投資仲裁下碳中和政策的爭端風險與應對

劉 禹，莫漫漫，程 玉

（1. 北京工商大學法學院，北京 100048；2. 國家自然科學基金委員會，北京 100085；3. 北京航空航天大學法學院，北京 100191）

為應對日益加劇的全球氣候變暖，許多國家近來紛紛出臺了碳中和政策，其中高碳產業限制政策和可再生能源產業激勵政策最為普遍。然而，這些政策在全球范圍引發了大量投資爭端。例如，德國、荷蘭要求在2030年前淘汰境內所有燃煤電廠，電廠投資者遂無法繼續經營；西班牙、意大利等國給予可再生能源產業補貼，但投資規模驟增使補貼赤字加大，補貼標準被迫降低或取消，投資者由此經濟受損。這些投資者繼而對東道國提起投資仲裁，以維護自身的經濟利益。如果投資者得到仲裁庭支持，東道國通常面臨數百萬至數十億美元的賠償。潛在的巨額賠償也促使很多歐美律所和第三方資助人極力推動受影響企業挑戰東道國政策，大量此類投資仲裁案件正席卷而來。“力爭2060 年前實現碳中和”是中國向世界做出的莊嚴承諾，也是實現可持續發展的重大戰略決策［1］。因而，中國也實施了以上碳中和政策，同樣面臨很大的投資仲裁風險。作為碳排放大國，中國亟須探索氣候保護投資爭端的應對方案，緩解氣候保護投資爭端在經濟、環境與社會等維度引發的問題，從而順利完成這場“廣泛而深刻的經濟社會系統性變革”。

1 全球市場中的氣候保護投資爭端

從現行的全球治理來看，環境、市場與社會分別有各自的規則體系，彼此相互獨立。但一直以來，經濟導向的市場規則正不斷侵蝕著環境維度。各國在激烈的全球市場競爭中，為促進貿易和投資，放松了對商業活動的監管，對環境保護的忽視引發了日益嚴峻的環境危機。而當前，有越來越多的氣候保護義務被納入自由貿易協定和國內碳中和政策，通過全球市場與原有的投資保護規則發生了激烈沖突，進而產生氣候保護投資爭端。

1.1 全球市場中氣候保護義務的強化

《聯合國氣候變化框架公約》（UNFCCC）和《巴黎協定》等國際氣候公約旨在建立普遍共識，即將大氣中的溫室氣體保持在不危及地球氣候系統的水平，遂規定了國家的氣候保護義務。如《巴黎協定》要求21世紀全球平均氣溫升幅相比工業革命前水平“盡力”不超過1.5 ℃，2020—2030 年全球化石燃料產量需要逐年減少6%［2］。但事實上，這些氣候保護義務缺乏強制執行力，即便國家違反也無須承擔違約責任，這也是長期以來各國不重視履行氣候公約義務的主要原因。

而現在，氣候公約義務正在國際和國內層面不斷強化。在國際層面上，一些國際經貿協定開始將氣候保護義務作為談判重要組成部分滲透到投資、貿易領域，對市場主體產生了深遠影響。如歐盟-英國貿易與合作協定（TCA）明確規定，如一方退出《巴黎協定》，另一方有權部分或完全暫停或終止協定［3］。此時，一締約方若違反氣候保護義務，將面臨被踢出自由貿易協定，以及從該自貿區域內的產業鏈、價值鏈中被剝離的風險。在此背景下，各國需要及時調整國內法律并制定碳中和政策，以履行氣候公約下的義務，從而適應市場規則中的氣候保護義務。

在國內層面上，西方國家或經濟體建立了碳排放交易體系以實現氣候公約的目標。為應對碳泄露，歐盟還計劃提前實施碳邊境調節機制，并不斷擴大碳關稅覆蓋范圍，即通過市場機制迫使其他經濟體建立對標歐盟的碳排放交易體系，從而實現減排目的。可以看出，不論國際公約還是國內政策，各國的氣候保護義務正在通過全球市場不斷強化，違反氣候保護義務將招致市場機制的懲罰。

1.2 碳中和政策對投資者的影響

各國為吸引外資以發展經濟，競相打造惠商的營商環境，采取寬松的外資規制政策。為此，絕大多數國家都締結了大量國際投資協定（IIAs），給予其他締約方的投資以約定的保護待遇。目前全球IIAs 數量不斷增長已超過2 600個［4］，中國與100多個經濟體締結了IIAs。但是與氣候公約的宗旨不同，IIAs 大都強調保護外國投資者經濟利益，通過設置國民待遇條款、征收條款、公平公正待遇條款和爭端解決條款等實體和程序性規則，保證外國投資者免受東道國的歧視或侵害。這些條款就國家對外資的規制設置了嚴格的紀律，往往卻忽視了外國投資者負有的環境保護等社會責任。

另一方面，在全球市場和環境危機的共同作用下，許多國家開始大力推行碳中和政策，對高碳行業制定了很高的減排要求，從而履行氣候公約義務。由于能源、交通、農業、建筑、制造、采礦等高碳行業屬于資本密集型行業，這些行業投資者受到碳中和政策帶來的經濟影響也將是巨大的。現實中，各國為履行氣候保護義務會實施責令企業停產停業或撤銷其特許權、土地使用權等高碳產業限制政策，導致高碳企業的生產經營和經濟利益難以避免地受到影響，如德國、荷蘭和拉脫維亞等國實施的燃煤電廠淘汰政策。

此外，包括西班牙、意大利在內的一些國家為加速能源轉型，實施了光伏電廠補貼政策。由于投資規模不斷增加導致補貼赤字上升，這些國家不得不減少或取消補貼。而光伏電廠多為高杠桿企業，補貼的銳減會導致企業經營困難，甚至瀕臨破產。

可見，各國碳中和政策對現行的國際投資保護體系產生了沖擊，外資規制政策的變化與落差已經廣泛而深遠地影響了市場主體行為模式，繼而減損了高碳和可再生能源產業中部分企業的經濟利益，不斷強化的碳中和政策與IIAs之間的張力持續加劇。

1.3 氣候保護投資爭端的產生

氣候公約鼓勵國家積極規制投資者，達到減排目的。例如，聯合國貿易和發展會議（UNCTAD）的“可持續發展投資政策框架”（IPFSD）指出，在遵守國際承諾和以公共利益為出發點的基礎上，各國擁有對外國投資的準入和經營設置條件的主權權力［5］。依據氣候公約，各國有權出于減排等公共目的，實施有關外資規制的碳中和政策，給予不同產業的投資者以不同的待遇，如禁止高碳產業準入等政策。與此不同，IIAs 一般不以外國投資者所在產業不同而給予區別待遇，所有產業部門的投資者同等享受IIAs 給予的投資待遇。因此，不論化石能源產業投資者的碳強度如何，均享受和低碳產業投資者同等的投資待遇，這顯然與氣候公約下的減排義務發生了沖突。

依據條約信守原則，國家需履行其所締結國際條約規定的義務，但當氣候保護義務與投資保護義務沖突時，國家則可能違反其一。若一國行使氣候公約下外資規制權，區別對待高碳產業，就可能違反IIAs 中有關投資保護的實體規則而引發投資爭端。另外，可再生能源產業激勵政策雖未直接影響投資者待遇，但如果降低補貼標準，同樣可能違反IIAs 對投資者預期利益的保護而引發投資爭端。因此，由碳中和政策違反IIAs 而引發的投資爭端即是該研究的核心問題。

目前，氣候保護投資爭端已呈現連鎖反應，在全球范圍內迅速增長。我國碳中和政策同樣存在引發投資爭端的風險，目前因要求新加坡投資者亞化公司關閉礦場，已引發一起投資爭端。與此同時，中國企業也因光伏項目補貼落空，對希臘提起投資仲裁。對于各國而言，氣候保護義務已迫在眉睫，而投資保護義務卻水漲船高，二者內容的沖突正不斷在全球市場積聚。從投資爭端發展趨勢來看，國際投資保護體系正在阻礙各國碳中和目標的達成，減損了國際社會共同應對全球氣候變化的努力；從投資爭端產生原因來看，現有的國際投資保護體系已不再適應可持續發展的要求。

2 碳中和政策引發投資仲裁的風險

IIAs 通常都會設置爭端解決機制，以解決條約的違反和解釋等問題［6］。其中，投資仲裁（ISDS）是適用最廣泛的投資爭端解決機制，旨在解決投資者與東道國之間的投資爭端，爭端當事方可依據IIAs（或投資合同）的規定提起投資仲裁，由中立的仲裁庭進行解決。但從投資仲裁實踐來看，仲裁庭多數情況會支持投資者對東道國的挑戰。根據聯合國貿發會數據作出統計［7］，已裁決的案件中大約32.4%的裁決直接支持了投資者，如果納入和解案件，這一比例將提升至54.5%。研究發現，投資仲裁機制導致東道國氣候保護義務與投資保護義務沖突加劇。

2.1 投資仲裁機制對氣候保護投資爭端的適用

投資仲裁機制是否適用于氣候保護投資爭端，取決于仲裁庭對案件是否享有管轄權。而管轄權的基礎是爭端當事方對仲裁的同意，包括當事方提交仲裁的合意以及仲裁的事項。中國締結的諸多IIAs 中，爭端解決條款均規定了投資仲裁的合意，且仲裁事項多已覆蓋到“與投資相關的任何爭議”。因此，違反投資的準入、公平公正待遇、國民待遇、業績要求、征收等條款引發的爭議均可仲裁。此外，仲裁庭可以自裁對案件的管轄權，通過對仲裁同意的擴張性解釋擴大自身管轄權范圍是主流趨勢。因此，大多數的氣候保護投資爭端都要通過投資仲裁機制進行解決。

中國外資的主要來源國是新加坡、韓國、日本、荷蘭、美國、德國、英國、瑞士以及法國［8］。除美國外，中國與這些國家均簽訂了IIAs，且這些IIAs 都規定將投資仲裁作為爭端解決方式。因此，當我國碳中和政策違反這些IIAs 下的投資保護義務時，以上國家的投資者就可以通過投資仲裁的方式挑戰我國的碳中和政策，并主張賠償。

投資仲裁雖不能直接中止或撤銷東道國政策，但潛在的巨額賠償風險對東道國產生了“寒蟬效應”（Chilling Effect），使投資者能夠挑戰東道國各級政府所實施的法律、法規、政策和指令等，甚至可以改變主權行為［9］。同時，我國是《華盛頓公約》和《紐約公約》的締約國，有義務履行外國仲裁裁決，因而國家豁免這一安全閥難以發揮作用。目前為止，我國善意履行了所有投資仲裁裁決，這也是投資友好型營商環境的體現。

通過案例統計，《能源憲章條約》（ECT）是投資仲裁實踐中適用度最高的IIA，且增速引人注意。截至2022 年5月，適用ECT 的案件有145 件［7］，約占全部案件的12.2%。由于ECT 中征收、公平公正待遇等投資保護條款內容抽象模糊，往往被仲裁庭擴大解釋，容易被投資者援引，而且支持投資者及和解的案件占56.3%，這增加了投資者挑戰東道國碳中和政策的信心。而我國與主要外資來源國簽訂的IIAs 的投資保護條款與ECT 十分類似，其中潛在的投資仲裁風險不難預見。

2.2 高碳產業限制政策的投資仲裁風險

現實中，高碳產業限制政策主要體現為停產停業令和撤銷特許權令等，往往會導致投資者的財產失去實際效用且不給予任何補償，具有征收的效果。而IIAs 中的征收條款通常禁止或限制東道國的征收行為，如中國-新加坡IIA 規定：“不應對締約另一方的國民或公司的投資采取征收……除非這種措施是為法律所準許的目的、是在非歧視性基礎上、是根據其法律并伴有補償”。繼而在投資仲裁實踐中，高碳產業限制政策很可能被仲裁庭認定違反IIAs中的征收條款。

高碳產業限制政策主要影響能源和礦采兩大高碳產業，涉及能源產業的投資仲裁數占總案件的31%，涉及礦采產業的占11%。其中72%的仲裁裁決支持了投資者，東道國支付的賠償金額平均為6億美元，是其他產業部門案件的5 倍［10］，Tethyan 銅業公司訴巴基斯坦案的賠償金額超過40 億美元。2021 年2 月，德國公司RWE 提起投資仲裁，主張荷蘭的立法沒有給予企業足夠的時間和資源用以從“煤炭依賴”轉型，導致電廠倒閉，損失高達14億歐元，違反了ECT 征收條款。此后，德國公司Uniper 同樣就該立法提起投資仲裁。西班牙因能源產業政策改革已引發逾50 起投資爭端，有15 件中投資者依據ECT 主張西班牙行為構成征收。

我國高碳行業的外資占比較大，據國家統計局數據，我國電力、燃氣、建筑業、制造業、采礦業、農、牧、漁及交通運輸等高碳行業的外資實際利用金額占外資總額的29.2%。從中央文件來看，我國會加強實施高碳產業的準入標準政策、產能配額政策和限制擴建政策［11］。可以預見，我國的高碳企業同樣面臨生產經營的困境，以及轉型的壓力。我國雖尚未加入ECT，但德國、法國企業在我國傳統能源領域投資巨大，考慮到中法、中德簽訂的IIAs同ECT 的征收、公平公正待遇、履行要求等條款表述相似，因此這些政策同樣可能被認定違反征收條款。而適用ECT的投資仲裁案中，當事方主張征收的案件共54件，占比37.2%。審結的案件中支持投資者及和解的裁決占56.3%，可以推定我國碳排放政策也正面臨相似的風險。

2.3 可再生能源激勵政策的投資仲裁風險

實踐中，可再生能源激勵政策與公平公正待遇條款有密切聯系。因為“公平公正”概念有很強的主觀性，IIAs若未對“公平公正待遇”含義進行限定，通常會被仲裁庭擴大解釋，合理預期、非歧視性及正當程序等要求均可能成為其內涵。如西班牙和意大利就因降低補貼標準，使投資者預期收益減少，繼而損害了投資者合理預期，在多起案件中被裁定違反公平公正待遇條款。較大的不確定性使公平公正待遇條款被稱為“充滿意外的暗箱”［12］。

中國是全球最活躍的可再生能源投資市場，其產業補貼政策吸引了大量外資。隨著投資規模的迅速擴大，可再生能源補貼赤字不斷增加，雖然政府多次降低補貼，但缺口已在4 000億元以上［13］。從現狀來看，補貼標準降低以及發放放緩的問題暫時尚未得到有效解決，投資者預期利益受損恐難以避免，提起投資仲裁的可能性較大。

目前適用ECT 的投資仲裁案中，78 件涉及公平公正待遇（包括國際最低待遇標準）條款，支持投資者及和解的案件占審結案件的52.2%。相比于ECT 的公平公正待遇條款，我國與德國、法國、荷蘭及英國等國締結的IIAs中該條款含義更加模糊，考慮到以上國家的投資者在我國可再生能源產業投資巨大，可以推斷我國被仲裁庭認定為違反IIAs的風險不小。

3 投資仲裁解決氣候保護投資爭端存在的問題

仲裁庭審查東道國措施是否合法時，首先審查東道國是否出于公共目的采取措施，即措施與公共目的間的因果關系；其次審查東道國所采取的措施的必要性，即措施與公共目的是否符合比例原則。同時，仲裁庭對規則的解釋也將對裁決產生實質影響。但實踐中，仲裁庭在以上審查或解釋過程中仍有很多不一致。

作為投資爭端，氣候保護投資爭端本質上兼具公私雙重屬性，體現在公共利益、政府措施與私人經濟利益之間的沖突。而投資仲裁機制源于商事仲裁，在爭端解決的考量中通常局限于經濟維度，側重對私人投資者經濟利益的保護［14］，這導致東道國公共利益受到私人經濟利益的挑戰和限縮。投資仲裁在作用上的不全面導致經濟與環境、社會維度間的平衡被打破。若不能有效應對氣候保護投資爭端，人類可能將遭受環境危機的懲罰，而環境危機也終將反過來吞噬經濟的發展，“其影響規模與20世紀上半葉的世界大戰和經濟蕭條相似”［15］。

3.1 標準不一的東道國政策公共目的審查

出于保護環境、人權、公共健康等公共目的，東道國實施的國內政策有時會與IIAs 下的投資保護標準沖突［16］。仲裁庭在判斷東道國行為合法性時首先要認定國家行為是否有助于實現公共目的。實踐中，Feldman 訴墨西哥等案仲裁庭認為無須審查公共目的，只要產生歧視性效果（對外資產生消極影響），即便東道國政策是合理的，也構成對投資保護條款的違反。Tecmed 訴墨西哥等案仲裁庭甚至認為，東道國是否出于目的，無須仲裁庭評估，應交由東道國對其行為目的進行自裁。

但大多數仲裁庭（如Devas 訴印度案）認定“公共目的”是廣義的，IIAs 不要求東道國指出其政策是出于何種具體的公共目的。只要東道國的政策是非歧視性的（不區別對待外國投資者）和善意的（并非出于產業保護等目的），如Bayindir訴巴基斯坦，仲裁庭就會認定該政策是出于公共目的。如果東道國實施了歧視性效果政策，則需要證明該政策的合理性。

盡管仲裁庭審查東道國政策是否與其公共目的契合已經成為其必須完成的審查步驟，但由于如何認定“區別對待外國投資者”以及“產業保護目的”在實踐中仍然缺乏共識，導致合目的性審查的確定性始終不足。

3.2 主觀任意的必要性審查

行為的必要性是指在同等有效的措施中東道國采取的措施對投資者造成的消極影響最小。換言之，相比于其他合理的替代措施，東道國的措施與IIA 下的義務沖突最少、符合性最多（Deutsche Telekom v. India，PCA Case No. 2014-10，Interim Award，2017，para. 239）。必要性審查是仲裁庭判斷東道國行為是否違約的重要判斷標準，即通過比例原則來分析該政策的必要性。但如何進行必要性審查多數情況是由仲裁庭自由裁量，導致各仲裁庭審查標準差異很大。如果缺少比例原則的制約，仲裁庭之間的主觀任意將使東道國和投資者都面臨極大的不確定性風險。

就征收條款而言，仲裁庭在認定是否構成征收時，未形成統一的必要性審查實踐，存在著主觀任意性。如南美白銀公司案仲裁庭適用了“行為效果標準”，認為玻利維亞政府出于公共健康的公共目的且行為具有必要性，但撤銷投資者采礦特許權的效果等同于征收，因而需承擔補償責任。也有一些仲裁庭采取“行為性質標準”，如Methanex 案，仲裁庭指出，出于公共目的、符合正當程序、非歧視性的規制不能認定為征收。這兩種標準截然相反，前者認定標準只考察是否存在征收效果，后者只考察是否出于公共目的，但二者均未適用必要性審查來進行征收認定。不過LG&E等案仲裁庭適用了必要性標準，認為東道國行為與公共目的存在必要性，與造成的損失成比例，則構成合理行為而非征收。

就公平公正待遇條款而言，該條款要求保護投資者的合理預期。一些仲裁庭認為，無須通過必要性審查判斷政府行為是否違法。如光伏投資者等案的仲裁庭雖承認東道國的行為符合公共目的且具合理性，但因不滿足合理回報要求而違反公平公正待遇條款。SolEs Badajoz等案仲裁庭則將東道國政策與投資者損失的比例性作為判斷行為合理性標準，認為光伏發電企業資本密集、杠桿率高，在缺少大量的公共補貼或其他激勵政策的情況下，無法與傳統能源電廠競爭，取消或降低補貼對投資者的影響遠遠超過維護公共利益的必要限度，不符合比例原則，因而違反了公平公正待遇。

可以看出，通過比例原則平衡必要性認定，可以得到更加確定、可預測的平衡裁決［17］。但一些仲裁庭在審查必要性時，未使用比例原則，嚴重擴大解釋投資保護條款，僭越了東道國的公共利益范疇。

3.3 分歧嚴重的實體條款含義解釋

仲裁庭對規則解釋方式往往會對裁決結果產生實質性影響，解釋方式的不統一不僅會造成投資者與東道國權利義務的不確定性，也會導致對投資保護體系的穩定性造成破壞。而且，過度擴張的解釋會不合理地加重東道國義務，超出締約方在IIAs 中做出的真實意思，侵蝕東道國公共政策空間。

就征收條款而言，大多數IIAs 的征收條款均未限定征收的范圍是全部投資還是部分投資，因而仲裁庭對此有不同解釋。CMS 案等多數仲裁庭會遵循“整體論”，即當整體投資未受到實質影響時，拒絕將減損部分投資權益的措施認定為征收，每項權益不能獨立于整體投資而被征收。一般來說，停產令和撤銷特許權令會實質影響企業或項目整體的價值，如哈薩克斯坦取消Stati 公司開采許可被認定為征收。而Eureko 案等仲裁庭不考慮整體投資是否受到影響，只審查東道國行為是否剝奪了投資者某項權益，即便整體投資并未受影響。如西班牙對光伏企業加征收益7%的發電稅，導致企業盈利下降、運行受阻，受此影響的很多企業主張西班牙違反征收條款。也有SolEs Badajoz 案等仲裁庭選擇回避征收的認定問題，只審查公平公正條款，因為投資者公平公正待遇、征收等主張都是基于相同事實。

就公平公正待遇條款是否包含法律穩定性要求，投資仲裁實踐仍有分歧。許多仲裁庭將國家立法等同于對投資者的具體承諾，投資者可以合理期待東道國法律框架保持穩定性。如9REN訴西班牙等案中，仲裁庭通過分析被訴法律的措辭和目的，認定國家法律的調整使投資者的合理期待落空。而Hydro Energy案等仲裁庭則認為，國家享有規制權，合理期待和法律穩定性要求不排斥法律的變化。國內立法不等同于具體承諾，但國家不得對法律框架進行不合理的、根本性修改，特別是對于那些杠桿率高、資本密集型的企業，法律穩定的合理期待對其投資影響更大。

3.4 缺失、失靈的例外條款

例外條款是IIAs 中保護東道國公共利益的安全閥，即在例外條款規定的情況下，東道國即便不履行IIAs 下的義務，也無需承擔賠償等違約責任。然而中國與韓國、日本、荷蘭、德國、英國、瑞士簽訂的IIAs 均未設置例外條款，中國與法國、新加坡簽訂的IIAs 雖設置了例外條款，但均未涉及國家采取保護公共利益措施的免責事由。因此，如果這些國家的投資者提起投資仲裁，我國無法援引例外條款來為碳中和政策提供免責的可能。

此外，盡管中國與澳大利亞、加拿大等國簽訂的IIAs中規定了有關公共利益的例外條款，但在投資仲裁實踐中，仲裁庭尚未支持東道國適用例外條款主張免責。因為援引一般例外條款需要同時滿足仲裁庭的雙層檢測：首先，東道國政策與例外條款所保護的目標（如保護環境、人權等）具有因果關系；其次，東道國政策對于實現目標具有必要性，即措施應符合非歧視性和比例原則。因此，仲裁庭對例外條款的適用享有很大的自裁空間。

Canfor 公司案仲裁庭認為，例外條款與IIA 強調保護投資的目的相悖，遂做出狹義解釋以限制一般例外條款的援引。銅山礦業公司案仲裁庭認定，東道國撤銷采礦許可的行為是不合理的，而一般例外條款不適用于任意或不合理的行為。這就形成了悖論：如果一般例外條款不適用于違反IIAs 義務的情形，那么一般例外條款就無法在實踐中發揮免責的作用。Bear Creek 公司案等仲裁庭還認為一般例外條款是特別法，排除了東道國依據習慣國際法提出的抗辯。如果將例外條款作為習慣國際法的替代而不是補充，進一步限縮了東道國免責事由。

因此，由于大多數IIAs 未設置例外條款，東道國的碳中和政策如果影響了外國投資者利益，則只能通過主張自身未違反投資保護條款，而不能主張公共利益下的免責。另一方面，投資仲裁實踐中，仲裁庭會通過對IIAs 序言中有關投資保護的目標，對例外條款進行限縮解釋，而這卻在事實上超出了締約國簽訂IIAs 時所做的真實承諾。

綜上，經濟、社會、環境作為可持續發展的三個維度［18］，三者間的失衡將對全球治理產生系統性影響。國際投資在實踐中涉及環境、經濟和社會多個維度間的聯系與平衡，而現行的投資仲裁機制在解決氣候保護投資爭端中破壞了各維度間應有的平衡：環境維度上，投資仲裁忽視了可持續發展的價值，正在減損東道國推行碳中和政策的努力；經濟維度上，巨額賠償金既導致東道國實施公共政策的負擔加重，也招致大量資本對氣候保護投資爭端推波助瀾；社會維度上，私權正在通過投資仲裁侵蝕地區人權等公共利益的空間。

4 投資仲裁減損碳中和政策的成因

投資仲裁機制引發了東道國公共利益與投資者經濟利益失衡的問題。第一，作為調整國際投資活動的規則，IIAs 在功能上是不完整的。IIAs 序言缺少有關國家公共利益保護的規定，影響了實體條款的解釋，也影響了仲裁庭如何確定東道國公共目的。第二，國家規制權條款的不足，使仲裁庭缺少認定東道國政策合理性的依據，并導致東道國權利與義務的不對等。第三，投資者義務的缺失使東道國難以提起反請求，要求投資者履行合同義務或社會責任。第四，實體條款的模糊性易被仲裁庭自由解釋，也導致政策合法性的審查標準和審查范圍存在不同實踐。

4.1 國家公共利益規定的欠缺

IIAs 的序言雖不設置權利或義務，但體現了目的和宗旨，對IIAs 實體條款的解釋具有十分重要的作用［19］。傳統IIAs 序言部分大都較為簡短，通常僅強調保護投資、促進投資及加強締約國之間經濟合作為目的和宗旨，忽視了東道國應對國內社會發展、環境保護所需要的規制空間［20］。因此，Noble Ventures 案等很多仲裁庭在確定實體條款含義時，認為IIAs 序言僅體現保護投資這一個目標，遂做出有利于投資者的解釋。如Clayton 案仲裁庭認為加拿大以地區“社區核心價值”為由否決采石場項目是專斷的，違反了國際最低待遇標準，因為“社區核心價值”沒有法律授權，是任意適用的標準。

然而，“保護投資只是IIAs 總目標的必要組成部分”（Saluka Investments v. Czech，UNCITRAL，Partial Award，2006，para. 300）。El Paso Energy 案等仲裁庭明確指出，IIAs 應該得到平衡的解釋，一方面要考量國家主權，另一方面要考量外資保護。如果不能保證這一平衡的要求，各國可能會要求在國際投資體系之外自行平衡，如完全退出投資仲裁體制。因此，公共利益考量也是維護爭議解決合法性的一個重要的因素［21］。

4.2 國家規制權實體條款的不足

國家經濟主權原則是國際法的基本原則之一［22］。1974年聯合國《國家經濟權利與義務》中提出：“每個國家擁有并且應當擁有自由形式完整主權的權利，包括對它的財富、自然資源和經濟活動進行占有、使用和處分”。然而現實中，國家對外資的規制權卻受到IIAs 極大限制。因為在內容設置上，大多數IIAs 只強調投資合同中投資者與東道國的對等關系，卻忽視了國家在現實中對投資者的規制［23］，缺少有關國家規制權的實體條款。

仲裁庭審理案件時，適用的規則通常限于涉案的IIA、當事人選擇的合同法等實體法以及投資合同，而這些規則缺少有關國家規制權的直接規定。因此，東道國雖然享有氣候公約下投資規制權，但仲裁庭可能會以缺少規則依據、審查基礎不足為由不予支持。可見，IIAs 在功能上本應統籌國家公共利益與投資者經濟利益，但條款設置卻有所偏頗。投資者可以對東道國政策提出挑戰，而東道國卻因IIAs缺少規制權條款而無法行使。

規制權實體條款的缺失還導致仲裁庭缺少支持規制權的規則依據，無法界定東道國公共政策空間所致，無法確定規制權合理性的審查標準，以及公權私權沖突時（如氣候保護權、人權與投資者權利沖突）的價值位階。仲裁庭在應對這些問題時需要自由裁量，導致了“法官造法”不斷限縮東道國的政策空間。

4.3 投資者義務條款的缺失

當投資者對東道國提起投資仲裁時，東道國有時會主張其規制措施是對投資者的不當行為做出的反應，具有正當性，并對投資者提出反請求。但現實卻是投資者義務條款的缺失導致東道國無法維護自身合法權益［9］。

在Urbaser 案中，阿根廷應對金融危機的措施導致投資者水廠遭受損失而無法運行。投資者提起投資仲裁，主張阿根廷違反公平公正待遇。阿根廷辯稱Urbaser 未能提供必要的投資，造成了對阿根廷水權的侵犯，遂提出反請求，主張其獲得水的權利是“在管理框架和特許權合同中確定的投資目的，并且受到雙邊投資條約保護”，反請求并不僅基于國內法。仲裁庭確定了對反請求的管轄權，并指出不得將IIAs 理解為不提供東道國任何權利或不對投資者施加任何義務，但由于投資者義務的缺失，仲裁庭認定私人主體在國際法上不負有供水的人權義務，因而不能支持阿根廷的反請求。

可以預見，各國實施碳中和政策過程中，難以避免提高投資者環保義務。而在IIAs 和投資合同缺少投資者義務的情形下，東道國很難在投資仲裁中主張投資者行為不當或對此提出反請求要求投資者履行環保責任。

4.4 實體待遇條款含義模糊

IIAs 實體條款的抽象和模糊會產生兩個方面，一是需要仲裁庭對實體條款所承載的義務范圍進行解釋，例如對“征收”認定標準規定的模糊，導致仲裁庭在認定征收時出現了“行為效果標準”和“行為性質標準”等分歧。二是需要仲裁庭對違反實體條款的標準進行解釋。例如對征收含義規定的模糊，導致征收范圍出現了“整體論”和“部分論”的分歧。

對此，國際實踐對條約解釋主要通過文意解釋、目的解釋和背景解釋三種方法進行（Article 31 of VCLT），但未對這三種解釋方法的闡釋標準做出規定［19］。這導致適用文意解釋時，不同國際條約對文意的補充解釋會得到不同結果；適用目的解釋時，IIAs 序言中大多缺少公共利益保護的目的，導致東道國公共政策空間被限縮。因此，實體條款含義模糊的問題難以僅通過條約解釋的方式應對。

5 氣候保護投資爭端的應對

氣候保護義務與投資保護義務在全球市場沖突加劇，由此引發的氣候保護投資爭端正通過投資仲裁機制不斷影響環境、經濟和社會維度。誠然，一些投資仲裁實踐正在減損東道國踐行碳中和的努力，但這一爭端本質在于國際社會尚未找到平衡三個維度協同發展的辦法。因而，摒棄投資仲裁并不能解決問題本身，況且目前國際局勢不穩定，中國企業的海外投資需要投資仲裁機制保護。對于氣候保護投資爭端，應聚焦于如何在投資仲裁機制下平衡國家碳中和政策與投資保護義務的沖突，以及如何約束仲裁庭過度的自由裁量權。

5.1 序言中設置公共目的

考慮到仲裁庭在適用IIAs 投資保護條款、適用例外條款過程中，都會依據序言中的目的和宗旨進行解釋，因此需要完善IIAs 序言，強調保護東道國公共利益的重要性。現代化的IIAs 在序言中新增了廣泛的條約目的和宗旨，內容得到極大的豐富，呈現出多元的價值取向，納入了諸多環境發展或社會發展相關的非經濟目標，以給予締約方的國內管制空間以實現可持續發展［14］。2020年締結的9 個IIAs 中，8 個在序言中提及保護健康和安全、勞工權利、環境或可持續發展［4］。例如，2017 年以色列-日本IIA 序言規定，締約方承認促進投資和為更多投資創造穩定、公平、有利和透明的條件，“可以在不降低普遍適用的健康、安全和環境措施的情況下實現”。

但需要注意的是，序言內容繁雜可能會導致多重條約目的，如“投資保護”“促進締約國之間經濟交往”等，而這些目的之間會產生優先級的問題，如果條約目的發生沖突應該如何解釋，如何識別一項表述是條約“目的”還是實現條約目的的“方法”，這些問題都會對仲裁庭的解釋造成麻煩。因此，序言應明確IIAs 的宗旨，并設置好不同目的之間的價值位階，從而避免仲裁庭過度的自由裁量。

5.2 設置國家規制權條款

由于IIAs 只規定了國家負有外資保護的義務，而未設置國家規制外資的權力，繼而國家在IIAs 中讓渡了部分外資規制權。但在氣候公約下國家可出于氣候保護目的對外資進行管理，享有完整的外資規制權。可見，IIAs中國家規制權條款的缺失不僅造成東道國與投資者權利義務的失衡，也導致IIAs 與氣候公約下國家義務的沖突。因此，有必要在IIAs中設置國家規制權條款。

加拿大與歐盟簽訂的《綜合性經濟貿易協議》（CETA）在投資章專設“投資與規制措施”條款，重申締約方為實現保護公共健康、安全、環境、社會及文化多樣性等合法政策目的享有規制權（Article 8.9（1）of CETA）。 該條款明確了締約方規制權的實施范圍，并納入了社會和文化維度。CETA 還確定了規制權的免責范圍，即“締約方僅通過調整國內法律對外資產生消極影響，或影響投資者收益預期等，不構成對投資章義務的違反”（Article 8.9（2）of CETA）。

2012 年生效的《美韓自由貿易協定》第20.10 條“與多邊環境協定的關系”規定，“如果一方在本協議項下的義務與環境保護協議的義務不一致，一方應努力平衡二者義務，但這并不妨礙一方采取特定措施履行其在（上述環境保護）協議項下的義務，前提是該措施的主要目的不是對貿易施加變相的限制”（Article 20.10 of Korea-USA FTA）。該條款確定了規制權優先于投資者私權。盡管我國與歐盟簽訂的《全面投資協定》（CAI）暫未生效，但借鑒意義極大。CAI單獨設置“投資與可持續發展”一節，允許締約方根據其在勞工和環境領域的多邊承諾，確定可持續發展政策和優先事項，確定本國的環境保護水平，并相應地通過或修改其相關法律和政策；要求締約方有效執行《聯合國氣候變化框架公約》和《巴黎氣候協定》。這些規定確認了國家環保義務優先于投資保護義務，并允許東道國自行確定環保政策和優先事項。

國家規制權實體條款具有重要且獨立價值，對投資仲裁的程序性改革不能替代規制權實體條款的作用。因為程序性改革并不能解決公共利益被侵蝕的問題，即便完善法庭之友制度，參與人依然只能在仲裁庭允許的范圍內參與仲裁。因此，十分必要在IIAs 中設置國家規制權實體條款，這樣才能為東道國規制外資提供合法性的基礎。

5.3 納入投資者義務條款

投資者義務條款的缺失，導致投資者幾乎不會承擔IIAs 下的違約責任，進而減損了締約國國內法的外資規制效力。但事實上，投資者有義務在投資前進行盡職調查，并在投資前和投資期間適當行為（Rusoro Mining Limited v. Venezuela，ICSID Case No. ARB（AF）/12/5，Award，2016，para.525）。投資者義務條款經常與投資符合東道國國內法條款共存。因此，IIAs 應當要求投資者在進入與運營階段都要遵守東道國法律，鼓勵投資者遵守一般原則或者現行的企業社會責任標準。例如2016年《阿根廷-卡塔爾雙邊投資條約》第11 條中規定投資者有義務遵守國內法，第12條規定了企業社會責任條款。

此外，《美墨加協定》投資章的“企業社會責任”條款，豐富了投資者義務的范圍。該條款規定“鼓勵在其領土內或管轄的企業自愿將國際公認的標準、準則和企業社會責任原則納入其內部政策，其中包括經合組織跨國企業指南。這些標準、準則和原則可能涉及勞工、環境、性別平等、人權、土著和原住民權利以及腐敗等領域”（Article 14.17 of USMCA）。

5.4 完善實體待遇條款

為防止投資保護條款被肆意解釋，需要嚴格界定IIAs 中實體待遇條款的含義。就征收條款而言，可以將征收限定為對整體投資的征收，因為對部分投資的征收效果與公平公正待遇條款保護的經濟利益相同，在一些仲裁實踐中為避免資源浪費，SolEs Badajoz案等仲裁庭選擇只審查公平公正待遇條款的違反。就公平公正待遇條款來說，可以將其納入國際最低待遇標準條款，明確其含義限于“依據公認的正當程序原則不得拒絕司法”和“習慣國際法下的全面保護”，不得創設新的實體權力（Article14.6 of USMCA）。或者封閉式清單，將公平公正待遇含義限定為：不得“拒絕司法、根本性違反透明度要求、明顯任意、非法的歧視，虐待投資者（如脅迫或騷擾）”（Article 8.10.2 of CETA）。

此外，為避免例外條款適用的困境，還可以直接在實體待遇條款下設置例外。CETA 和《美墨加協定》均將WTO《與貿易有關的知識產權協定》中的相關措施排除了征收條款適用。《中國和加拿大投資協定》（2012 年）第二部分第10條的附錄設置了征收的例外：“締約方為保護公眾福祉之合法公共目的，如健康、安全和環境，而設計和適用的一項或一系列非歧視性措施，不構成間接征收”。類似地，《中國-馬達加斯加促進和保護投資協定》（2005年）的公平公正待遇條款規定：“締約任何一方應依據國際法原則，給予締約另一方投資者在其領土內的投資以公正和公平的待遇……而出于安全、公共秩序、衛生、道德和環境保護等原因采取的措施不應被視作障礙”。《美墨加協定》還規定“違反投資者合理預期的單獨事實不構成對本條款（公平公正待遇）的違反”（Article 14.6.4 of USMCA）。CETA還規定“單獨的違反國內法措施”不構成對公平公正待遇條款的違反（Article 8.10.7 of CETA）。

最后，在設置實體待遇條款時，還需突出比例原則在仲裁庭判斷東道國行為是否違約中的必要性。即如果東道國措施保護的公共利益與投資者遭受的負面經濟影響不成比例，該措施則構成征收。Tecmed等案仲裁庭認為，比例性的判斷取決于對投資者經濟損害的多少，以及東道國面臨的政治、社會壓力。這樣可以有效避免“行為效果標準”等審查標準的出現，從而限制了仲裁庭適用審查標準的任意性，保障東道國的政策空間。

5.5 爭端的預防措施

首先，提升產業合規性。應縮短產業激勵政策實施期限，保留較大的靈活性。不然預期收益的減少將導致高杠桿企業資金周轉困難，甚至造成企業破產。同時，相比于補貼政策，減稅政策引發投資仲裁的概率更低。對于高碳產業，取消投資者特許權，或拒絕延長投資合同是較為常見的爭議措施。從爭端投資者主張來看，政府給予企業合理的轉型或退出時間以及轉型的幫助，能夠一定程度上避免爭端激化。此外，還應當提升政策實施的程序合法性。東道國實施政策前應進行公開聽證會，透明度要求實施政策前應通知投資者。審查政策透明度時，需要考慮所涉信息的敏感度，有關國家安全的信息可以不進行披露。

其次，完善投資合同。相比于IIAs，化石能源產業領域投資者依據投資合同提起的投資仲裁案更多［10］。仲裁庭在審理投資案件時，會適用投資者母國與東道國之間的IIAs、投資合同等規則。因此，厄瓜多爾投資合同范本中納入了投資者社會責任，要求投資者承擔其對環境和社會產生的影響［24］。我國在與投資者簽訂投資合同時可以設置國家規制權條款，明確國家規制權的程度與邊界。我國還可以設置法律適用條款，將氣候公約納入適用法律的范圍。這些條款可以提升風險防控，保障東道國的政策空間。

再次，改進投資仲裁規則。投資仲裁規則規定了仲裁庭進行爭端解決的程序和法律適用等事項，對仲裁庭具有重要的指引和約束作用。然而，環境保護與投資保護義務的沖突持續緊張，反映了仲裁庭審查案件的自由裁量過大，以及仲裁規則同樣缺少明確的環境保護導向。因此，仲裁機構可就氣候保護投資爭端設置獨立的仲裁規則。在法律適用方面，將氣候公約納入的法律適用范圍。在仲裁程序方面，完善法庭之友制度，提升仲裁的公平性。

最后，中國可考慮建立影響評估機制，從而更好地審查IIAs 可能產生的經濟、社會和環境影響。例如，《歐盟委員會可持續性影響評估手冊》建議對能源使用、貧困、性別平等、外債、公共衛生、生活條件、受教育機會、勞工標準、失業等問題進行審查［25］。國內層面，應按照國內環境法和規劃法對重大項目進行影響評估；國際層面，將達成協議可能對可持續發展影響的評估納入談判。例如，作為歐盟-加拿大全面經濟貿易協定（CETA）談判的一部分，可持續性影響評估旨在評估國際貿易和投資對經濟、社會和環境問題的影響［15］。