《著作權法》作品定義“能以一定形式表現”之分析

□文│周麗娜

2021年實施的新修改《著作權法》，將作品定義為“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”，首次使用“能以一定形式表現”的文字表述，從法律層面明確作品的定義。

《著作權法》修改通過后，對作品定義的討論，主要集中在人工智能生成物在定義中的體現；“文學、藝術和科學領域”的科學表述；視聽作品如何定義；作品開放類型模式下作品的認定等。對作品“能以一定形式表現”的修改，除了有學者在文中提及不十分明確外，[1]尚未有文章專門對此進行分析。為此，本文擬就作品定義中“能以一定形式表現”予以研究考察。

一、作品“能以一定形式表現”的演變及意義

《著作權法》為“作品”賦予了法定含義，不僅回應了社會和學界修改作品定義的要求，也充分體現嚴謹的科學態度，具有重大意義。

1.作品定義填補了法律位階上的空白

1990年通過的新中國第一部《著作權法》中，僅以列舉方式規定了該法所保護的作品類型，并沒有對作品予以明確定義。2001年和2010年對《著作權法》的兩次修改，仍然沒有規定作品定義。所以在《著作權法》第三次修改前，“法律”位階上，尚未有“作品”定義。有關作品定義，最早是在1991年國務院批準的行政法規《著作權法實施條例》中規定的：“著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果。”之后《著作權法實施條例》的修訂，對作品定義也未有變化。

可以說，《著作權法》第三次修改前，在理論層面，作品缺乏法律意義上的權威規定；在應用層面，30年來作品定義未發生變化。因此，對作品定義的實質性修改，是中國著作權立法上的一次重大突破。

2.定義的表述更加嚴謹、科學

事實上，《著作權法實施條例》對作品定義采用“有形形式復制”的表述，一直頗受爭議。為適應我國經濟、科技、文化，以及國際形勢等各方面出現的新情況和新要求，國家版權局于2012年啟動對《著作權法》的全面修訂工作。同年公布的修改草案，將作品定義的部分表述修改為“能以某種形式固定”，之后同年提交的二次修改稿以及2014年公開征求意見的《著作權法》（修訂草案送審稿），均沿用了上述表述。

2018年黨和國家機構改革后，重組后的司法部會同中宣部于2020年4月完成的《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》中，作品定義沒有沿用此前所使用的“固定”一詞，仍然使用《著作權法實施條例》中的“復制”表述，[2]客觀上對作品定義沒有實質性改動。但在同年8月公布的二審稿中，并沒有使用“復制”或“固定”的表述，而是直接修改為“能以一定形式表現”。[3]

這是綜合社會各界意見的成果，也使該定義更加科學、嚴謹。第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議關于《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》修改情況的匯報中寫到：“有的常委委員和專家、地方單位提出，口述作品等作品不一定需要以有形形式復制，建議修改”。[4]公開征求的社會意見也指出，“能以某種形式固定”意味著沒有“固定”的作品，比如口述作品，不能獲得《著作權法》保護。《伯爾尼公約》第二條明確規定口述作品是受保護的作品，現行《著作權法》和修改草案也都將“口述作品”作為法定類型之一。因此，沒有必要出現“能以某種形式固定”的要求。[5]正是經過這樣反復研討及論證，“能以一定形式表現”的表述更具有理論基礎，也更符合我國的司法實踐。

這種表述意味著，“不再限制作品所屬領域，也不再要求作品以何種形式予以表現，為將來可能出現的新的作品類型留出合理空間”。[6]故新修改的《著作權法》中，作品定義采納了該表述方式。

二、“能以一定形式表現”的基本含義和特征

“能以一定形式表現”的表述與作品整體定義結合分析，可以看出，表現的范圍是“文學、藝術和科學領域的智力成果”；表現的本質是具有“獨創性”的智力成果；表現的形式僅限于“形式”本身的創造和設計，而不涉及“形式”所表達的思想與情感。“能以一定形式表現”還理順了過去“有形形式復制”的邏輯關系，避免了“冗余”和“干擾”。[7]具體呈現如下特點。

1.與國際“思想-表達二分法”接軌

“能以一定形式表現”，顧名思義，即智力成果必須能夠表現出來。“一定形式”要求形式具有外在性，只有表達才是這種外在性的體現。“因此修法意圖是明確內心的思想不受保護，只有外在表達才受保護”。[8]簡而言之，此次修改再次強調著作權保護的是表達，其本質即是遵循“思想-表達”的二分法，這與國際規則也是接軌的。1994年世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》規定指出，版權保護延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念之類。1996年《世界知識產權組織版權公約》再次載明這個原則。

德國著作權法專家雷炳德指出，“世界上并不存在直接通往他人智慧的橋梁……作者把他的思想、觀點、感受寄托于可以被感知的某種表達手段，并把這種表達手段作為他智慧的載體。出于這種目的，他必須賦予這種表達手段以某種具體的形式——一種表達形式。”[9]

“思想-表達”二分法有兩層含義，一是把外在的表達（expression）同內在的思想（idea）區分開來。著作權法只保護人們可以感知的表達，不保護思維活動。二是把個性化的表達同進入公有領域的思想、工藝、操作方法或數學概念等區分開來。某種思想經過表達為社會知悉，就會有無限多的表達形式，這些表達形式不能被視為作品，否則人們就無法正常表達了。如文學作品中的“血親復仇”“仇敵相愛”等主題和故事梗概，僅是“思想”而已，不能作為作品中的“表達”，前人創作的羅密歐與朱麗葉的故事，并不阻止后人再創作以家族宿怨與忠貞愛情交織為主題的作品。但如果作品設置的人物及其相互的關系演繹具有一定獨創性情節，就可能歸屬為“表達”，受著作權法保護，如在陳喆（瓊瑤）訴于正案中，瓊瑤的《梅花烙》與于正的《宮鎖連城》，在主要脈絡的關鍵性橋段、人物設定以及特定情節串聯而成的整體等方面，法院認定有14處構成“實質性相似”，判決于正侵犯了瓊瑤作品的改編權。[10]

2.限于“文學、藝術和科學領域智力成果”的表達

作品的表現需要以一定的方式呈現出來，主要是文字、色彩、音符、線條、畫面、雕塑等大眾普遍熟悉的形式，近年來隨著技術和觀念更新，也出現了一些新的形式，如直播體育賽事畫面、音樂噴泉、鮮花花束、家具等。

但不是所有的外在表達都被視為著作權法上的表達，如“精彩射門”、“瑜伽動作”、DNA排列等，雖然它們具有一定的外在形式，但是不能構成著作權法上的表達。如美國聯邦第九巡回上訴法院在“瑜伽動作順序案”中的判決，法院認為瑜伽的核心在于其治療性和功能性。瑜伽方法雖然可能反映一定的美學傾向，但基于其主要反映的功能性，瑜伽動作順序不是表達，不能被認定為匯編作品，不受著作權法保護。[11]在我國，也有類似的例子。如廣播體操引起的訴訟，法院經審理認為，廣播體操彎腰、抬臂、踢腿等動作，僅是一種鍛煉身體的方法，不是文學、藝術和科學領域內的智力成果，不具備作為作品的法定條件，因此不能受到著作權法保護。但這套動作的文字說明、圖解示例、伴奏音樂等，均可以作為文字作品、美術或攝影作品以及音樂作品受著作權法保護。[12]

把握好這個原則，可以更準確地判斷未來可能出現的新事物的性質。國外一度出現諸如香水氣味[13]、奶油芝士醬“獨特口味”[14]是否構成作品的判決。盡管最后大部分法院沒有認可其可版權性，但也表明對作品的訴求正在不斷翻新。

3.對新形勢的回應

《著作權法》第三次修改前，作品以“獨創性”和“以有形形式復制”為要件，對于新涌現出的客體能否認定為作品及屬于何種作品類型，往往需先判斷是否滿足上述兩個條件。“獨創性”作為國際通行的要件之一，爭議不大；但是“能以某種有形形式復制”這一要件，在應對新事物時則有些捉襟見肘，最典型的是關于“體育直播賽事畫面”是否構成作品的爭議。

不能固定在有形載體上，不構成作品。如新浪訴鳳凰二審案中，北京知識產權法院認為，涉案賽事整體比賽畫面系網絡直播行為，尚未被穩定地固定在有形載體上，不能滿足電影作品中固定的要求，并未達到電影作品所要求的獨創性高度，故不構成作品，駁回原告訴求。[15]

可以被復制固定在載體上，但獨創性不高，屬于錄像制品。在央視訴暴風案的一審中，北京石景山區法院認為體育直播畫面經過信號傳播至電視等終端設備上，并展現出有伴音的連續相關圖像，可以被復制固定在載體上，但因為賽制節目獨創性不高，不能構成作品，屬錄像制品。[16]

具有可復制性和獨創性，屬于作品。2020年，上海浦東法院在央視訴聚力公司（PPTV）一案中認為，體育賽事直播節目經過素材選擇、機位設置、畫面的剪輯、編排等步驟，并融入回放、特效等因素，屬于文學藝術領域的“獨創性表達”，且具有可復制性，可以作為電影類作品加以保護。并且，體育賽事直播這種“隨攝隨播”的方式符合“攝制在一定介質上”即固定性的要求。從攝制過程來看，節目進行過程中的回放鏡頭，亦充分說明涉案足球賽事節目在攝制同時即實現了固定。[17]同年，杭州互聯網法院在蘇寧體育訴浙江電信等一案中作出同樣定性判決。[18]

同年，北京市高級人民法院對新浪訴鳳凰、央視訴暴風兩個已終審的案件予以再審，認為兩案中體育賽事節目均構成電影類作品，改判兩案被告行為均侵害了原告著作權。[19]以新浪訴鳳凰案為例，法院認為，涉案賽事節目的比賽畫面系由攝制者在比賽現場拍攝并以公用信號方式向外傳輸，該事實足以表明其已經通過數字信息技術在相關介質上加以固定并進行復制和傳播。盡管涉案賽事節目的內容直至直播結束才最終完成整體定型，但作品創作有整體創作完成與局部創作完成之分，不能因此而否定賽事節目已滿足作品一般定義中“可復制性”的要求和電影類作品定義中“攝制在一定介質上”的要求。[20]

隨著《著作權法》對作品定義、作品類型的相應修改，“體育賽事直播畫面”是否構成作品的爭議可以告一段落。《著作權法》將“能以某種有形形式復制”修改為“能以一定形式表現”，將“電影和以類似攝制電影方法創作的作品”改為“視聽作品”，使“體育賽事直播畫面”符合現行《著作權法》相關的作品定義和法定類型，較好地回應了網絡化、數字化等新技術發展出現的新情況。

4.為未來新型作品留有空間

“體育賽事直播畫面”作品定性的一波三折，其中一個原因即是當時作品定義對新型事物的束縛。盡管最后上海浦東法院、杭州互聯網法院、北京高級法院都認為體育賽制直播畫面滿足作品構成要件，屬于類電作品，但其中的一些論述也引發學者質疑，如有學者認為，北京高院再審判決提到“信號即可以視為一種介質”，體育賽事直播畫面可以被信號所傳送，即被“固定”在“信號”上，與法理、邏輯乃至常理都相去甚遠。[21]又如有學者指出，“在我國著作權法的語境下，并沒有一般性地將作品被固定作為獲得著作權保護的前提條件”[22]；“已經固定”不是電影作品的可版權要件。[23]

隨著科技的發展，人類表達或表現的手段或載體也會與時俱進。電影和類電影作品，最初是攝錄在膠片上后加以放映，后來轉變為數字攝制在膠帶、光盤等音像制品上放映或廣播，這種方式概括為“攝制在一定介質上”并無不妥，對電影和類電影作品要求具有“固定”形態也就有了法律依據。但是進入網絡時代，將音像轉化為數字借助信號進行直播成為常見的傳播方式。而對于信號（signal）在國際上也還存在不同的解讀，未能達成共識，反映了人們的有關認識和研究還處于探索當中。現行《著作權法》對作品定義的修改，使得法律規范與現代科技進步接軌，可以更好適應對未來新技術發展可能產生的新型作品的保護。

三、“能以一定形式表現”的再思考

在肯定新修改《著作權法》對新事物、新技術積極回應的同時，也要看到，《著作權法》對作品類型的兜底條款，由“法律、行政法規規定的其他作品”改為“符合作品特征的其他智力成果”，意味著原有的“作品類型法定”模式轉變為“作品類型開放”模式。有學者提出，“在‘作品類型開放’模式之下，會產生將傳統上并不屬于作品的智力成果認定為作品的沖動”[24]，因此未來在判斷是否構成作品時，更需厘清其邊界。

1.“能以一定形式表現”是對表達方式多元性的體現

根據《伯爾尼公約》第2條，作品包括文學、科學和藝術領域內的一切成果，不論其表現形式或方式如何（whatevermaybethemodeorformofitsexpression）。[25]

20世紀90年代，聯合國教科文組織為慶祝世界版權公約35周年而出版的教材中指出，著作權保護基本原則之一即“保護一切表達形式”。立法者筆下經常使用的提法有“某種物質形式”而不加更多的說明（如貝寧、保加利亞、加納、肯尼亞、馬拉維、馬耳他、盧旺達、贊比亞）；“文字形式或其他物質形式”（如塞浦路斯、英國）；“可感知的表達形式”（美國），或是“可感知或客觀上可感知的形式”（如薩爾瓦多、德意志民主共和國、捷克斯洛伐克）。[26]

伴隨科學技術的發展，承載人們思想表達的載體不斷擴展，創作手法的先進性、多樣性和豐富性不斷提升，在文學、藝術和科學領域呈現出來的表達形式更加多元。如在北京知識產權法院審理的“音樂噴泉”一案中，法官通過法律解釋方法，就將傳統美術作品靜態、持久性表達擴展到動態的、非持續性的三維立體造型的表達上。法院認為，噴泉噴射的水型、旖旎的燈光及絢麗的色彩，能夠隨著音樂的高亢、舒緩、輕快、憂傷等呈現不同變化，使觀賞者能夠感受到完全不同于簡單噴泉噴射效果的表達，具有獨創性。鑒于美術作品構成要件不排除動靜形態、存續時間長短等因素，由此認定音樂噴泉噴射效果的呈現屬于美術作品的保護范疇。[27]這一主張，也得到北京高級法院的認可。[28]

2.“能以一定形式表現”排除功能性表達

作品能以一定形式表現，強調的是作品的可感知性，能夠通過某種外在形式，將內心所蘊含的思想表達出來，但“一定形式”不代表“任何形式”，如時事新聞、統計報表、調查數據等事實層面的表達；美術作品色調、音樂作品音調、舞蹈作品步法的表達，以及文學、戲劇和電影作品的基本框架與慣用場景等，因為它們體現了實用功能、用途或實用性特點，作者不能主張著作權并謀求獨占，這種表達也不屬于作品要求的表達。

因此，“能以一定形式的表現”排除功能性表達，即任何具有實用功能的因素都不為著作權所涵蓋。著作權保護對象體現出來的特點是文學性、藝術性、審美性，重在滿足人們的精神需求。一般情況下，作品不具有（物質）實用性。[29]如在廣州互聯網法院審理的“網頁設計案”中，法院認為，原告網頁“微信推廣”“朋友圈推廣”等欄目項下包括有“丁香醫生”等各類賬號的基本信息，雖可傳遞一定信息，但依據原告對其創作過程的陳述，網頁內容是基于大數據統計分析后進行的選擇，未體現出具有獨創性的選擇與編排，屬于功能性表達，無法獲得著作權法保護。[30]

對于兼具實用功能和藝術美感的事物，需要先判斷其藝術性與功能性能否分離，不可分離則不能適用《著作權法》進行保護；可分離，則只對其中具有獨創性、藝術性的部分，適用著作權法保護，如最高法院發布的“唐韻衣帽間家具”指導案例中，唐韻衣帽間家具的板材紋理及深淺變化、顏色選擇、搭配、配件設計、角花鑲邊圖案及位置等，均體現了作者的取舍、設計等創造性勞動，給人以和諧的美感。“唐韻衣帽間家具”具有審美意義，屬于美術作品，而家具造型呈現L形及柜體內部空間隔斷，則屬于實用功能部分，不受著作權保護。[31]

四、結語

作品是著作權法的核心概念，明確其內涵及外延，對于實踐中判斷是否構成作品具有重要的指導意義。“獨創性”和“能以一定形式表現”的正確判斷和界定，在作品類型開放模式下更加重要。隨著技術進步，出現立法時未曾預料的新型表達形式是極為可能的。因此，《著作權法》不再通過對作品類型的規定而限定作品的表達形式，任何對作品認定的行為都將是對他人行為自由的限定，以及一定程度上壟斷權的設定。“有關著作權的對象范圍和權利內容的確定，都將不可避免地影響到未來創作文學藝術作品的數量、質量和成本，以及未來是否還會有任何值得關注的東西”，[32]未來在新類型的作品定性上需要更加審慎。

注釋：

[1]曹建明.著作權法上作品定義探析[J].中國出版，2020(19).文中指出：作品是“以一定形式表現的”而不是“可復制”的，不知道“一定”究竟是什么意思？

[2]《中華人民共和國著作權法修正案（草案）送審稿》（一稿）第三條

[3]《中華人民共和國著作權法修正案（草案）送審稿》（二稿）第三條

[4]參見中國人大網，全國人民代表大會憲法和法律委員會關于《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》修改情況的匯報，[EB/OL].（2020-11-11）[2021-09-22]http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/4aae8f3d0293467f889e320e1cbfee13.shtml

[5]李明德.論作品的定義[J].甘肅社會科學，2012(4)

[6]盧海君.我國《著作權法》修訂應遵循的基本原則——兼評《著作權法修正案(草案二次審議稿)》[J].中國出版，2020(19)

[7]楊柏勇.著作權法原理解讀與審判實務[M].北京：法律出版社，2021:62

[8]王遷.《著作權法》修改:關鍵條款的解讀與分析(上)[J].知識產權，2021(1)

[9][德]雷炳德.著作權法[M].張恩民，譯.北京：法律出版社，2005:42-43

[10]參見北京市第三中級人民法院民事判決書，（2014）三中民初字第7916號；北京市高級人民法院民事判決書，（2015）高民（知）終字第1039號。本案為最高法院2015年十大知識產權案件，2016年4月26日

[11]Bikram's Yoga College v.Evolation Yoga，No.13-55763，2015 WL 5845415 (9th Cir.Oct.8，2015)

[12]參見北京市西城區人民法院民事判決書，（2012）西民初字第14070號

[13] 參見荷蘭法院判決 Judgment of 16 June 2006，Lanc?me，NL:HR:2006:AU8940; Lanc?me Parfums et Beauté et Cie SNC v Kecofa BV[2006]ECDR 26；法國法院判決 Judgment of 10 December 2013 (11-19872)

[14]Levola Hengelo BV v Smilde Foods BV，C-310/17 [2018]Court of Justice of the European Union，ECLI:EU:C:2018:899

[15]參見北京知識產權法院民事判決書，（2015）京知民終字第1818號

[16]參見北京市石景山區人民法院民事判決書，（2015）石民（知）初字第752號

[17]參見上海市浦東新區人民法院民事判決書，（2017）滬0115民初88829號

[18]參見杭州互聯網法院民事判決書，（2019）浙0192民初5335號

[19][20]新浪訴鳳凰一案，參見北京市高級人民法院民事判決書，（2020）京民再128號；央視訴暴風一案，參見北京市高級人民法院民事判決書，（2020）京民再127號

[21]王遷.體育賽事現場直播畫面著作權保護若干問題——評“鳳凰網賽事轉播案”再審判決[J].知識產權，2020(11)

[22]萬勇.功能主義解釋論視野下的“電影作品”[J].現代法學，2018(5)

[23]熊文聰.論“已經固定”不是電影作品的可版權要件[J].山東科技大學學報(社會科學版)，2019，21(2)

[24]王遷.《著作權法》修改:關鍵條款的解讀與分析(上)[J].知識產權，2021(1)

[25]《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》英文版，Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Work ，[EB/OL].(1979-09-28)[2021-11-21]https://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/

[26][法]克洛德·科隆貝.世界各國著作權和鄰接權的基本原則——比較法研究[M].高凌瀚，譯.上海：上海外語教育出版社，1995:4

[27]參見北京市海淀區人民法院民事判決書，（2016）京0108民初15322號；北京知識產權法院民事判決書，（2017）京73民終1404號

[28]參見北京高級人民法院再審審查與審判監督民事裁定書，(2018)京民申4672號

[29]劉春田.知識產權法：第五版[M].北京：高等教育出版社，2015:44

[30]參見廣州互聯網法院民事判決書，(2019)粵0192民初23002號

[31]參見江蘇省南京市中級人民法院民事判決書，（2014）寧知民初字第126號；江蘇省高級人民法院民事判決書，（2015） 蘇知民終字第00085號民事判決；最高人民法院指導案例157號

[32]保丁·戈斯汀.著作權之道：從谷登堡到數字點播機[M].金海軍，譯.北京：北京大學出版社，2008:187