論現(xiàn)代社會(huì)中國(guó)司法職能之轉(zhuǎn)型

胡昌明

“定分止?fàn)帯迸c“規(guī)則指引”是司法制度的兩項(xiàng)主要職能。定分止?fàn)幑δ苤塾诋?dāng)下，追求案件的實(shí)質(zhì)公平，以雙方當(dāng)事人滿意、案結(jié)事了為旨，在司法實(shí)踐中往往表現(xiàn)為通過調(diào)解等手段著力解決當(dāng)事人的一事一案的爭(zhēng)議；規(guī)則指引功能則更強(qiáng)調(diào)對(duì)法律規(guī)范的適用，主張通過訴訟向社會(huì)宣示一個(gè)行為的準(zhǔn)則，主要表現(xiàn)為法官適用法律作出裁判。在中國(guó)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，法院的這兩項(xiàng)職能并不平衡，往往更加偏重定分止?fàn)帲p視甚至無視司法的規(guī)則指引功能。然而，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，熟人社會(huì)向陌生人社會(huì)轉(zhuǎn)型，有必要引導(dǎo)司法規(guī)則指引功能發(fā)揮更大的作用。因此，中國(guó)法院傳統(tǒng)上抑制規(guī)則指引功能的原因以及現(xiàn)代司法強(qiáng)調(diào)發(fā)揮規(guī)則指引功能的理由和做法亟待理論梳理。

一、應(yīng)然與實(shí)然中司法的職能定位

（一）司法職能定位的文獻(xiàn)梳理

法學(xué)家是法律發(fā)展的先導(dǎo)者，法學(xué)家眼中的法院也就是應(yīng)然層面的法院。這一層面上，法院抑或法官具有什么樣的職能呢？①司法的職能主要是通過法官審理案件實(shí)現(xiàn)的，因此法官是司法職能的主要體現(xiàn)者和承擔(dān)者。蘇力教授認(rèn)為，法院的基本職能有解決糾紛、規(guī)則確定及中國(guó)司法的一種特殊職能，即民族國(guó)家的建立。②參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第53、176頁(yè)。胡玉鴻教授認(rèn)為法官角色的三個(gè)主要方面即糾紛裁決的主持者、訴訟活動(dòng)的指揮者、終局結(jié)果的判定者。③參見胡玉鴻：《在政治、法律與社會(huì)之間——經(jīng)典作家論法官的角色定位》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期。蔣銀華教授則認(rèn)為，“司法具有政治功能，其是國(guó)家意志的表達(dá)方式；司法具有民主功能，是維護(hù)民主體制的重要力量；司法的法律功能則表現(xiàn)為其對(duì)法律之統(tǒng)一適用上。司法參與社會(huì)治理過程中三者不可偏廢其一”④蔣銀華：《論司法的功能體系及其優(yōu)化》，載《法學(xué)論壇》2017年第3期。。

由此可見，學(xué)界對(duì)司法職能的看法各不相同，其中論及最多的兩個(gè)主要功能：一是著眼于當(dāng)下糾紛的解決；二是通過確定原被告雙方的權(quán)利義務(wù)，為社會(huì)提供一個(gè)普適性的規(guī)則，即規(guī)則指引。有時(shí)候司法的這兩種功能是統(tǒng)一的，能夠相輔相成，法院在案件審理過程中既解決了糾紛，又確認(rèn)了社會(huì)規(guī)則。但是，在大多數(shù)情況下，它們可能存在沖突，法官傾向于定分止?fàn)庍€是規(guī)則指引，可能會(huì)采取不同的審判策略，甚至?xí)?dǎo)致不同的審判結(jié)果。因此有學(xué)者提出：“法院的基本職能究竟是落實(shí)及形成規(guī)則（普遍性地解決問題），還是解決糾紛（具體解決問題）？或者兩者在不可偏廢的情況下以何為重，并將向哪個(gè)方向發(fā)展？”⑤蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第176頁(yè)。但是，這一沖突沒有引起法學(xué)界的廣泛重視，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界對(duì)此主題的研究都不夠深入。

（二）司法職能的現(xiàn)實(shí)表達(dá)

從新中國(guó)成立到21世紀(jì)初，從法律的規(guī)定到媒體輿論的導(dǎo)向，再到司法機(jī)關(guān)自身的績(jī)效考核都可以看出，中國(guó)司法在實(shí)踐中更加偏重定分止?fàn)幑δ埽惶匾暟l(fā)揮其規(guī)范確認(rèn)的功能。

1.法律、規(guī)范性文件的規(guī)定

《憲法》第128條寬泛地規(guī)定了法院的職能，“中華人民共和國(guó)人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)”；《人民法院組織法》第2條規(guī)定：“人民法院通過審判刑事案件、民事案件、行政案件以及法律規(guī)定的其他案件……解決民事、行政糾紛……”

上述法條對(duì)法院的功能要么語(yǔ)焉不詳，要么只是強(qiáng)調(diào)了其解決糾紛功能，而考察革命根據(jù)地時(shí)期以來的法律發(fā)現(xiàn)，雖然中國(guó)民事訴訟的原則變動(dòng)不居，但是在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，都始終存在著重視糾紛化解，強(qiáng)調(diào)調(diào)解的傾向。一是在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，“馬錫五審判方式”和“楓橋經(jīng)驗(yàn)”一直備受司法機(jī)關(guān)高度推崇，此后又將“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”十六字方針作為民事審判的根本工作方法和工作作風(fēng)。二是1982年試行的《民事訴訟法》以“著重調(diào)解”作為民事訴訟的原則；1991年《民事訴訟法》雖然將“調(diào)解應(yīng)自愿合法”代替了“著重調(diào)解”原則，但在司法實(shí)踐中仍然鼓勵(lì)調(diào)解，將各地法院的調(diào)解率作為績(jī)效考核的內(nèi)容之一，并將善于做調(diào)解工作作為法官充分做群眾工作的一種體現(xiàn)；2012年《民事訴訟法》第122條還規(guī)定了普通一審民事糾紛的先行調(diào)解制度。三是各種司法政策也對(duì)以司法的定分止?fàn)幥橛歇?dú)鐘。2010年，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》，要求充分發(fā)揮人民法院調(diào)解工作的積極作用。

2.輿論場(chǎng)的導(dǎo)向

在媒體和社會(huì)輿論場(chǎng)中，法院也主要扮演一個(gè)解決糾紛、定分止?fàn)幍慕巧Ｔ诟鞣N媒體中，作為正面典型報(bào)道的法官形象大都是法官走下法臺(tái)，深入民眾，促成糾紛化解，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。與此同時(shí)，法官主持正義，做出正確裁判這樣的報(bào)道卻鳳毛麟角。

以《人民法院報(bào)》為例，通過對(duì)刊載文章標(biāo)題關(guān)鍵詞的搜索發(fā)現(xiàn)，近十年來，“調(diào)解”為關(guān)鍵詞的文章1192篇，以“判決”為關(guān)鍵詞的文章僅406篇，前者的數(shù)量是后者的2.9倍。在新中國(guó)成立七十周年之時(shí)，《人民法院報(bào)》特別刊發(fā)了《中國(guó)司法濃墨重彩之筆》一文，作者認(rèn)為“調(diào)解成為當(dāng)代中國(guó)最具有本土特征的糾紛解決途徑……多元化糾紛解決機(jī)制具有鮮明的時(shí)代性和生命力……突破了單一司法解決的局限性，取得了良好的社會(huì)效果和法律效果，成為現(xiàn)代中國(guó)司法濃墨重彩的一筆，是值得珍視的寶貴司法經(jīng)驗(yàn)與制度財(cái)富”①?gòu)埥▊ィ骸吨袊?guó)司法濃墨重彩之筆》，載《人民法院報(bào)》2019年10月1日，第19版。。另外，在一則有關(guān)調(diào)解解決糾紛的通訊報(bào)道后，作者對(duì)法官在解決糾紛中所體現(xiàn)出來的知識(shí)與智慧表示欣賞，稱贊“法官是在用自己的心靈與行為為社會(huì)追尋正義之規(guī)則，且也以其善言善行在影響和感染他人”②王建慧、景永利：《規(guī)則之治與非規(guī)則之治的博弈》，載《人民法院報(bào)》2004年8月5日，第4版。。

主流媒體大張旗鼓贊美的事例也大都是法院以解決糾紛為己任、追求案結(jié)事了，或者法官放下架子，深入人民群眾解決糾紛，對(duì)一份推理精妙的判決書、一次精彩庭審主持過程的報(bào)道和頌揚(yáng)則難得一見。

3.法院的價(jià)值追求

法院內(nèi)部的績(jī)效考核、總結(jié)和表彰，也非常突出調(diào)解等解決糾紛方式。

一方面，從法院的工作報(bào)告中我們可以管窺一二。十年前，最高人民法院向全國(guó)人民代表大會(huì)提交的工作報(bào)告中還經(jīng)常提及“加強(qiáng)訴訟調(diào)解”或者“調(diào)解優(yōu)先”“充分發(fā)揮調(diào)解解決糾紛的職能作用”等內(nèi)容，并將調(diào)解率高、調(diào)解結(jié)案作為法院的一項(xiàng)良好業(yè)績(jī)。“堅(jiān)持調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合，提高調(diào)解質(zhì)量……一審民商事案件調(diào)解與撤訴結(jié)案率達(dá)到64.6%。”①《2013年最高人民法院工作報(bào)告》。

另一方面，在法院先進(jìn)個(gè)人事跡的宣傳材料中，往往側(cè)重介紹其注重調(diào)解、化解糾紛的經(jīng)驗(yàn)方法。例如，在《最高人民法院關(guān)于授予金桂蘭同志“全國(guó)模范法官”的榮譽(yù)稱號(hào)的決定》中提到：調(diào)解是消除雙方積怨、化解矛盾糾紛的有效辦案方式，金桂蘭同志對(duì)每一起案件都依法耐心細(xì)致進(jìn)行調(diào)解……在金桂蘭同志審結(jié)的案件中，90%都是以調(diào)解方式結(jié)案。②參見中共中央宣傳部宣傳教育局等編：《百姓的好法官金桂蘭》，人民法院出版社2006年版，第7頁(yè)。以第二屆“中國(guó)法官十杰”評(píng)選活動(dòng)為例，十位杰出法官中，有七名的先進(jìn)事跡材料中都提及“耐心為當(dāng)事人做調(diào)解工作”“化解群眾糾紛”等內(nèi)容。可見，法院自身的評(píng)判體系中，善做調(diào)解、定分止?fàn)幭喈?dāng)重要，是衡量法官優(yōu)秀與否的標(biāo)準(zhǔn)之一。

二、中國(guó)司法實(shí)踐偏重“定分止?fàn)帯钡脑蛱轿?/h2>

雖然學(xué)者認(rèn)為司法具有定分止?fàn)幒鸵?guī)則指引兩項(xiàng)職能，然而在傳統(tǒng)司法實(shí)踐中，法院卻往往偏重定分止?fàn)帯＞科湓颍梢詮纳鐣?huì)環(huán)境和法院自身?xiàng)l件兩方面予以分析。

（一）社會(huì)環(huán)境的制約

第一，全國(guó)各地經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡。中國(guó)的城市與農(nóng)村、沿海與內(nèi)地之間，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展都存在著巨大的差異。然而，法律作為一種社會(huì)規(guī)范，要求在規(guī)則面前一視同仁，這與中國(guó)的城鄉(xiāng)差別和地區(qū)差異之間產(chǎn)生了巨大的張力。一千元在北上廣深等一線城市，人們只不過一頓飯錢；而在中西部的農(nóng)村地區(qū)，則有可能是農(nóng)民一年的生活費(fèi)，因此，同樣盜竊一千元錢造成的社會(huì)危害存在天壤之別。這時(shí)候法律應(yīng)該一視同仁還是區(qū)別對(duì)待？這種經(jīng)濟(jì)水平的差異會(huì)讓法律的規(guī)則性、普適性無所適從，如果一味強(qiáng)調(diào)規(guī)則，就會(huì)出現(xiàn)《秋菊打官司》里秋菊的訴求與法律產(chǎn)品之間那樣的隔膜。③參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第23頁(yè)。

第二，社會(huì)尚未完全規(guī)則化。“真正要實(shí)現(xiàn)規(guī)則之治，一個(gè)非常重要的前提條件是規(guī)則之治的治理對(duì)象本身要具有一定程度的規(guī)則性。”①蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第193頁(yè)。但是，中國(guó)的糾紛本身類型多樣，既有涉及現(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)的公司、股權(quán)類糾紛，也有大量涉及家長(zhǎng)里短、雞毛蒜皮的鄰里糾紛，而這類糾紛通過訴訟來解決效果往往并不理想。在立案登記制改革后，大量的社會(huì)矛盾涌向法院，司法的規(guī)則指引功能對(duì)于這些糾紛很難有用武之地。例如，在一起財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛中，甲家的孩子上了乙家的房，踩碎了瓦。乙家便把甲家告上法庭，索賠32塊瓦。②參見潘劍鋒、齊華英：《試論小額訴訟制度》，載《法學(xué)雜志》2001年第1期。又如，筆者從前辦理的張某某訴北京某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司損害賠償案中，經(jīng)紀(jì)公司在未告知租戶原告張某某的情況下，強(qiáng)行更換門鎖，并將張某某的個(gè)人物品全部扣押。張某某訴至法院要求被告歸還其個(gè)人物品及身份證，但張某某無法提供物品損失清單。這些案件的處理難度不在于法律疑難，而在于根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)法官難以復(fù)原案件的客觀事實(shí)，司法對(duì)此往往無能為力。這類糾紛進(jìn)入訴訟程序后，在當(dāng)事人沒有留存書面證據(jù)的情況下，法官不易查清事實(shí)，只能優(yōu)先選擇調(diào)解方式結(jié)案。

第三，傳統(tǒng)的中國(guó)社會(huì)是一個(gè)熟人社會(huì)。在改革開放之后，直至上世紀(jì)末，中國(guó)的人口流動(dòng)在不斷增長(zhǎng)，但不可否認(rèn)的是中國(guó)的廣大農(nóng)村地區(qū)乃至縣城大體上仍然是一個(gè)熟人社會(huì)。在日常生活中，規(guī)范村民言行的不是國(guó)家法律，而是由傳統(tǒng)維系的禮俗以及維持家族、鄉(xiāng)里之間感情關(guān)系的人情。③參見周曉虹：《傳統(tǒng)與變遷——江浙農(nóng)民的社會(huì)心理及其近代以來的嬗變》，三聯(lián)書店1998年版，第58頁(yè)。現(xiàn)代司法提供的工具往往不足以解決熟人社會(huì)的矛盾。這不僅因?yàn)槿藗兊年P(guān)系越緊密，介入他們之間事務(wù)的法律越少，④參見[美]布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002年版，第9頁(yè)。而且因?yàn)橛H密關(guān)系妨害法律的應(yīng)用，熟人間的交往通常不需要書面的文字材料，就像沒有人問自己父親、兄妹借錢還會(huì)打借條一樣，如果是普通朋友，就很可能要打借條，如果向關(guān)系更遠(yuǎn)的人借，則必須打借條了。因此，一旦熟人之間發(fā)生糾紛，法院就很難查清事實(shí)，在這種情況下，通過調(diào)解化解糾紛更現(xiàn)實(shí)，也更便利。

（二）中國(guó)司法的現(xiàn)實(shí)局限

中國(guó)司法存在的一些現(xiàn)實(shí)局限性也使得法官更傾向于采用定分止?fàn)幍姆绞健?/p>

首先，中國(guó)的司法機(jī)關(guān)職責(zé)多元。司法是維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線，法官地位崇高，職責(zé)明確。“法院專司裁判職能以及由裁判職能而衍生的相關(guān)職能，原則上不承擔(dān)與裁判職能無關(guān)的日常性‘事務(wù)’工作。”⑤丁以升、孫麗娟：《論我國(guó)法院糾紛裁判功能的理性建構(gòu)》，載《法商研究》2005年第2期。一個(gè)權(quán)威性強(qiáng)、地位崇高的法官可以“兩耳不聞窗外事”，一心只負(fù)責(zé)審理與裁判。但是，在中國(guó)的實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)除了審判、調(diào)查取證、案件執(zhí)行等司法職能外還要承擔(dān)諸多其他司法之外的工作，進(jìn)行法制宣傳教育，參與信訪化解、社會(huì)維穩(wěn)，參加公益性社會(huì)活動(dòng)，甚至包括招商引資和“創(chuàng)建文明城市”等等。①十八大以來的本輪司法改革加強(qiáng)司法人員的履職保障，要求司法人員不應(yīng)從事與司法職能無關(guān)的其他事務(wù)。為此，2016年7月，中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳頒布了《保護(hù)司法人員依法履行法定職責(zé)規(guī)定》，其中第3條規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人不得要求法官、檢察官?gòu)氖鲁龇ǘ氊?zé)范圍的事務(wù)。人民法院、人民檢察院有權(quán)拒絕任何單位或者個(gè)人安排法官、檢察官?gòu)氖鲁龇ǘ氊?zé)范圍事務(wù)的要求。”但是，就在這個(gè)規(guī)定頒布實(shí)施后不久，徐州市創(chuàng)建全國(guó)文明城市指揮中心要求包括司法機(jī)關(guān)在內(nèi)的全市機(jī)關(guān)上街協(xié)助交警執(zhí)勤，引發(fā)社會(huì)輿情。《人民法院組織法》中法院的職能除了懲罰犯罪、解決糾紛外還包括“維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)秩序，維護(hù)社會(huì)公平正義，維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一、尊嚴(yán)和權(quán)威，保障中國(guó)特色社會(huì)主義建設(shè)的順利進(jìn)行”。所有這些都說明中國(guó)司法職能不僅僅是審判，法官只注重規(guī)則指引和審理裁判是沒有大局觀、政治不成熟的體現(xiàn)，這意味著法院必須以維護(hù)社會(huì)安定團(tuán)結(jié)為重，努力化解社會(huì)發(fā)展帶來的各種糾紛。因此，能夠利用各種方式化解解紛，讓當(dāng)事人息訴服判，特別是不要形成涉訴信訪和涉訴輿情。

其次，法官隊(duì)伍素質(zhì)參差不齊。法院能夠確認(rèn)法律規(guī)則的重要前提之一是法官必須具有專業(yè)的法學(xué)功底和法律思維。近年來，雖然中國(guó)法官的素質(zhì)有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但是與法治發(fā)達(dá)國(guó)家相比，法官整體素質(zhì)和法律素養(yǎng)仍存在提升空間，②一份調(diào)研報(bào)告發(fā)現(xiàn)雖然大多數(shù)法官具有本科以上學(xué)歷（97.85%），但是其中35.79%的法官是在職學(xué)歷。參見胡昌明：《中國(guó)法官職業(yè)滿意度考察——以2660份問卷為樣本的分析》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第4期。特別是在一些偏遠(yuǎn)的山區(qū)、農(nóng)村地區(qū)的人民法庭，還有不少非科班出身，沒有經(jīng)過法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)的法官。讓沒有經(jīng)過法律專業(yè)思維訓(xùn)練的法官行使“規(guī)則指引”的職能就有點(diǎn)勉為其難，他們很自然地更傾向于做群眾工作，用調(diào)解來化解糾紛。

（三）法官趨利避害的心理

法官的趨利避害心理也會(huì)使得定分止?fàn)幐臃戏ü俚睦嬖V求。許多國(guó)家為法官制定了完善的身份保障制度，非因法定事由，不得將法官免職，法官有長(zhǎng)期、穩(wěn)定的任期，有些國(guó)家的法官甚至終身任職。③在英國(guó)，高等法院法官的任職是終身的，或者任職到法定退休年齡為止。美國(guó)聯(lián)邦法院法官除非因違法犯罪受彈劾或者自動(dòng)辭職，其職務(wù)是終身的，工作也是終身的。澳大利亞法官實(shí)行終身制，除非由于行為不端，可一直任職到退休年齡。法國(guó)的憲法和法院組織法均規(guī)定，法官實(shí)行終身制，法官在任期內(nèi)，非因可彈劾之罪，并經(jīng)法定程序不得被免職、撤換或強(qiáng)令退休。參見胡昌明：《中國(guó)法官保障制度研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2019年版，第139-141頁(yè)。這種制度安排下，法官?zèng)]有后顧之憂。但是從中國(guó)法律的具體規(guī)定來看，《法官法》規(guī)定的法官懲戒與免職條款較多，法官在任職期內(nèi)只需“經(jīng)考核確定為不稱職的”等理由，與公務(wù)員一樣可以隨意任免。現(xiàn)實(shí)中，法官因正當(dāng)履行職務(wù)而被錯(cuò)誤免職、調(diào)離法院，甚至受到刑罰追究的案例時(shí)有發(fā)生。由此可見，中國(guó)法官身份保障的制度尚不完善，法官身份保障不力往往導(dǎo)致其在判案謹(jǐn)小慎微、反復(fù)斟酌。如果他們通過調(diào)解方式結(jié)案，不僅解決了糾紛，不會(huì)出現(xiàn)上訴，更不會(huì)發(fā)生發(fā)回重審、改判等“錯(cuò)案”，也可以消除當(dāng)事人信訪的后顧之憂。此外，法院普遍追求高調(diào)解率，甚至將調(diào)解率作為考核法官業(yè)績(jī)的指標(biāo)之一，更是推動(dòng)了法官傾向于以調(diào)解方式結(jié)案。

三、均衡發(fā)展兩種司法職能的必要性

雖然，中國(guó)司法突出定分止?fàn)幍墓δ苡衅渖鐣?huì)、法律和法官心理基礎(chǔ)，但是隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，過分偏重這一功能定位，忽視法律具有指引性的面向，則有可能產(chǎn)生一些負(fù)面影響，甚至可能會(huì)損害當(dāng)事人訴訟利益，特別是過分注重調(diào)解無法適應(yīng)現(xiàn)代法治社會(huì)規(guī)則治理的要求，無法為人們的行為提供更加明確的指引，從而增加因社會(huì)“失范”引發(fā)的矛盾糾紛。因此，未來規(guī)則治理功能將在司法中扮演更加積極的角色。

（一）向陌生人社會(huì)轉(zhuǎn)型之必要性

根據(jù)《中國(guó)統(tǒng)計(jì)年鑒》，隨著城市化的不斷發(fā)展，中國(guó)常住人口城鎮(zhèn)化率從1978年的17.92%一路攀升至2021年的64.72%，人口城鎮(zhèn)化水平在改革開放四十多年時(shí)間內(nèi)提升了46.8個(gè)百分點(diǎn)。“在中國(guó)傳統(tǒng)的差序格局中，原本不承認(rèn)有可以施行于一切人的統(tǒng)一規(guī)則。”①費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)：生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第57頁(yè)。但現(xiàn)在，這個(gè)熟人社會(huì)被逐步打破，漸漸向重視規(guī)則、有規(guī)則意識(shí)的陌生人社會(huì)轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)了梅因所說“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變。這為司法的規(guī)則之治提供了巨大的適用空間。因?yàn)椋?guī)則之治的一個(gè)前提是社會(huì)生活本身具有較高的規(guī)則化，社會(huì)現(xiàn)代化將每一個(gè)人在一定程度上標(biāo)準(zhǔn)化了，將我們的生活環(huán)境、行為方式，甚至是在某種程度上的思想感情都標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)則化了，只有這時(shí)，作為規(guī)則的法律才可能有效地起作用。由此可見，中國(guó)社會(huì)幾十年來城鎮(zhèn)化、現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型成為中國(guó)司法需要規(guī)則之治的社會(huì)背景。

（二）有助于為社會(huì)確定行為規(guī)范

法律規(guī)范較之于地域差別較強(qiáng)的道德、宗教、習(xí)慣等社會(huì)規(guī)范，具有較強(qiáng)的普適性和確定性。法律的這一性質(zhì)決定了司法不能囿于解決糾紛，充分行使規(guī)則指引職能具有極其重要的作用。法律作為普適規(guī)則，給人提供的就是一種內(nèi)心的確信，在確定的規(guī)則下，每個(gè)人對(duì)該做哪些，不該做哪些，做哪些違法，侵權(quán)、違約、不法行為會(huì)導(dǎo)致什么樣的法律后果都一清二楚，而且一旦發(fā)生違法行為就必然受法律的懲戒，那么違法行為就會(huì)減少。司法作為法律規(guī)則適用的過程，就是將抽象的法律規(guī)范具化，成為民眾看得懂、理解得了的行為準(zhǔn)則的過程。法院作為司法權(quán)的實(shí)施機(jī)構(gòu)，為社會(huì)提供是非判斷的標(biāo)準(zhǔn)是其重要的職責(zé)之一。霍姆斯甚至認(rèn)為：“法律就是法院事實(shí)上將做什么的預(yù)測(cè)。”也就是說，司法機(jī)關(guān)在化解社會(huì)矛盾糾紛的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮為今后的類似糾紛確定有效的法律規(guī)則和行為準(zhǔn)則的功能。由此可見，司法不僅僅要解決眼前的、單個(gè)的矛盾糾紛，更為重要的是在解決一個(gè)個(gè)糾紛的同時(shí)宣示法律，解釋法律在現(xiàn)實(shí)生活中的運(yùn)作方式，為社會(huì)提供一個(gè)確定且一致的行為規(guī)范。

（三）有助于消弭未來糾紛

法院通過判決確認(rèn)規(guī)則，還有助于發(fā)揮規(guī)則指引的功能，使得諸多的矛盾糾紛消弭于訴訟之前，避免當(dāng)事人陷入訴累的同時(shí)，也有助于減輕法院“案多人少”的壓力。通過法律經(jīng)濟(jì)分析的方法可以清晰地揭示裁判消弭糾紛過程的機(jī)理。

基于“理性人”的假設(shè)，我們相信在訴訟中能夠獲益是絕大多數(shù)民事訴訟原告起訴的前提條件。假設(shè)原告的訴訟請(qǐng)求是J，他認(rèn)為勝訴的可能性是P，而訴訟成本為C，那么，原告認(rèn)為J×P＞C時(shí)，才會(huì)采取訴訟方式解決糾紛，此時(shí)原告的收益為J×P-C。如果在法律規(guī)則確定，預(yù)期的裁判結(jié)果明確的情況下，被告贊同原告的訴訟請(qǐng)求是（J），被告也認(rèn)可原告勝訴的可能性是（P），而被告的訴訟成本為（c），那么原告提出的訴訟請(qǐng)求使得被告在訴訟中面臨J×P+c的損失。如果在訴訟前被告同意給付原告的賠償額是A，當(dāng)A≥J×P-C時(shí)，原告就不會(huì)再行起訴，而被告之所以會(huì)給原告賠償，則需滿足A≤J×P+c。所以雙方在訴訟前就調(diào)解或者說自行解決的條件便是J×P-C≤A≤J×P+c。①參見胡昌明：《民事案件調(diào)撤率的實(shí)證分析及規(guī)律適用》，載徐昕主編：《司法》（第二輯），中國(guó)法制出版社2007年版。

那么，為什么不是所有的糾紛都有在訴訟前就雙方自行和解呢？原因在于現(xiàn)實(shí)中原、被告的P和J往往是不同的，若在其他條件不變的情況下重新假設(shè)：被告認(rèn)為法院可能支持原告的訴訟請(qǐng)求是（j），而被告認(rèn)為原告勝訴的可能性是（p），一般情況下j＜J，而p＜P，所以在j與J，p與P差距過大時(shí)就會(huì)出現(xiàn)被告愿意償付的數(shù)額小于原告的訴訟期望值，A＜J×P-C，而A的大小則是由j×p+c來決定的，所以當(dāng)j×p+c＜J×P-C雙方就難以達(dá)成一致意見。

從上文的分析我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)糾紛能否形成訴訟的關(guān)鍵在于J與j以及P與p之間的差距，如果PJ-pj＜C+c，則雙方可能達(dá)成訴前和解（或者訴訟中的調(diào)解），如果雙方對(duì)于判決結(jié)果預(yù)期的差距過大，PJ-pj＞C+c，則雙方永遠(yuǎn)也無法自愿地解決糾紛。

由此，法官的裁判之所以能夠消解社會(huì)矛盾的原因便一目了然了。司法的確定性要求法院遵循“同案同判”原則，確定的裁判能夠使雙方當(dāng)事人的期望值接近最終的判決結(jié)果，原告降低自己的訴訟請(qǐng)求，被告也能更客觀地評(píng)價(jià)自己的預(yù)期損失，P×J與p×j的數(shù)值越接近，PJ-pj＜C+c出現(xiàn)的可能性越大，當(dāng)事人在訴訟前自行和解的機(jī)會(huì)大幅增加，糾紛成訟的可能性就降低，訴訟便可能在訴前化解。因此，通過確定性的裁判，法院在化解糾紛同時(shí)，也起到了減少矛盾糾紛成訴的作用。

四、中國(guó)司法職能轉(zhuǎn)型的價(jià)值追求

司法的性質(zhì)、現(xiàn)代社會(huì)的城市化以及陌生人化特征都要求中國(guó)司法逐漸從偏重定分止?fàn)幍穆毮苻D(zhuǎn)變?yōu)槠胶馑痉ǖ膬煞N職能，甚至側(cè)重規(guī)則指引功能。具體而言，在司法體制綜合配套改革的大背景下，中國(guó)司法從單一側(cè)重定分止?fàn)幭蚣骖檭煞N司法職能轉(zhuǎn)變具有如下價(jià)值。

（一）更易確立法官超然地位

在追求司法調(diào)解結(jié)案時(shí)，法官為了促進(jìn)雙方達(dá)成一致意見，通常需要與原、被告單方溝通，要么加入原告一方說服被告履行義務(wù)，要么加入被告一方勸說原告降低訴訟請(qǐng)求。一旦法官加入這種“說服”，被說服者自然會(huì)認(rèn)為法官站在了對(duì)方的立場(chǎng)上，從而對(duì)法官的中立立場(chǎng)產(chǎn)生動(dòng)搖。此外，法官在說服一方當(dāng)事人接受對(duì)方意見時(shí)，往往會(huì)積極介入案件的道德評(píng)價(jià)，對(duì)一方或雙方進(jìn)行道德上的評(píng)判或教育。在主持調(diào)解過程中，法官也會(huì)制定具體的調(diào)解方案，基于調(diào)解方案“做雙方當(dāng)事人的勸說工作”，如此以來法庭如同市場(chǎng)，可能動(dòng)搖法官的超然立場(chǎng)。在司法體制改革背景下，“審理者裁判，裁判者負(fù)責(zé)”的改革原則賦予了法官更大的裁判權(quán)。因此，強(qiáng)調(diào)司法規(guī)則指引功能，需要法官作為社會(huì)公平正義的化身和是非的裁決者，應(yīng)當(dāng)具備更為嚴(yán)格的中立性，“這既是對(duì)司法者社會(huì)地位的一種理想要求，又具有極其重要的現(xiàn)實(shí)性”①謝暉：《價(jià)值重建與規(guī)范選擇》，山東人民出版社1998年版，第463頁(yè)。。此外，法官還必須與雙方當(dāng)事人都保持一定的距離，超然于訴訟雙方，如果法官一味追求定分止?fàn)帲ü僦辛⒌匚粚⑹艿綋p害，其超然中立地位也無法體現(xiàn)。

（二）為糾紛提供更明確的規(guī)則指引

近年來，由于受經(jīng)濟(jì)發(fā)展與立案登記制等的影響，法院案件迅猛增長(zhǎng)，法官審判壓力巨大。雖然，調(diào)解較之于判決具有節(jié)約法官撰寫裁判文書時(shí)間、提升案件息訴服判率等特征，本身有助于緩解審判壓力。然而，調(diào)解只是解決了眼前的個(gè)別糾紛，對(duì)社會(huì)行為較難產(chǎn)生指導(dǎo)意義和規(guī)范性，因此也就無法面向未來，無法預(yù)防矛盾糾紛的發(fā)生乃至形成訴訟。社會(huì)的飛速發(fā)展往往會(huì)出現(xiàn)新的矛盾糾紛，使原有的社會(huì)規(guī)范難以發(fā)揮指引作用，新的法律規(guī)范尚未建立健全，因此，一定程度上會(huì)出現(xiàn)法律規(guī)范空白的窗口期，這也是近年來“訴訟爆炸”的原因之一。調(diào)解可以妥善解決眼下的矛盾，卻難以為社會(huì)確立一個(gè)是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)。用個(gè)別化的定分止?fàn)幦?yīng)對(duì)由于社會(huì)變遷和規(guī)范缺位造成的“案件潮”，無法從根本上解決訴訟案件過快增長(zhǎng)的問題。因此，亟待法院通過裁判文書，以司法確認(rèn)的方式為一些新矛盾、新類型糾紛提供明確的裁判規(guī)則，確立人們行為規(guī)范的法律指引。

（三）更有利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益

在訴訟中，任何一方都有其合法權(quán)益。法官通常會(huì)居中保證雙方享有同等訴權(quán)。但是，一旦法官受到“調(diào)解率”“服判息訴率”等影響，不同的結(jié)案方式會(huì)對(duì)自身的利益產(chǎn)生積極或者消極的影響，那么法官在庭審中就有了自身獨(dú)立的利益訴求，也就無可避免地會(huì)為了自身利益提升調(diào)解率，加快結(jié)案速度，減少撰寫裁判文書的勞動(dòng)付出，降低案件發(fā)回改判、被認(rèn)定錯(cuò)案、上訴信訪的風(fēng)險(xiǎn)等，甚至不惜“強(qiáng)制”雙方調(diào)解。因此，雖然通常認(rèn)為在調(diào)解過程中，訴訟雙方都進(jìn)行了妥協(xié)讓步，但其實(shí)由于法官調(diào)解偏好的介入，最后達(dá)成的讓步大多數(shù)是單方的，往往以權(quán)利人放棄部分權(quán)利為代價(jià)。在法庭上，法官裁判者與調(diào)解者的角色混同，當(dāng)事人會(huì)產(chǎn)生不接受法官調(diào)解，判決結(jié)果可能對(duì)自己不利的顧慮，從而違心地接受調(diào)解。這時(shí)，當(dāng)事人之所以做出讓步，其實(shí)隱含了對(duì)法官審判權(quán)的一種屈從。所以，調(diào)解中的讓步并不一定完全是由當(dāng)事人自愿做出的，也可能不是雙方同步、對(duì)等地退讓，這使得有的調(diào)解之所以能夠達(dá)成是以損害了部分權(quán)利人權(quán)益為前提的。因此，有學(xué)者一針見血地指出:“調(diào)解的本質(zhì)特征即在于當(dāng)事人部分地放棄自己的合法權(quán)利，這種解決方式違背了權(quán)利是受國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)的利益的本質(zhì)。調(diào)解的結(jié)果雖然使?fàn)幾h解決，但付出的代價(jià)卻是犧牲當(dāng)事人的合法權(quán)利，這違背了法制的一般要求。”①徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第123-124頁(yè)。因此，如果平衡法院糾紛解決和規(guī)則指引的功能，降低法院和法官對(duì)“調(diào)解率”的偏好，鼓勵(lì)法官“能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判”，把調(diào)解和裁判作為兩種并行的結(jié)案方式，那么法官就會(huì)在法律關(guān)系明晰時(shí)敢于裁判，如此也就更有利于保障守法當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公義。

（四）拓寬多元解紛途徑

司法并不是糾紛解決唯一的途徑，對(duì)于大多數(shù)糾紛來說，通過訴訟來解決的成本太高了。一方面是當(dāng)事人的訴訟成本高。當(dāng)事人的訴訟成本不僅只有訴訟費(fèi)，還包括圍繞訴訟而搜集、保存證據(jù)、聘請(qǐng)律師、參與訴訟所消耗的人力、物力和時(shí)間成本。另一方面，用訴訟方式解決糾紛司法成本高昂。司法成本既包括案件辦理所需花費(fèi)的陪審員、證人的誤工費(fèi)、電話費(fèi)、文印費(fèi)、調(diào)查取證、保全、查封、執(zhí)行等差旅費(fèi)等直接成本，也包括法官辦公、開庭的場(chǎng)所和設(shè)備、司法機(jī)構(gòu)的日常管理和運(yùn)行、法官、司法輔助人員的工資、遴選、培養(yǎng)法官等間接成本。此外，訴訟遵循嚴(yán)格的程序，從立案、答辯到審理、一審、二審都有一定的期限，有些訴訟甚至拖延數(shù)年。國(guó)家為此承擔(dān)著巨大的訴訟支出，司法是一種昂貴的解決糾紛方式。

既然司法成本高昂，訴訟不應(yīng)作為社會(huì)主要，乃至唯一的糾紛解決途徑。應(yīng)當(dāng)在保證訴訟渠道暢通的同時(shí)，擴(kuò)大多元糾紛解決路徑，引導(dǎo)大量瑣碎的、重復(fù)的、不適合司法解決的糾紛分流到訴訟程序外，由相對(duì)快捷和低成本的行政機(jī)關(guān)、行業(yè)組織、仲裁機(jī)構(gòu)、基層調(diào)解組織等來加以調(diào)處和解決。讓法院將更多的精力用于審理、裁判疑難復(fù)雜的有典型意義的糾紛，為社會(huì)確立行為規(guī)則，用確定的規(guī)范來指引日常行為。

結(jié) 語(yǔ)

目前，法院之所以片面?zhèn)戎囟ǚ种範(fàn)幍墓δ埽怯缮鐣?huì)經(jīng)濟(jì)和法院自身?xiàng)l件決定的，而且相當(dāng)多的案子也能夠通過這種方式得以解決，甚至比裁判更能夠贏得當(dāng)事人的好評(píng)和媒體的贊譽(yù)。但是司法不應(yīng)當(dāng)僅僅考慮現(xiàn)在和過去，中國(guó)社會(huì)也在不斷的變化和發(fā)展之中，各種現(xiàn)代社會(huì)的信息通過廣播、電視、手機(jī)等媒介，也能夠傳播至最偏遠(yuǎn)的山區(qū)，那里的村民也可以和北大教授同時(shí)觀看《法治進(jìn)行時(shí)》，接受現(xiàn)代法律和規(guī)則的熏陶。隨著社會(huì)不斷現(xiàn)代化和規(guī)則化，中國(guó)法院在化解社會(huì)當(dāng)下矛盾和糾紛的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)慢慢地抬起頭，面對(duì)未來更加規(guī)則的社會(huì)，逐步承擔(dān)起規(guī)則指引的重任。如果說司法就是解決糾紛，那么它的目標(biāo)就是向后看——恢復(fù)原狀。但由于要考慮規(guī)則之治，司法就得更多地面對(duì)未來的問題。只有這樣，法院才能夠更加從容地面對(duì)“案件潮”，為化解糾紛與社會(huì)治理做出更重要的貢獻(xiàn)。