自然資源用益物權的生成機制與規范重構

高海寧，林旭霞

(1. 福建師范大學 馬克思主義學院，福建 福州 350007；2. 福建省高級人民法院，福建 福州 350003)

在我國，自然資源特許權被《物權法》規定為用益物權后，自然資源用益物權生成于行政許可還是所有權人出讓的意思表示，就成為理論和實務中的突出問題。理論上，關系行政權創設民事權利有無立法依據。如果自然資源用益物權由行政權創設，那么，自然資源國家所有權將何以構建及派生出自然資源用益物權。實務中，關系自然資源用益物權人的平等保護問題。用益物權由行政權創設，意味著行政權有能力控制自然資源用益物權的產生、變更和消滅，在強大的行政權面前，用益物權人處于被支配地位，其財產權缺乏穩定的預期。因此，要實現市場主體的平等保護，發揮市場配置資源的決定性作用，有必要重新考量自然資源用益物權的生成機制問題。

一、現狀檢視：現行法對自然資源用益物權生成規定存在的問題及原因剖析

(一)現行法規定存在的問題

自然資源用益物權的規定見于《民法典》對海域使用權、探礦權、采礦權、取水權等的規定，但是，《民法典》并未進一步明確上述權利如何取得和設立。要探究我國自然資源用益物權的生成機制，需著眼于自然資源各單行法及其相關配套規定。通過查考幾類主要自然資源單行法及其配套規定，發現自然資源各單行法對自然資源用益物權的規定存在不統一，給自然資源用益物權生成機制的規范識別帶來困難，具體表現如下：

1.對自然資源用益物權取得方式的不同規定導致無法識別自然資源用益物權的生成機制。根據《行政許可法》第2條、第12條規定，行政許可是指行政機關根據行政相對人的申請，依法準予其從事特定活動的行為，而有限自然資源開發利用的市場準入，可以設定行政許可。行政許可的程序表現是申請審批，自然資源各單行法均規定自然資源用益物權經申請審批取得，因此，自然資源用益物權是經行政許可生成。與此同時，根據《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第2條規定，司法實務中又有關于自然資源各職能部門在出讓自然資源用益物權時與使用權人簽訂出讓協議的情形。《海域使用管理法》也明確規定招標、拍賣、掛牌等海域使用權取得方式，根據《招標投標法》規定，招標人和中標人應當在中標通知書發出后30日內訂立書面合同。實務中大量存在的自然資源使用權出讓協議，又告示著自然資源用益物權生成于所有權的出讓。

2.各自然資源用益物權能否轉讓及是否需要經審批的規則不一。一是某類自然資源內部相關規定不統一，與現實發展不相適應。比如，《礦產資源法》規定，礦業權原則不得轉讓，且禁止倒賣謀利。但這與礦業權的市場化發展不符，《礦業權交易規則》的主旨是規范礦業權發展，釋放出要解除《礦產資源法》對礦業權流轉束縛的信號。二是自然資源各單行法之間規定不一?！兜V產資源法》規定礦業權原則上不轉讓，轉讓為例外，且規定禁止倒賣謀利，可見其導向是不轉讓?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā贰渡址ā穭t明確規定海域使用權、森林、林木使用權可以依法轉讓，《水法》未規定水權流轉，《草原法》未規定草原使用權的轉讓?？梢?，各類自然資源的流轉規則并不統一。在自然資源集中統一管理的背景下，立法規則的不統一導致執法中的不統一將有損政府的公信力。

3.各自然資源使用權證書及其登記與自然資源用益物權取得的關系不明。依照我國民法典物權編的相關規定，不動產物權自登記時發生法律效力，登記事項包括不動產權屬狀況，不動產權屬證書是不動產物權的證明，證書上記載的內容應當與登記事項保持一致。根據自然資源各單行法規定，除水權外，礦業權、海域使用權、草原使用權、森林、林木使用權均規定需辦理登記。該登記是行政登記還是物權登記，性質不明?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā访鞔_規定自領取海域使用權證書之日起取得海域使用權，該規定與登記取得不動產物權的一般規定不符。《礦產資源法》規定探礦權、采礦權取得時間是批準之日，批準時是否辦理登記，批準是否就是登記，均不明確。《森林法》規定森林、林木使用權“要經登記造冊”，但是，并未明確自此取得森林、林木使用權。關于取得證書與自然資源用益物權取得之間的關系，只有《草原法》《海域使用管理法》予以明確?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā芬幎ā邦I取”證書時取得海域使用權，《草原法》規定“核發”證書是確認草原使用權。而“領取”是權利人取得證書的時間，“核發”是有關部門制作證書的時間，兩個時間點并不完全一致。

(二)原因剖析

出現上述問題的原因是多方面的，其中，主要有以下兩個方面：

1.長期以來計劃經濟體制導致市場化資源配置改革推進緩慢。新中國成立后，我國長期實行計劃經濟體制，即用經濟計劃來指導國民經濟的發展和改造。在自然資源配置上，體現為自然資源歸屬國家所有，由國家進行集中統一配置，形成行政審批的自然資源配置模式。各自然資源單行法也呈現出濃厚的公法色彩，基本都是管理性規定，對自然資源權屬尤其是使用權的規定基本沒有，改革開放之前對自然資源的實際占有者、使用者的權利，基本沒有什么說法[1]。改革開放后，中國實行社會主義市場經濟，認識到計劃和市場都是經濟手段，越來越重視市場在資源配置中的作用，先后強調市場在資源配置中的基礎性作用和決定性作用。立法上也開始出現自然資源使用權的規定，并重視各市場主體的平等保護。盡管如此，政府職能轉變依然面臨種種壁壘，“放管服”改革依然任重道遠。長期計劃經濟體制伴生的制度慣性、社會觀念和利益糾葛給國有自然資源的市場化配置帶來不少挑戰。

2.立法分散化和碎片化導致法律規則的不統一和相互背離。《森林法(試行)》于1979年通過，《森林法》于1984年通過，后經過1998年、2009年兩次修正，2019年修訂。《水法》于1988年通過，2002年修訂，2009年、2016年兩次修改?！兜V產資源法》于1986年通過，1996年、2009年兩次修正?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā酚?001年通過?！恫菰ā酚?985年通過，2002年修訂，2009年、2013年兩次修正?？梢?，各自然資源單行法制訂時間先后不一，且由不同政府部門主導發布，主要解決各自領域內問題，導致自然資源各單行法間規則不統一。我國《物權法》于2007年通過，首次規定自然資源用益物權，《民法典》于2020年通過，吸納了《物權法》關于自然資源用益物權的規定。然而，自然資源各單行法中關于自然資源用益物權制度的相關規定并未與《物權法》《民法典》進行有機銜接，導致規則上的背離甚至沖突，最典型的是對自然資源使用權的行政許可和民法上所有權-用益物權派生機制的沖突。

二、理論探源：自然資源用益物權生成于國家所有權而非行政權

在我國，國家所有權歸屬于私法調整，行政權是公法調整，二者運行規則完全不同。理論歸屬上，自然資源用益物權不可能既生成于國家所有權，又生成于行政權，而只能擇其一。

(一)行政權創設民事權利沒有依據

從民事權利概念考察，民事權利不應由行政法規(或行政權)創設。何謂民事權利，一般認為是由民事法律所規定的權利，等同于民法權利。也有人認為“雖然民法是專門確定和調整民事權利的，但是，民事權利卻不是專門由民法來確定和調整的”[2]11，存在更廣義的超出民法之外的法哲學視域下民事權利概念，包括憲法、行政法、刑法及其他部門法中的民事權利，其本質都是民事利益[2]10。“廣義說”混淆了民事利益與民事權利，將民事利益等同于民事權利，進而泛化民事權利的概念。權利的本質雖然是利益，但是，利益卻并不一定是權利，利益要轉化為權利，需要法律的明確規定。在我國成文法背景下，法律沒有規定的利益很難稱之為權利，對于某些新興權利的研究，實際上是對新興利益納入權利保護而進行的權利化論證和構造，如被遺忘權、個人信息權、生活安寧權等。在未被民法規定為權利的情況下，冒然定性為民事權利，會破壞民事權利的體系結構。如果存在行政法上的民事權利，或行政權創設民事權利，會得出私權由公權創設的結論，而這與自然權利的觀點相悖，也與我國人民民主專政的政治體制不相適應。

行政權創設民事權利，不符合政治國家的邏輯。根據社會契約理論，聯合體(或國家)是由每一個個人讓渡自己的權利集合而成。之所以要“讓渡”，是因為“在自然狀態下危及他們的生存的障礙之大，已經超過了每一個人為了在這種狀態下繼續生存所能運用的力量”[3]?？梢?，本沒有公權，是私權讓渡而產生公權，且公權存在的目的是保護私權的安全。應該是私權先于公權而存在，是私權創設公權，而非公權創設私權。根據我國人民民主專政的政治理論，何謂人民民主專政，毛澤東指出“就是要剝奪反動派的發言權，只讓人民有發言權?！盵4]1475雖然因時代環境該觀點帶有明顯的階級立場，但權力的基礎是人民卻固定為我國政治體制的底層邏輯。人民才是國家的主人，一切權力屬于人民，人民代表大會是國家權力機關，行使人民賦予的權力。“人民的國家是保護人民的”[4]1476，國家權力用于保護人民，行政權等國家權力的存在目的是保護人民的生命財產安全，而非統御人民。人民的權利由人民代表大會行使立法權進行法律創設，而不該由行政權創設。

行政權創設民事權利，不符合行政權的屬性。一般認為，行政權包括兩個層面：一個是“存在于行政法之中”[5]3，本質上是執行權，表現為依法行政，為應然狀態；一個是“行政管理學以及不受行政法制約和規制的行政管理同樣存在行政權”[5]3，已經超出行政法規定的范圍，為實然狀態。就實然狀態而言，是行政權在現實中的實施和運行狀態，行政權是公權力的表現之一，如上所述，公權力不應創設民事權利。就應然狀態而言，行政法如能創設民事權利，則作為執行權的行政權就能創設民事權利。但是行政法律和行政法規創設民事權利沒有理論和法律依據。從我國憲法、立法法的相關規定看，無論是有關“民事基本法律”的事項還是有關“一般民事法律”的事項，其立法權均不屬于國務院[6]。由此，國務院無權通過制定行政法規創設民事權利。行政法律不是行政法規，由全國人大制定，不受立法法的上述約束，似乎可以制定民事權利。但是，根據形式主義解釋方法，“只有民事法律明確規定的權利才是民事權利，其他的都是利益保護的問題?！盵7]換言之，民事權利應由民事法律予以規定，其他法律規定的都不是民事權利，而是民事權益。比如，自然資源各單行法規定的采礦權、漁業權、取水權等，經行政特許而設立，雖然具有民事利益或權益，但是，在《物權法》之前并無民事法律將其民事權利化，只有在《物權法》對其“特許的物權化”[8]規定之后，才確立其用益物權的法律地位。

(二)自然資源用益物權派生于國家所有權

1.自然資源用益物權派生于國家所有權有理論依據。用益物權作為他物權，是“在他人所有之物上設定的物權”[9]896，是從他人所有權派生出來的物權。根據上下位概念規則應保持一致的原則，作為下位概念的自然資源用益物權自然派生于國家所有權。用益物權與所有權的關系層次包括：(1)用益物權與所有權是平等關系。一般認為，用益物權雖然是他物權，但是，同樣具有物權的排他效力，包括對抗所有權。因此，用益物權與所有權是平等關系。主流物權理論在對二者平等關系的認識上也肯定物權二元理論的觀點。根據物權二元理論，物權的支配力包括最終的支配力和現實的支配力，分別指向所有權和占有權，并認為所有權人并未轉讓其使用權，而是與使用權人協商設定了一個新物權。新的使用權是獨立產生，具有獨立性，因此，所有權人的占有和非所有權人的占有是平等的，所有權和占有權是平等的[10]。該平等關系也得到其他民法學者的認可，認為“堅持所有權與他物權的平等地位及各自的獨立性，這是正確的”[11]。(2)用益物權由所有權派生而來。根據《民法典》第323條規定，用益物權是對他人所有的不動產或動產依法享有占有、使用和收益的權利，而他人所有之物在權利上體現為他人所有權，故他人所有權構成本人用益物權的基礎權利。用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，是“由所有權派生出來的物權”[12]。至于派生的依據，一般認為是“根據法律或合同的具體規定”[13]或“法律規定或合同約定”[9]896。(3)所有權派生用益物權的機理。目前關于該機理的學說主要是權能分離說和權利行使說。權能分離說認為用益物權是所有權的部分權能脫離本體形成的限制物權。既然部分權能已經與所有權分離，所有權已經不再享有占有、使用、收益權能，那么，與其堅持的所有權的完整性觀點相沖突，且與所有權人依然可以行使物權請求權的現實存在矛盾，鑒于“權能分離說”存在理論上的自我矛盾及與現實的脫節，該說為多數學者所摒棄?！皺嗬惺拐f”認為“用益物權生成于所有權人對所有權的行使，而不是所有權的部分權能與其分離”[14]97。根據“權利行使說”的邏輯，所有權的行使生成了用益物權，而權利行使“旨在使主體享有之權利中包含的行為可能性成為現實，由此該權利發生實效，權利主體現實享有權利所承載之利益”[14]96。有人將權利運行分為三個階段，即權利形成、權利賦予和權利行使。權利形成是權利的應有階段，是自在狀態，屬社會道德、習慣范疇；權利賦予是可有權利或明定權利，屬于法定狀態；權利行使是實有狀態，是法定權利的實現[15]7。權利的內核是利益，權利的行使實際是權利人通過權利的實施以實現自己的利益。用益物權是限定物權，權利人可以讓渡自己的權利以換取利益，但是，讓渡以致限定(排除)自己的權利，卻不是權利行使的應有之義，而是基于法律的設定。法律對受讓渡人的權利設定了排他性效力，而所有權人僅對權利讓渡進行設定，并不對讓渡后權利的排他效力進行設定，事實上所有權人也沒有該權力和能力。因此，與其說用益物權是所有權人權利行使的結果，不如說是法律規定的結果。所有權人的權利行使只是用益物權產生的基礎和前提，如果沒有法律的規定，讓渡后的權利不產生對抗他人包括所有權人的法律效果。根據物權法定原則，設定用益物權，必須滿足法律規定的要件，即設立物權的意思表示加必要的行為，此為用益物權的生成機制。如果不是法律明確規定的物權種類，且辦理登記手續，單純憑意思表示，不能說設立了用益物權。

2.自然資源用益物權派生于國家所有權有法律依據。(1)用益物權由所有權人依法設立是派生基礎?！睹穹ǖ洹返?41條規定“所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權”，此為對所有權人權能的規定，是積極權能，系法律規定的所有權人“可為”權利。但是，該法條不意味著所有權人可以任意設立用益物權和擔保物權，因為《民法典》第116條規定“物權的種類和內容，由法律規定”，故所有權人設定的物權必須是法律有明確規定的物權種類，超出法律規定種類范圍的不是法定物權；且《民法典》第208條規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付?！睋耍幢闼袡嗳俗鞒鲈O立物權的意思表示，也不意味著真的設立了物權，只有履行法律規定的登記或交付要件，才算物權設立完成。(2)自然資源國家所有到自然資源國家所有權的轉變是派生前提。我國《憲法》第9條規定各自然資源屬國家所有，有學者認為該條規定了憲法上的自然資源國家所有權，全民所有(國家所有)“是一項政治及經濟學術語，須轉化為權利概念，才能具備法律保護的正當性”[16]。因此，需要轉化為憲法上國家所有權。但是，從用詞上，該條并無國家所有權的表達，也不宜直接解釋為對國家所有權的規定。直至《物權法》第五章將礦產、水流、海域等自然資源納入國家所有權的規定之后，才從立法上完成了自然資源國家所有到自然資源國家所有權的轉變。(3)民法對自然資源用益物權的規定標志派生的最終確立?！段餀喾ā返谑掠靡嫖餀嘁话阋幎ㄊ状螌⒑Ｓ蚴褂脵?、探礦權、采礦權、取水權等自然資源特許使用權納入用益物權進行規定，《民法典》物權編對此進行了承繼，該自然資源用益物權的民法規定從立法上完成了自然資源國家所有權對自然資源用益物權的派生。

三、機制厘清：自然資源用益物權由出讓行為設立而非行政許可

行政許可和出讓行為有本質上不同，行政許可與自然資源用益物權之間存在著理論鴻溝和制度裂隙，用益物權是私權，應遵循私權的取得規則和運行邏輯。

(一)國有自然資源行政許可與出讓行為的區別

1.行為性質不同。行政許可是單方法律行為，而出讓是雙方法律行為。行政許可是行政機關依法作出的準予或不準予從事某種活動的意思表示。而自然資源使用權出讓是所有人將自然資源使用權出讓給使用人的雙方法律行為，通常通過出讓協議實現。

2.雙方主體地位不同。行政許可是具體行政行為，行政主體與相對人是行政管理的不平等法律關系。而出讓協議是以民事協議的形式達行政之目的，出讓人與受讓人之間處于相對平等的法律地位。

3.行為過程不同。行政許可由行政機關主導，相對人處于被動地位，是否獲得許可完全由行政機關決定。而出讓行為中雙方對協議相關條款可以協商確定，出讓人可以選擇受讓人，受讓人也有權決定是否簽訂協議。

4.流轉性上的不同。根據《行政許可法》第9條規定，行政許可原則不得轉讓，除非法律、行政法規規定可以轉讓。而出讓行為基于意思表示一致而成立，實際上是合同行為，出讓后的權利應以可轉讓為原則，不得轉讓為例外。

(二)自然資源用益物權由出讓行為設立

1.自然資源用益物權的創設是所有人出讓的意思表示，而非行政機關的許可。由行政許可搭建起來的自然資源歸屬及利用制度目前運行中存在“自然資源資產底數不清、所有者不到位、權責不明晰、權益不落實、監管保護制度不健全等問題”[17]，導致“產權糾紛多發、資源保護乏力、開發利用粗放、生態退化嚴重”[17]。對此，國家推出自然資源資產產權制度改革，提出“探索建立委托省級和市(地)級政府代理行使自然資源資產所有權的資源清單和監督管理制度，法律授權省級、市(地)級或縣級政府代理行使所有權的特定自然資源除外”[17]。由此，不管是委托代理還是法律授權，省級和市(地)級或縣級政府行使的都是自然資源所有權，而非管理權，意味著市場主體從各級政府取得自然資源用益物權是由所有權人出讓而創設，并非行政許可獲得。此外，自然資源開發利用市場化運行的日漸鋪開，也使得自然資源行政許可應逐漸退出歷史舞臺?！缎姓S可法》第13條對可以不設行政許可規定了四種情形，包括市場競爭機制能夠有效調節和行政機關采用其他行政管理方式能夠解決的。在我國強調市場對資源配置起決定作用的背景下，應逐步擴大市場機制的作用，而市場主體的平等性、競爭性和自決性必然要求以所有權人出讓的意思表示來構建自然資源用益物權取得制度，從而弱化政府行政許可的作用。

2.自然資源用益物權由出讓行為設立具有現行法依據。我國《民法典》將海域使用權等自然資源用益物權規定在第三分編“用益物權”的“一般規定”之中，其規范邏輯是自然資源用益物權與一般用益物權無異，均是由所有權派生而來。而一般用益物權派生的主要方式是所有權人出讓的意思表示。如果說《民法典》對自然資源用益物權“出讓”只是從所有權人設立用益物權的意思表示之中推演而來，有不夠確定之嫌，然而，司法實務中已經出現對“出讓”的明確規定，成為印證該推演的有力證據。以礦業權為例，《最高人民法院關于審理礦業權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條明確規定自然資源主管部門作為出讓人與受讓人簽訂礦業權出讓合同這種自然資源用益物權的出讓方式，是對現實中普遍運行的法律事實的確認和提煉。至于是出讓合同還是行政許可設立自然資源用益物權，《解釋》的相關條款也進行了明確。《解釋》確認出讓合同效力的獨立性?！督忉尅返?條規定出讓合同自成立時生效，未經行政審批不影響出讓合同的效力。至于礦業權取得的時間，《解釋》第3條第1款規定許可證載明的有效期起始日為確權日，但是，并未明確許可證載明的有效期起始日是行政許可批準之日、發證之日還是領證之日。根據該條第2款規定，礦業權出讓合同生效后，許可證頒發前，已實際占有礦區的受讓人，取得排他的權利?？梢?，如果礦業權出讓合同生效時已占有礦區，礦業權自礦業出讓合同生效時取得。

(三)自然資源用益物權非由行政許可設立

1.行政許可創設自然資源用益物權沒有現行法依據?！睹穹ǖ洹返?28條規定“依法取得的海域使用權受法律保護”，第329條規定“依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利受法律保護”。根據最高人民法院的理解與適用，上述規定中的“依法”指的是各自然資源單行法，因為《民法典》的上述規定只是對《海域使用管理法》《礦產資源法》《水法》規定權利類型的重申，并未創設新的物權類型[18]。但是，這依然不能得出行政許可創設了民事權利。從時間順序上看，行政許可的探礦權等并非一開始就定性為民事權利，只是后來經民事法律規定才確立為民事權利。從邏輯上看，如果一開始就定性為民事權利，就無需后來民事法律的規定。自然資源特許權的用益物權屬性需要民事法律來定性，恰說明行政許可不可能創設民事權利。行政許可創設的是允許為一定行為的資格，該資格具有財產屬性，有利益內核，但是，其系不平等主體之間的行政法律關系，有別于平等主體之間的民事法律關系。

2.行政許可并非賦權，只是對行政相對人能否獲得自然資源使用資格的驗證。根據《行政許可法》第2條對行政許可的定義，行政許可雖冠名“許可”，但其前置程序是對行政相對人申請的依法審查，審查的依據是法律的規定，“合乎資格與條件的就許可，否則就不許可”[15]8。因此，行政許可實際包含許可和不許可兩種情形。而且，行政許可是行政機關依據法律規定的要件作出審查，故行政許可只是在執行法律，實際“賦權”的是行政法律，“行政許可只是對權利人行使權利的資格與條件加以驗證，并給予合法性的證明，而非權利(包括享有與行使權)的賦予”[15]8。在驗證過程中，只有依法驗證通過的權利人才能獲得自然資源使用資格。比如，《礦產資源法》第3條規定，從事礦產資源勘查和開采的主體必須符合規定的資質條件。該資質條件是行政許可的必要條件，行政機關在作出行政許可前必須對勘查或采礦人的資質進行審查，如果不具備規定的資質，則不能被許可從事礦產資源的勘查和開采。

3.獲得行政許可，只是獲得使用國有自然資源的資格，許可證上的記載是對自然資源的特定化描述，是對權利義務對象的確認，而非具體權利義務的記載，與作為權利的自然資源用益物權存在較大差別。行政許可只是對資格的確認，確認相對人取得對特定自然資源開發利用的資格，但該資格還很難稱之為權利，因為其不具有操作性。要使資格可操作，必須賦予其權利內涵，即需要通過出讓協議對操作中的權利主體、內容、客體、邊界、限制、轉讓、登記、有償取得、違約責任等進行具體明確。因此，獲得自然資源使用資格不等于獲得自然資源用益物權。實務中，自然資源許可證不等于自然資源使用權證，自然資源行政許可的登記與自然資源用益物權的登記也存在很大差別。以礦業權登記為例：許可登記重點審查“申請人的資金、資質及相關礦產勘查計劃、開采計劃、報告等會對將來探采行為產生影響的因素”[19]150，而用益物權登記審查的重點是“權利人的身份是否真實、物權變動的原因與事實是否相符等涉及交易安全的事項”[19]150。行政許可登記審查的主要是資質性相關事項，而用益物權登記審查集中于財產屬性部分相關事項。

四、解決思路：自然資源用益物權生成機制的規范重構

既然自然資源用益物權生成于所有人出讓的意思表示，而非行政許可，那么，應依據該思路進行規范重構。

(一)自然資源用益物權取得方式的規范重構

1.應調整“申請+審批”的行政許可方式為“出讓+登記”的用益物權取得方式?，F行法上的“申請+審批”的行政許可方式是計劃經濟時代立法的產物，無法適應社會主義市場經濟發展的需求和“放管服”改革的深入推進。隨著招拍掛等競爭性出讓方式的推廣和普及，需要改變“申請+審批”的行政許可方式，代之以“出讓+登記”的用益物權取得方式。所謂“出讓+登記”，即自然資源國家所有權人通過競爭性方式出讓自然資源用益物權，既保證參與人的廣泛性，又有利于自然資源的合理開發利用，通過公平競爭確定自然資源用益物權人，簽訂出讓協議以確定雙方權利義務。該協議對雙方均具有拘束力，同時，辦理自然資源物權登記，確認自然資源用益物權。

2.自然資源用益物權出讓由自然資源主管部門主動啟動。“申請+審批”與“出讓+登記”的區別在于“申請+審批”的程序是由當事人提出申請啟動，而后行政機關進行審批。先申請后審批，審批的對象是申請，沒有申請就沒有審批。而“出讓+登記”的程序是由行政機關主動啟動，而后相關市場主體參與進來。因是行政機關主動啟動，相關的審批等內部手續已辦理在先，在啟動時已完成，出讓環節只是考察市場主體是否具備主體資質，以及在公開競爭的狀態下選擇簽訂出讓協議的主體。以礦業權出讓為例：自然資源主管組織出讓礦業權，要根據礦產資源規劃和礦業權市場監測情況，結合地質調查等相關地質工作成果，制定科學可行的礦業權出讓方案[20]。競得人與自然資源主管部門簽訂出讓協議后，經過登記手續，即取得自然資源用益物權，無需再履行審批程序。在自然資源所有權與管理權一體的現行體制下，再由同一機構履行審批程序，是累贅；且簽訂出讓合同后，如審批手續不通過，是對前面出讓程序的否定，有損政府的公信力。因此，同一自然資源用益物權不能既出讓又審批。

3.“出讓+登記”不等于放棄政府監管。政府監管包括事前、事中和事后監管?！俺鲎?登記”讓審批程序在出讓前完成，實際上把監管環節前置，有利于主動發現并解決問題，避免社會資源不必要的浪費?！俺鲎?登記”的監管特色在于將政府監管的相關內容予以契約化，化強制性為義務性，把外在的行政強制內化為當事人主動自我約束。相關管制性要求和條件可以寫入出讓合同，作為協議的一部分，要求受讓方遵守和履行，否則應承擔相應違約責任。仍以礦業權為例：自然資源主管部門在擬定礦業權出讓方案時，應當將勘查開采要求、探轉采要求等相關管制性要求和條件“一攬子”寫入礦業權出讓公告和合同，給予社會投資主體充分的信息和預期[20]。此外，“出讓+登記”模式下開展的自然資源開發利用活動，依然要接受資源合理利用、環境保護、生態維護等政府監管，在事后監管上與“申請+審批”模式無異。

(二)自然資源用益物權流轉的規范重構

1.自然資源用益物權應以轉讓為原則，不允許轉讓為例外。自然資源用益物權是財產性權利，且為私權，用益物權人對其財產享有自由處分權，為滿足社會財富的高效運轉，應允許其轉讓。自然資源用益物權的限制轉讓存在兩種情形：一是所有權人在出讓用益物權時明確不允許轉讓，則轉讓要經所有權人的同意才可以；二是自然資源其上承載著生態利益和公共利益，構成對自然資源用益物權利用上的合理限制，亦可構成對自然資源用益物權轉讓的限制，并且通過法律、行政法規明確規定予以實現。在此狀況下，需要平衡的是生態利益和經濟利益。二者一旦沖突，生態利益居于優位時，可以構成對自由轉讓的限制。但是，生態利益與經濟利益并不總是沖突，二者可以相互融合和轉化，可以既要綠水青山，又要金山銀山。

2.自然資源用益物權流轉合同的效力不受審批影響。用益物權流轉合同首先是合同，應遵循《民法典》合同編的一般規定，即原則上成立即生效，但是，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。關鍵在于用益物權流轉合同是否需要辦理批準手續，及辦理審批手續與合同效力的關系如何。用益物權具有兩個特性：一方面具有限制性，是對他人所有不動產或者動產的占有、使用和收益權利；另一方面具有獨立性，所有權人不得干涉用益物權人行使權利。其獨立性決定了用益物權人可以處分自己的權利，但限制性決定了所有權人的同意對轉讓具有限制作用?，F行法規定的“行政審批”不影響自然資源用益物權流轉合同的效力，只會影響合同的履行。

3.轉化用益物權流轉的行政審批為物主審批，且本質上是物主同意。在“出讓+登記”模式下，自然資源所有權和管理權分離，自然資源用益物權流轉的審批并非“行政審批”，而是“物主審批”(1)“物主審批”“行政審批”的提法見李永軍《民法典編纂中的行政法因素》，《行政法學研究》2019年第5期，第3頁。，轉化為所有權人的同意。強調“物主審批”或“物主同意”，理論上，一方面，可以避免行政權與民事法律關系之間的糾纏不清；另一方面，可以與民法上的理論相銜接，有利于法體系的穩定和可預期。在實踐中，可以為后續的所有權與管理權的分離改革埋下伏筆，有利于市場化改革的順利推進。

(三)自然資源用益物權登記的規范重構

1.自然資源用益物權生成于所有權人的意思表示，但是，取得時間應自用益物權辦理登記之時。自然資源用益物權的生成機制包括自然資源用益物權的來源及取得。根據民法物權理論，用益物權來源于所有權，因此，自然資源用益物權生成于自然資源國家所有權，包含兩層意思：一是國家是所有權人而非管理權人；二是自然資源用益物權生成于自然資源國家所有權的行使，而非管理權的行政許可。根據民法區分理論，物權取得與物權轉讓合同相互獨立，物權自辦理登記時取得，簽訂轉讓合同不意味著物權轉移，相對人只是享有取得物權的請求權，而只有辦理登記才能實際取得物權。

2.現行法上應更明確區分自然資源用益物權登記和行政登記?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā贰恫菰ā肪幎ǖ怯浐蠛税l使用權證，《森林法》明確是對“森林、林木的所有權和使用權”進行登記，上述三部單行法基本已經完成用益物權的物權化登記?！兜V產資源法》規定的登記是對探礦權、采礦權的登記，該探礦權、采礦權是以行政許可而取得，且登記后頒發的是許可證，而非權利證書。因此，雖然《民法典》已經確認其為用益物權，但是礦業權登記實際“兼具行政許可登記和物權登記的雙重功能”[21]?！端ā芬幎ㄓ盟黧w可以申請取水許可證，但并未明確規定登記制度，類比《礦產資源法》，核發取水許可證之前也是要進行登記，該登記應主要是行政許可登記。綜上，從自然資源各單行法規定看，并不能當然得出各自然資源使用權登記的屬性為物權登記，甚至個別單行法所規定登記的行政色彩更濃。但是，從統一自然資源用益物權登記規范角度，既然《民法典》確認自然資源使用權的用益物權屬性，作為配套的登記也應回歸物權登記屬性，以與不動產統一登記制度改革相銜接。

3.限縮行政許可為主體資質許可，撤銷行為許可代之以用益物權登記進行規范?！缎姓S可法》規定有限自然資源開發利用的市場準入等，可以賦予特定權利。據此，自然資源特許使用可以理解為賦予主體特定資質和賦予主體從事特定行為，分為主體許可和行為許可?！兜V產資源法》規定礦業權人的主體資質條件，申請勘查和開采需要提供相應的資質，即是主體許可。至于行為許可，《行政許可法》規定“市場競爭機制能夠有效調節的”，可以不設行政許可。因此，市場主體的權利發生、變動和消滅相關的事項，屬于市場主體的行為事項，“相關利益主體能夠自主決定”“市場通過競爭機制能夠有效調節的”，沒有必要設立行政許可。讓行政許可回歸到對市場主體資質許可上來，讓有資質的市場主體可以自行處分其民事權利，以充分發揮市場機制作用。至于自然資源所承載的環境保護、行業規范等公共利益，可以通過環保等級、規模要求等主體資質的設定來淘汰不符合規范要求的主體。當然，在資質條件的設定上，要兼顧公平與效率，自然資源歸根到底是全民所有，應讓盡可能廣的主體參與開發利用自然資源，只是出于資源利用效益的考慮，要對主體進行一定的資質限制。

五、結語

自然資源種類繁多，除本文所列舉的水、海域、草原、森林、礦產之外，還存在無居民海島、野生動植物資源等。自然資源的不同特性決定其用益物權生成機制并不盡相同，僅就礦產資源而言，如放射性礦產、戰略性礦產等特定礦種，國家需要特別管控，其開采仍需特批，并非可通過市場化方式獲取。因此，本文所證成的自然資源用益物權生成機制是以市場化方式配置資源為前提， 而并非所有自然資源用益物權的取得都是通過市場化方式進行，劃撥、協議、行政許可仍有存在必要，此客觀實際不能視而不見，而更應予以充分重視。鑒于現階段自然資源資產產權制度改革方興未艾，國家積極探索推行市場化方式配置資源，本文力求通過澄清理論迷霧，為自然資源用益物權的生成與民法用益物權理論的有效銜接架起橋梁，助力本輪市場化改革的扎實推進，此為本文創作之時代背景和努力目標。