虛假食品廣告的法律規制難題及其破解

孟 境

(河北石油職業技術大學馬克思主義學院，河北 承德 067000)

食品生產和銷售企業進行食品廣告宣傳在市場化時代是正常的營銷行為，但宣傳中若存在虛假內容，便可能造成食品安全問題。近年來，中國食品廣告虛假宣傳時有發生，甚至造成過一些引發社會普遍關注的食品安全公共突發事件。隨著《民法典》的正式生效，尤其是其中的《廣告法》和《食品安全法》等普通法均為依法規制虛假食品廣告提供了必要法律依據[1]。但虛假食品廣告及其造成的食品安全風險依然存在[2]。因而，治理虛假食品廣告，維護食品安全，仍應對中國食品虛假廣告的法律規制體系、虛假食品廣告的具體體現，以及現行法律規制機制中存在的問題進行分析，并在此基礎上探索食品虛假廣告法律規制機制的優化路徑。

1 虛假廣告的法律界定及其國際經驗

1.1 虛假廣告的中國法律界定

目前，中國對于廣告的法律規范主要依據《民法典》中的《廣告法》等幾部普通法。《廣告法》是中國規范廣告市場營銷行為的基本法律，為明確廣告經營行為中廣告主、廣告經營者、廣告發布者以及廣告代言各方的主客體法律關系及其責任義務提供了基本法律依據。

一方面，現行《廣告法》確立了廣告應當堅持的“真實性”法律原則。中國現行《廣告法》第三條規定：“廣告應當真實、合法，以健康的表現形式表達廣告內容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優秀傳統文化的要求”，第四條規定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。”[3]另外，《廣告法》還在第二章《廣告內容準則》的總法第八條中對廣告內容應當遵守的法律準則進行了明確規定，要求做到“準確、清楚、明白”。可見，真實性是中國現行《廣告法》對廣告營銷行為的基本法律要求。

另一方面，現行《廣告法》還對虛假廣告進行了專門規定。現行《廣告法》第二章《廣告內容準則》，即該法總第二十八條規定，“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告”，并針對廣告內容明確規定了虛假廣告的5種具體情形，即商品或者服務不存在的；商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；虛構使用商品或者接受服務的效果的；以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形[4]。

除《廣告法》外，現行《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》以及各地各級政府出臺的廣告管理行政法規、規章和制度性文件中，也對虛假廣告進行了一定界定，如現行《反不正當競爭法》第八條規定，“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者”“不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳”。《反不正當競爭法》對虛假廣告的認定是將之視為一種不正當競爭行為，而對虛假廣告的法律追責，則是依據《廣告法》之規定，如該法第二十條明確規定，“經營者違反本法第八條規定，屬于發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰”。可見，現行《反不正當競爭法》對于虛假廣告的法律界定及其法律規制，也是主要依據現行《廣告法》。

1.2 虛假廣告的國外法律界定與經驗

對于虛假廣告的法律治理，世界各國尤其是發達國家積累了豐富經驗，如早于1914年，美國便在國會通過的《聯邦貿易委員會法》中對“虛假廣告”進行了法律界定，規定只要帶有欺騙性的廣告，便是虛假廣告。該法確定虛假廣告關鍵是判斷其是否具有欺騙性，既考慮廣告的說明、詞、句、設計、聲音或其組合，也會考慮廣告對產品或服務事實的表述程度，也就是廣告本身能否揭示與廣告內容相關的實質內容。該法認定，任何帶有誤解、省略以及其他可能帶有誤導大批理性消費者受到傷害的行為的廣告，都屬于虛假廣告。即便廣告在文字表達上無可挑剔，在形式上表現為明確的或暗含的，只要其傳達了虛假印象，不需要任何證據證明消費者受到欺騙，即可判定為虛假廣告[5]。

1983年，美國聯邦貿易委員會對《聯邦貿易委員會法》中提到的“欺騙性”作出了進一步界定，規定只要存在“有引人誤解的可能”，虛假廣告判定中的“欺騙性”便成立。因而，現行美國《聯邦貿易委員會法》第十五條對“虛假廣告”的界定便是以“引人誤解”進行界定的。顯然，美國對“虛假廣告”的司法界定，重點在于形式，即便廣告內容是真實的，只要存在誤導消費者的欺騙性，同樣屬于虛假廣告[6]。除美國外，德國和法國等西方國家在虛假廣告界定具體標準上可能存在差異，但其側重廣告形式與表達的思路卻與美國大致相同，實際上其對虛假廣告的司法干預起點更低，也更加嚴格[7]。

2 虛假食品廣告規制的法律依據與具體表現

2.1 虛假食品廣告的現行法律規制依據

中國《廣告法》于1994年通過實施，于2015年進行過一次修訂，并于2018年和2021年進行了兩次修正。現行《廣告法》(指2021年最新修正后的版本)雖未對食品類廣告進行單獨法律規定，但從一般法律邏輯來看，凡是違背《廣告法》關于廣告內容準則要求廣告內容“準確、清楚、明白”之規定的食品類廣告，都屬于虛假食品類廣告。除《廣告法》外，《食品安全法》也是依法規范食品類廣告的重要法律依據。中國《食品安全法》于2009年通過實施，于2015年進行過一次修訂，并于2018年和2021年進行了兩次修正。現行《食品安全法》(指2021年最新修正后的版本)第一章《總則》第一條明確提出，制定該法之目的在于“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”，并在第四條明確規定“食品生產經營者對其生產經營食品的安全負責”，要做到“誠信自律”。該法第四章《食品生產經營》之第三節“標簽、說明書和廣告”，即全法第七十三條明確規定：“食品廣告的內容應當真實合法，不得含有虛假內容，不得涉及疾病預防、治療功能。食品生產經營者對食品廣告內容的真實性、合法性負責。”此條為現行《食品安全法》中對食品類廣告唯一一條法律規定，從其內容來看，主要是要求食品生產經營者在廣告宣傳中應當確保內容的“真實性、合法性”，而此處所謂“合法性”應當主要是指食品類廣告應當符合《廣告法》關于所有商品廣告應當在內容上確保“準確、清楚、明白”的法律要求。可見，無論廣告法關于廣告內容應“準確、清楚、明白”之規定，還是《食品安全法》關于食品類廣告內容應當符合“真實性、合法性”要求之規定，都充分說明，真實宣傳是中國現行法律對食品類廣告的基本法律要求，而真實宣傳、“誠信自律”也是食品生產經營者等食品類廣告行為參與各方應當承擔的法律職責。

2.2 虛假食品廣告的具體表現

中國在立法中不僅以普通法《廣告法》對廣告營銷內容的真實性提出明確法律要求，還針對食品類廣告以《食品安全法》專門予以法律規范，充分說明國家對食品類廣告內容真實性的高度重視，而從《食品安全法》立法目的和關于食品類廣告“真實性”的明確要求可知，食品類虛假廣告確實關乎“公眾身體健康和生命安全”[8]。

《食品安全法》雖在第七十三條對食品廣告內容的真實性提出了明確的法律要求，但并未對虛假食品廣告的具體表現進行明確規定。參考《廣告法》第八條關于廣告內容“準確、清楚、明白”法律規定的具體內容，并結合《食品安全法》之相關規定可知，食品類虛假廣告的主體應當涉及廣告主、廣告經營者、廣告發布者以及廣告代言各方，而食品類虛假廣告主要是指其廣告宣傳的內容不真實，即違反《廣告法》第八條關于“廣告中對商品的性能、功能、產地、用途、質量、成分、價格、生產者、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾等有表示的，應當準確、清楚、明白”規定的食品類廣告，都屬于食品類虛假廣告。

由《廣告法》如上之規定可知，在廣告內容中對食品的“性能、功能、產地、用途、質量、成分、價格、生產者、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾等有表示的”，未做到“準確、清楚、明白”以確保其真實性，都是虛假食品廣告的具體表現。從《廣告法》之規定可知，食品類虛假廣告的表現形式可謂多種多樣，而《食品安全法》在第七十三條中還針對保健類食品專門作出規定，要求其“不得涉及疾病預防、治療功能”，而保健類食品乃至一些普通食品在廣告內容中直接或間接宣揚“疾病預防、治療功能”也是當前中國食品類虛假廣告的一種常見形式。

3 虛假食品廣告法律規制中存在的問題

3.1 現行相關法律法規不完善

目前，對于食品類虛假廣告之法律規制主要依靠現行之《廣告法》和《食品安全法》以及《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》(2019年版)等其他法律。《食品安全法》雖僅在第八條對食品廣告提出了內容要堅持真實性的法律要求，但規定過于宏觀籠統，更多在于表示堅持食品廣告內容宣傳真實性的一種法律思想或主張，而在打擊食品類虛假廣告違法行為上并不具備實際可操作性。當然，《食品安全法》也在“第一百四十條”中明確規定，“違反本法規定，在廣告中對食品作虛假宣傳，欺騙消費者，或者發布未取得批準文件、廣告內容與批準文件不一致的保健食品廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定給予處罰。”可見，現行《食品安全法》對虛假食品廣告的懲戒規定，僅限于“保健食品廣告”，而對“保健食品廣告”的法律責任規定也要依照《廣告法》，也即《廣告法》才是對虛假食品廣告進行法律規制的主體法。

中國現行《廣告法》雖在第二十八條中規定了五大類虛假廣告的具體表現，并在第五十五條對虛假廣告應當承擔的法律責任進行了明確規定。但是，《廣告法》并未針對數量較多和危害較大的食品類廣告，尤其是保健類食品廣告的虛假廣告行為進行專項規定，而其雖強調廣告內容應當真實，卻并未提出構成虛假廣告的具體標準以對虛假廣告進行更加明確的界定[9]。同時，《廣告法》對虛假廣告的法律處罰，多限于行政處罰，缺乏對虛假廣告犯罪的規定，即便行政處罰也存在過輕現象，且處罰形式側重對廣告主、廣告經營者和廣告發布者進行罰金處罰，其他有效的處罰形式尤其是犯罪的規定明顯不足，造成違法成本較低，不足以觸動違法者的命脈。

3.2 法律規制機制與職能部門不協調

在食品廣告發布前，對其審查和把關是杜絕虛假廣告的有效手段。現行廣告法，雖對廣告欲達標準和禁止事項做了詳細規定，但卻對廣告發布的審查機關和流程并無具體規定，只是籠統規定“……應當在發布前由有關部門(以下稱廣告審查機關)對廣告內容進行審查；未經審查，不得發布。”具體是哪個部門并未指明，也未列舉。直到2019年12月13日國家市場監督管理總局頒布的《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》，才彌補了這一漏洞，規定：網絡媒體發布由國家網信辦審查；電視發布由當地的廣電局審查；期刊報紙發布由新聞出版局和黨委宣傳部審查。相關相近的內容由不同的法律法規作出規定，給民眾知曉和掌握帶來很大的不便。

對于廣告發布之后食品質量保障等諸多內容、事項的監督，規定由廣告發布者所在地的縣級以上市場監督管理部門進行市場監管。在2018年國家市場監督管理總局成立前，是由縣級以上食品藥品監督管理局負責，在市場監管中若發現存在虛假廣告并構成違法的，只能移交同級工商行政管理部門依照《廣告法》之規定進行依法處理；若其中涉嫌存在違法或犯罪行為，則需由同級工商行政管理部門移交同級公安機關進行立案偵查，并視情形移交檢察院立案審查，最終由檢察院視情形移交法院。同時，若需要收回虛假食品廣告的批準文號，還需要由省級市場監督管理局依法作出決定。從食品類虛假廣告法律規制的機制和職能部門來看，2018年隨著國家市場監督管理總局的成立，此前長期存在的監督與查處分離造成的不協調問題得到一定緩解，但在食品類虛假廣告的法律規制上事權不一，難以形成部門間協同規制合力的問題依然存在[10]。原國家食品藥品監督管理總局拆分后，隨著其相應職能被整合到新的國家市場監督管理總局，對虛假廣告進行規制的部門職能進一步明晰，但根本改變仍需努力。

3.3 法律規制部門執法力度不夠

目前，對于食品類虛假廣告的法律規制，從整個法律程序和機制來看，可以分為事前和事后兩個階段。其中，事前法律規制主要是指省級市場監督管理局在廣告發布前對其內容的審查。實際上，省級市場監督管理局對食品類虛假廣告的事前審查非常重要，而一些食品類虛假廣告之所以出現在公眾視野，正說明其在事前審批中沒有做好“把關人”的工作。另外，事后審查主要是指市場監督管理部門在廣告發布后對廣告內容的持續審查。在此過程中，市場監督管理部門若發現其存在虛假信息，也可以對食品類虛假廣告進行依法處理，而一些食品類虛假廣告在消費端未予投訴或造成食品安全問題前仍然存在，也說明食品類廣告的事后審查仍較薄弱。2018年，國家市場監督管理總局成立后，打擊虛假廣告的職能歸屬得到一定程度整合，而國家市場監督管理總局所屬各級市場監督管理部門在事前和事后兩個階段的審查在依法堵絕食品類虛假廣告中發揮著重要作用，但各級市場監督管理部門執法力度不夠、審查和監管不嚴的問題依然存在，也是造成食品類虛假廣告存在的重要原因。

3.4 隱性虛假食品廣告難以認定

目前，一些隱性食品虛假廣告，主要就是利用了中國現行法律對虛假廣告認定中存在的重內容而輕形式的漏洞，從廣告內容上看是真實的，但在形式與表達上卻能對消費者形成誤導乃至欺騙，使虛假廣告呈現出一種隱性特征。中國現行法律對虛假食品廣告的認定實際上采用的是《廣告法》等法律對虛假廣告的認定方式，即重點在于審視廣告內容的真實性，只要廣告內容與產品本身的各項指標符合，便不被認定為虛假廣告。但是，僅僅考慮廣告內容本身的真實性，并不能保證消費者在廣告中不被誤導和蒙蔽。因為，消費者對于食品尤其是一些保健品食品的了解并不專業，且相比于食品生產和銷售企業來說，消費者對營銷手段的了解也很有限。因而，在具體某種食品的廣告銷售中，消費者相比于其生產或銷售企業而言，在對這種食品了解的市場環境中處在事實上的弱勢地位。即便食品廣告內容真實，廣告的形式與表達也存在誤導和蒙蔽消費者進行消費的可能[11]。

美國等發達國家，在虛假廣告的法律界定中將“欺騙性”定位于蒙騙大批“理性人”，執行了一種司法干預起點更低和更嚴的界定標準，將消費者視為低于“理性人”平均智商、知識和經驗不豐富、容易受到廣告誤導的市場弱勢群體，并在此基礎上對廣告的真實性提出更高要求，對虛假廣告認定執行一種更加寬泛的法律界定方式，使隱性虛假廣告無處遁形。顯然，無論美國還是德國等西方國家，對虛假廣告的法律界定更加側重形式與表達，即便廣告內容真實，也可能被認定為虛假廣告。而中國在虛假食品廣告法律界定上將重點放在廣告內容真實性審查上，并不能完全保證消費者不被一些隱性虛假廣告的形式與表達所欺騙。

4 虛假食品廣告法律規制的優化路徑

4.1 理清廣告中多方法律主體，明確各方權利義務

為更好地防治食品廣告虛假宣傳，全面落實中國食品安全法的要求，進一步明確食品生產、經營、進口、第三方平臺經營者以及個人的主體責任。一是完善法律規定。《廣告法》改變“由有關部門(以下稱廣告審查機關)對廣告內容進行審查”這類模糊的陳述，盡量對廣告發布的審查機關和流程作出具體規定，基于不斷變化的事實，也要通過作為附則等方式，列舉出當時最典型的機關。二是強化食品生產單位的主體法律責任。食品生產企業法人是食品質量安全的第一責任人，食品生產企業要嚴格遵守相關部門的規章規范，依法取得食品生產許可，并按照相關要求建立原輔材料采購驗收、生產過程安全管理、貯存管理、從業人員健康檢查和健康檔案、培訓、消費者投訴受理、食品安全事故處置、不合格產品管理等食品安全管理制度，確保食品質量安全，嚴禁食品造假和虛假宣傳。三是強化食品經營企業或平臺的主體法律責任。對于違法發布虛假廣告信息的經營主體責任進行依法追究其責任，嚴禁違規產品在網絡平臺的銷售。四是強化食品廣告發布單位的法律責任。廣告經營發布者要對食品廣告加強審查，因其發布虛假廣告導致消費者權益受損的，廣告主、經營者或經營平臺(第三方)、發布者，以及相關代言人等都要依照法律承擔相應的法律責任。五是強化食品廣告代言人的法律責任。食品廣告憑借名人的知名度和對名人消費者的影響力來吸引消費者，廣告代言人在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，導致消費者權益受損的，廣告代言人應當依法承擔連帶責任。

4.2 職能部門應加大依法規制力度，優化依法規制流程與機制

利用行政審查和監管制度對食品廣告實行強制監管，將虛假食品廣告扼殺在初期發布階段。針對目前只有保健食品涵蓋在事前審查范圍現狀進行變革，將其他類食品廣告也納入食品行業事前廣告行政審查的適用范圍，做好所有食品廣告的事前監管。同時，還要構建統一的行政審查機構，將食品監管的審查權和處罰權進行統一配置，實現兩權合一，有效解決食品廣告事后監管的滯后性和區域性，改變當前多頭監管的現狀，對食品廣告進行充分有效地監管。另外，還要落實屬地管理職責，實現行政監管信息透明公開化。對地方食品生產和經營企業深入開展調查取證，查清相關生產或經營企業的違法事實，所有抽檢和處罰結果均向社會公開，并依法對虛假宣傳的廣告主、廣告經營者和廣告發布者及個人進行嚴懲。

4.3 優化食品廣告法律規制體系，加大虛假廣告違法成本

加大對食品廣告違法和虛假宣傳的處罰力度，包括對食品廣告的事前事中事后的各個階段。對未經審查批準擅自發布虛假廣告信息的單位違法行為進行嚴格整治，對于因發布虛假信息導致消費者權益受損的廣告主、廣告經營者和廣告發布者及個人依法調查處理[12]。首先，加大對電視、廣播、網絡、報刊等廣告傳播媒介的食品廣告宣傳的監督管理力度，要求相關廣告參與方依法履行廣告審查責任，對線上食品廣告進行全面的監督管理；其次，對于涉嫌欺詐和虛假宣傳的視頻廣告，依法做出責令停播、下線等處理措施，并對其進行依法查處，涉嫌違法的移交公安機關追究其法律責任；再次，整合城管、公安等部門，對戶外廣告比如宣傳欄等線下廣告宣傳的監管執法機制，形成完善的打擊虛假廣告的監管范圍，實現食品廣告監管的全面覆蓋，切實保障消費者權益。

4.4 積極借鑒國際經驗，將隱性虛假食品廣告納入法律規制

在虛假廣告尤其是虛假食品廣告的法律界定上，應積極借鑒虛假廣告法律界定的國際經驗，既要考慮廣告內容的真實性，同時還要在虛假廣告法律界定中將廣告的形式與表達作為重要認定依據，依法規定，即便食品廣告內容是真實的，而其廣告在形式與表達上仍對大部分消費者消費行為形成誤導和欺騙，也應將之認定為虛假廣告，而不需要消費者提供任何證據。以此來降低中國對虛假廣告尤其是虛假食品廣告進行司法干預的起點，并對虛假廣告執行更加嚴格的法律規制，使隱性虛假食品廣告難以逃避法律的有效規制。

5 結語

廣告是市場經濟時代企業進行產品營銷的正常手段，而從食品安全的角度看，虛假食品廣告的宣傳內容即便未引發食品安全事故，也因擾亂正常市場秩序和存在欺詐消費者現象而存在違法嫌疑。尤其是虛假食品廣告，即便不一定對人體健康造成危害，但其虛假宣傳仍然存在危害消費者身體健康的可能性[13]。正因如此，從維護人們身體健康的角度看，在對食品類虛假廣告的法律規制中應當采取比對一般商品的廣告虛假宣傳更加嚴厲的法律規制。

中國應當針對食品廣告虛假宣傳中存在的危害食品安全的行為加強相應立法規制，進一步理順《食品安全法》《廣告法》和《消費者權益保護法》等法律在食品廣告虛假宣傳中的法律適用關系，明確進行食品廣告宣傳的企業主體責任，同時明確食品安全廣告宣傳中廣告制作者、播放者和消費者的權力義務關系，明確食品安全廣告虛假宣傳違法行為的構成要件及其應當承擔的法律責任，依法保障消費者合法權益。另外，也要強化食品廣告行政審查和監管制度，加大對食品廣告違法和虛假宣傳的監管處罰力度，鼓勵社會力量參與食品虛假廣告綜合治理，實現社會共治。在食品廣告宣傳的依法管理中，還要積極利用大數據、智能化等現代科技成果來提高食品安全法律機制的運行效率，增強對食品安全的監控力度，并對治理食品廣告虛假宣傳的政策法規進行準確闡述、快速傳播，為消費者提供健康綠色的食品供應環境。