法的路徑依賴［39］，也即其創設需要公權力的介入方有實現之可能。而公權力的介入則主要體現在用能權的權利取得方式上。考察目前中國各省試點制度的情況，用能權的權利取得均以獲得行政許可為必要條件，其權利行使也受到許可的條件限制［40］。各省試點的用能權初始分配，多以政府向用能單位發放用能權配額的方式實現，這一過程符合行政許可的特征［41］，原因在于：其一，國家對企業的能源使用權施加限制是用能權制度的法律基礎，政府在上述“一般禁止”的前提下將用能指標分配給用能單位是“禁止的解除”。其二，用能單位除了取得用能權利與資格外，還可通過技術改進和新能源的利用等方式將剩余的用能權指標在二級市場交易獲利，此點與行政許可的授益性特征亦相吻合。其三，在履約過程中，政府享有單方強制性權力，即采取一定的行政措施處理用能單位未按照規定履約的情形，此即行政機關的主導性權力［42］在用能權及其交易制度中的體現。例如，《四川省用能權有償使用和交易管理暫行辦法》第31 條即規定了對未按時履行用能權指標清繳義務的用能單位采取納入社會信用體系失信單位名單的處罰。據此，用能權具有公權色彩這一結論當無異議。3.2.2 用能權客體的特定性

傳統民法理論認為，物權的客體原則上需滿足特定性、有體性、獨立性的要求［43］。目前學界對于“有體”的標準已較為包容，認為只要可以進行“管理”，即在可以管理的范圍內，便可成為物權的客體［44］；對于“獨立”的觀念也已發生變化，認為可依據交易上的觀念或法律規定作為判斷獨立性的標準，而不囿于其必須具備物理上的獨立性之嚴苛要求［45］。譬如作為排污權客體的環境容量，在人類生活中具有可感知性、在交易時可依時空結合等判斷標準劃分成獨立交易單位而具可支配性、亦能經自然科學準確測算而具可確定性，從而在一定程度上具備物權客體的法定要求［46］。但即便掙脫了有體性、獨立性原則的束縛，物權之客體依然要滿足特定化的要求。準物權理論在論證權利客體的“特定性”方面凸顯了“準”字的內涵，認為可采用時空結合觀、寬嚴相宜的彈性標準理解此處的特定性，允許以特定的數量、地域或期限等方式在物權人與客體建立支配關系的特定時點表征客體的特定性［38］。這一建基于解釋論路徑的重要理論創新，為將用能權等新出現的權利納入準物權法域提供了可能，以此為基礎，作為用能權客體的能量能夠滿足對其的特定性要求。下面結合具體的用能場景，分別展示不同能量品種或類型的特定性表征。當用能單位消耗天然氣時，可通過天然氣輸氣干線中配備的流量計對所耗天然氣體積進行實流檢定，進而將對應氣體的能量特定化；當用能單位消耗電能時，可采用企業配備的電度表來計算其電能耗量；當用能單位消耗煤炭時，可利用模擬式電子皮帶秤或利用微處理機控制的電子皮帶秤來計量皮帶上的累積輸煤量，進而將對應煤炭的能量特定化；當用能單位消耗原油及石油產品時，亦可采用安裝容積式流量計的方式進行計量，當被計量的液體經過流量計時，推動流量計裝置中的刮板和轉子旋轉，每轉動固定的圈數，就將對應計量空間的液體能量予以特定化［34］。由此可見，企業使用的能源量在能源三種存續狀態下均可依據科學手段予以精確測定，再通過其低位發熱量折算得出標準煤數量，從而確定其能量值。通過上述方法，作為用能權權利客體的能量便實現了權利行使過程中的特定化。

3.2.3 用能權的排他性

物權的排他性是指“在同一標的物上，依法律行為成立一物權時，不容許在該標的物上，再成立與之有同一內容的物權”［43］。用能權的排他性發端于其對于標的物的占有和支配權能［46］。用能權作為一種準物權，不具備嚴格意義上的占有和支配權能，其成立不以能量的直接占有為必要。然而，從其客體的外在表現形式，即用能指標入手，依然能夠發現用能權的排他性特征。首先，用能權的占有權能表現在用能單位對用能指標的管領力與支配力上［47］。在用能權有償使用和交易的場景中，政府會在交易系統中向各用能單位發放帶有電子標記的用能指標，這賦予了用能指標以確定性。此外，用能單位雖無法對能量進行直接支配，但用能權的支配權能卻有得以體現的實踐形式，如權利人既可通過使用用能權指標對用能量進行清繳和折抵，又可在二級市場中將用能指標出讓以實現對其的支配。前者的外在表現為用能單位根據自身上一年度的實際用能量，將系統中相應數量的用能指標進行移轉，由行政部門予以注銷；后者的外在表現則為權利人將用能指標出售或在其權利上設立擔保物權［48-49］，以獲得相應的對價。由此可見，盡管用能權的占有和支配權能與傳統物權相比其強度具有一定程度的限縮，但這并未影響其所具有的權利主體身份宣示與權利行使邊界明晰的功能，也就是說這種限縮并未否定權利本身所具有的排他性。因此，在用能權的場合，用能指標的持有者得以對抗其他用能單位，獨自享有其用能權利，權利人以外的其他人則負有不妨害權利人占有和支配用能權指標的義務，不得對用能指標進行不法剝奪或對權利人的行權進行干擾妨害［50］。

4 結 語

能源耗竭、氣候變化的危機使得能源使用權被賦予了節能降耗的社會使命，經由公權力的介入衍生出了用能權。用能權的出現建立在能源具有稀缺性的現實狀態以及可持續發展的目標之上，凝結了人類對能源問題的覺醒與反思，具有強烈的時代印記。

用能權作為一種準物權，在其權利取得方式上呈現出公權特征。通過對其權利客體——能量的分析，證成了其具有可特定性及區別于其他權利所必須的占有權能表征和支配權能表征手段。因此，準物權屬性的確立賦予用能權以相對穩定的財產權利內核，能夠在一定程度上促進交易安全，保障市場運行效率，實現最優制度績效。

更為重要的是，明確用能權是一種以能量為客體的準物權將使得以物權制度的基本原理型構用能權的取得、轉讓、消滅等各環節的具體制度構成成為可能，進而掃除用能權由理論走向實踐的最大障礙。具體而言，能量的可特定性和可度量性為用能權的取得方式、條件、公示制度提供了外在表征形式，以此為基礎可以合理設計用能權的初始分配規則并建立覆蓋重點用能單位的能源統計制度和碳評價制度；以準物權的用益制度規則建構用能權交易制度，能夠以最低成本實現包括科學劃定交易主體、明確界定交易標的、有效構建監管規則、合理進行價格調控等四個維度在內的核心制度功能；以準物權的擔保制度規則建構用能權的價值保障制度，將有助于最大限度地發揮用能權的變價保障功能，為權利人提供多樣化的用能金融保障工具。隨著環境法法典化進程的加速，能源可持續與經濟發展相結合的整體性思維也將愈加明顯。用能權及其交易制度作為發展清潔、高效、低碳能源體系的制度橋梁，理應成為環境法典的重要制度內容。可以期待，在明晰權屬和前述制度構成的基礎上，將用能權制度整體納入環境法典的能源可持續開發利用章節之中，以中國環境法典重要原創制度的身份，為世界能源立法貢獻中國智慧。