回顧與展望：生態環境司法的甘肅實踐
——基于文本和案例的分析

劉 斌

（甘肅省民族法制文化研究所，甘肅蘭州 730000）

“目前，我國已經建立了世界上人數最多、機構最完備的環境資源審判體系”。[1]在這一發展趨勢下形成的生態環境司法“甘肅模式”發展至今尚不足五年。從一般意義上來看，對一個存在發展僅有幾年的司法類型進行回顧與展望，因其所承載和釋放的價值有限，似乎并無實質性的學術意義。但是在習近平法治思想和生態文明思想指導下的生態文明建設已然成為中國特色社會主義制度“五位一體”總體布局之重要組成部分，且2018年“生態文明”入憲，使得“生態文明”由政治規范轉變為法律規范的當下，“司法是環境治理體系的重要組成部分，在生態文明建設中承擔著重要職責”。[2]對于甘肅而言，“保護好生態環境是全省上下必須牢牢把握的‘國之大者’”。[3]加之，《民法典》頒行后，相關司法解釋隨之修改，環境資源相關法規范的內容發生了變化，其理解與適用需要引起司法審判的格外關注。因此，對生態環境司法的甘肅實踐進行回顧和展望，在政治和法治兩方面來看都是極其必要的。本文以2018-2020年甘肅省高級人民法院（以下簡稱甘肅高法）的工作報告和每年發布的環境資源審判典型案例作為回顧的研究樣本，并結合部分案例從法律適用的角度進行微觀分析，作為對其觀察展望的一個方面，畢竟實證性的說明、描述和分析對審判質效的提高最有益處。

一、生態環境司法的“甘肅模式”：政策導向下生成與發展

生態環境司法“甘肅模式”形成于2017 年。[4]所謂的“甘肅模式”，實際上是在全省環境資源審判司法布局的意義上進行界定的。即以甘肅高法環境資源保護審判庭為“點”，甘肅林區中院及5個所屬林區基層法院為“線”，甘肅礦區人民法院及14 個市（州）府所在地基層人民法院環境資源審判專業合議庭為“面”的環境資源審判全覆蓋框架體系，以此實現環境資源案件專門化審理的一種生態環境司法的地方樣態。這一模式的產生，是甘肅法院系統深入貫徹落實習近平生態文明思想和視察甘肅時提出的“著力加強生態環境保護，提高生態文明水平”指示要求的重要舉措，體現了鮮明的環境司法政策導向。甘肅高法年度工作報告中有關生態環境司法的表述，在直觀地展示當年生態環境司法成績的同時，也可以從工作定位、案件數量及工作亮點中品讀出環境司法的專門化和專業化走向及發展趨勢。

表1 甘肅高法近三年工作報告中關于環境司法工作情況（2018 年-2020 年）

（一）生態環境司法策應地方中心工作，政治屬性明顯

新中國以來創建的社會主義政法傳統強調“政治原則高于法律，法律服務于政治目標、服務于共產主義、集體主義和核心價值觀”。[5]從生態環境司法保護的工作定位就可見一斑。2018 年至2020 年，生態環境司法工作“為大局服務確立了政策導向型的司法模式”。[6]從“樹牢‘四個意識’，堅決落實中央、省委重大決策部署”到“提高政治站位，深入貫徹落實習近平總書記對甘肅重要講話和指示精神”，再到“服務經濟高質量發展”，“法院報告可以視為統領于國家一系列政策下的司法成長史”。[7]如此，司法極易形成因過于貼近政治、服務政治的實用主義和功利主義，從而在手段與目的之間出現迷失。

對比國家“兩高”的工作報告生態環境司法宗旨，“經歷了從維護穩定促進發展，到維護群眾環境權益，再到保障生態環境安全的變遷”，[8]2018年已將“美麗中國建設”確定為生態環境司法的工作宗旨，擺脫了促進發展的手段化、從屬化地位。與截至2020 年甘肅省生態環境司法“服務經濟高質量發展”的政治定位形成鮮明對比。

（二）審結案件數量連年下降，與全國趨勢相反

據相關統計，2018 年到2020 年全國法院環境資源案件審結數量分別是150 802 件、172 620件和256 905 件，[9]案件數量連年上升，且增幅明顯。反觀甘肅情況，案件審結數量的逐年減少，正向思考不外乎兩方面原因。一方面，與全省司法機關認真學習貫徹習近平生態文明思想，統籌協調司法改革任務與環境治理體系建設，在環境司法專門化道路上積極探索，在環境審判專業化方向上不懈努力是密不可分的，彰顯了環境司法“甘肅模式”的成效。另一方面，隨著生態文明建設向縱深推進，各種制度工具①的疊加效應開始顯現，加之脫貧攻堅的全面勝利，生態扶貧領域的各項政策得以落實，貧困地區居民生活條件的改善在一定程度降低了對自然資源的過度索取與非法利用，人與自然關系的和諧促成了生態環境保護的良好局面。從另一個角度講，隨著“環境司法專門組織體系更加健全，環境司法機制更加優化，環境司法規則更加完善，環境司法隊伍能力更加提升，環境司法理論基礎更加厚實”，[9]加之全省法院系統圍繞黃河流域生態保護國家戰略探索出的包括司法協作等一系列能動司法的工具選擇，生態環境司法的的審判質效定會有較大的拓展空間。

（三）在專門化基礎上堅持專業化方向，不斷優化環境司法形象

從生態環境司法審判專門機構來看，實現了全覆蓋。早在2018 年年底，“以省法院環境資源保護庭為引領、以礦區法院為中樞、覆蓋全省十四個市、州的環境資源跨行政區域集中管轄‘甘肅模式’已蔚然成型”。[10]表1 中“其他工作亮點”一欄的描述清晰展現了“點線面”構成的環境資源多層次立體化審判體系形成后釋放的效能。既有特殊環保法庭的設立，為加強保護生物多樣性方面作出了積極探索與實踐；又有環境資源保護典型案例和相關白皮書的發布，“在發揮指導功能的同時，也向社會宣傳自己在環境司法和環境治理方面的工作業績，開始注重塑造自己在環境資源司法保護領域的形象”；[8]既有建立“司法公益林”恢復基地的恢復性司法實踐，又有為探索黃河流域生態環境保護司法協作進行的試驗性探索。從環境司法的自主性和專業性來看，逐漸能動和成熟。

二、生態環境司法的“甘肅態度”：以典型案例彰顯維護環境正義的力度

從2018 年起，甘肅高法每年都發布10 宗環境典型案例。這些典型案例基于事實認定、法律適用等方面的特殊性，對全省法院審理同類案件發揮著一定的示范、參考作用的同時，也教育警示社會公眾不斷增強環保意識。值得一提的是，這些典型案例發布的同時，“通過案件典型意義歸納、案例點評等方式，以個案裁判以及法律解釋形式提煉法律適用規則或裁判規則，不僅凸顯了環境訴訟案件的特殊性，而且對案件的裁判要素進行了細分，有助于環境訴訟的類型化”。[11]

（一）環境刑事司法展現懲罰、修復與教育的多元價值

表2 典型案例中環境刑事類案件一覽表（2018-2020）②

表2 歸納的環境刑事案件共13 例，占發布案例總數的43.3%，除1 例失火罪外，其余12 例均為破壞環境資源保護罪一類犯罪。環境資源類案件多于環境污染類案件，③涉及水、土壤、農用地、林木、野生動物等環境要素及其生態系統服務功能，覆蓋生態破壞、生物多樣性保護、環境污染等各個方面，環境司法保護范圍廣、辨識度高。從這些刑事案例中，體現出三點環境刑事典型案例的價值。

一是教育警示社會公眾提高環保意識的普法意味濃。通過案例發布在全社會形成有效震懾作用，以懲罰環境刑事犯罪人的方式間接教育和震懾了潛在的環境刑事犯罪人，盡管刑罰尺度在法定刑范圍內偏于輕緩，但在我省范圍內的生態環境犯罪“防火墻”已然建立。陶宗湖、陳強非法占用農用地案是在農村人口外流，耕地閑置和城鎮化建設深入推進的背景下發生的，在蘭州新區等地擅自改變土地用途，非法占用農用地的犯罪行為呈上升態勢。該案對有類似違法犯罪企圖的群體敲響了警鐘，具有重要的現實意義。4 例危害珍貴、瀕危野生動物罪案例，警示社會公眾要增強保護野生動物的意識，防止因自己的不當行為觸犯刑法，被追究刑事責任。在韓少鵬非法狩獵案中，該案被告因獵捕被列入“三有”野生保護動物之一的野兔而獲刑，進而將何為“三有動物”、哪些動物是“三有動物”等一般公眾較為陌生的知識向社會公眾進行了普及。進入《國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》的動物有1 700 多種，該案教育人們隨意捕獵有風險，生態和諧是關鍵。

二是將恢復性司法的環境司法理念貫徹始終。在蘆文山、蘆武山非法占用農用地案中，將被告人對受損生態環境的修復情況作為酌定從輕的量刑情節予以從輕處罰，體現了環境資源審判遵循“修復性”生態環境理念的價值取向。在甘玉章非法占用農用地案中，法院適用《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第20條的規定，在被告甘玉章非法占用的土地不具備原地完全修復條件的情況下，準許采用替代性修復方式，判令被告甘玉章在皋蘭縣草原行政主管部門指定區域內通過勞務代償方式進行異地修復，補植復綠，恢復草原植被，很好的落實了懲罰與修復并重的環境司法理念。④胡繼華污染環境刑事附帶民事公益訴訟案，在判處被告刑罰的同時，判令賠償清除污染費用29 874.45元。⑤劉建仁失火案，在依法追究被告人刑事責任的同時，更著眼于受損生態環境的修復，要求被告人通過適當方式及時有效的恢復受損生態環境。

三是體現了對生物多樣性保護等生態類案件的司法保護力度。邵標非法出售珍貴、瀕危野生動物案中，案涉藍黃金剛鸚鵡與非洲灰鸚鵡均為列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）附錄Ⅱ中的瀕危物種，運用刑罰手段懲戒非法出售珍貴、瀕危野生動物的行為，既履行了公約規定的國際義務，也彰顯了司法機關嚴厲打擊和遏制破壞野生動物資源犯罪、保護生物多樣性的決心。

需要指出的是，典型案例中暴露出的一些裁判方法的運用值得商榷。比如，張志宙、郭志強、嚴正江盜伐林木案，涉及生態環境損害鑒定，某園林科技開發有限公司經嘉峪關市公安局委托編制《嘉峪關市某山莊林木被盜伐現場植被恢復造林作業設計》，設計內容為：項目區位于嘉峪關市××鎮南側500 米處，造林面積6.13 畝，項目總投資7.67 萬元，鑒定費3萬元。法院依此作出判決。判決中，法院援引了最高人民法院《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第18 條、第20 條、第22條之規定，支持了檢察院的訴訟請求。⑥盡管司法機關在該案的典型意義中評述“人民法院統籌運用刑事、民事責任方式，依法支持檢察機關修復生態的訴訟請求，通過這一生動案例有效樹立了‘伐樹要許可、毀樹須擔責’的生態環境保護理念，促進了全社會形成人與自然和諧共生的綠色生活方式”，[12]但是，這種簡單引用法條，缺乏釋法析理的格式判決，很難說體現了環境正義。這里涉及審判權與鑒定權的關系和對生態環境修復責任的理解適用問題，留待下文分析。

（二）環境民事案例注重資源合同的生態價值

典型案例中，環境民事案例僅1例，即李曉玲訴馬有有、楊國錄采礦權轉讓合同糾紛案。⑦法院在確定資源合同效力的同時，考慮到了該類合同的生態價值。審理時查明，李曉玲未取得采礦許可證，其開采礦產的行為屬于非法采礦。對無證開采礦產資源的行為進行調查處理是礦產資源主管部門的職責，不屬于本案處理的問題，但依據《最高人民法院關于審理礦業權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22 條規定，⑧法院在定分止爭之后，進一步依法向礦產資源主管部門發出司法建議，要求對涉及非法采礦行為調查處理。同時，探索將涉及生態環境破壞的相關線索移送給有關檢察機關依法處置，實現司法、執法的有效對接，構建生態環境保護司法、執法聯動機制，形成生態環境保護司法、執法合力，填補生態環境保護中存在空白和盲區，對于提升環境治理成效，加強全省環境治理能力建設和完善環境治理體系具有積極的實踐意義。

（三）環境行政司法監督環保部門及時、有效依法行政

表3 典型案例中環境行政案件一覽表（2018-2020）

環境行政訴訟4 例，均為因行政處罰引起的作為類案件。從被告范圍來看，3 例案件的被告是環境保護機關，1 例為工商機關。從判決結果看，3 例判決駁回上訴，維持原判，1 例判決撤銷行政處罰決定。從司法審查方式上看，既包括對權力來源的合法性審查，⑨也包括對執法程序的合法性審查，⑩警示環境保護部門在履行職權時提高依法行政、注重行政程序的法治意識，又教育引導生產經營者提高環境管理水平，開展清潔生產，做到達標排放，承擔應有的環保責任。更為可貴的是，在武威市涼州區百盛餐具消毒中心訴武威市生態環境局行政處罰案中，法院對執法機關據以作出行政處罰決定的環境檢測報告的客觀性、合法性進行審查，表現出不唯鑒定，依職權審查的司法理性，對于督促其他行政機關依法行政，防止行政亂作為，在保護環境的同時，依法保護民營企業合法權益作出了司法示范。

（四）環境公益訴訟體現了構建專門環境訴訟類型的意義

作為環境司法專門化典型的環境公益訴訟，嚴格意義上說分為環境民事公益訴訟（包括環境刑事附帶民事公益訴訟）和環境行政公益訴訟。本文基于觀察上的便利，將環境刑事附帶民事公益訴訟放在上文環境刑事案件當中考察，且在評述時已突出其附帶民事部分修復性環境司法理念的運用。

表4 典型案例中環境公益訴訟一覽表（2018-2020）

從2018 年起，每年發布的典型案例中，民事公益訴訟和行政公益訴訟各有2 例，總共12 例，占典型案例總數的40%，顯示出環境公益訴訟作為一種新的訴訟類型在環境司法專門化中的絕對典型性。其中，檢察機關是提起環境公益訴訟的主要力量，僅有1 例由社會組織提起。這表明檢察機關提起公益訴訟的全面推開盡管始于2018 年，起步較晚，但在法律監督過程中積極履職，已經成為推動環境公益訴訟發展的排頭兵，且勝訴率極高，尤其在環境行政公益訴訟中，為監督環境資源行政部門依法行政發揮重要作用。社會組織提起環境公益訴訟的案例少，是否說明審判機關在原告資格的審查等方面基于職業慣性以及規避風險的考慮設置了較高門檻不得而知。下面分別圍繞環境民事公益訴訟和環境行政公益訴訟對其特點進行評述。

1.環境民事公益訴訟。就環境民事公益訴訟而言，甘肅礦區人民法院在集中管轄環境資源案件之初，就堅決貫徹修復為主的環境司法理念，將環境修復放在案件處理的核心地位，且在生態修復責任方式上不斷創新，生態修復責任成為恢復性責任的主要責任承擔方式。在白銀市人民檢察院訴會寧縣乾峰砂場破壞生態環境民事公益訴訟案中，在雙方當事人均不愿承擔修復方案編制費用的情況下，礦區法院及時向中華環?；饡暾堎Y金資助，順利啟動環境修復方案編制工作，保障了案件審理工作的正常進行。作為第一起多方參與修復的民事公益訴訟案件，該案的審理是在解決相關鑒定、評估、修復費用以及保障環境修復效果上的探索創新，為后續類似環境公益訴訟案件的審理起到了示范作用。甘南州人民檢察院訴董全云、天安財險甘南州支公司侵權責任糾紛民事公益訴訟案中，將生態資源損失納入保險責任范圍，要求保險公司在責任限額范圍內承擔損害賠償責任，體現了環境司法審判的創新性和靈活性。在天水市人民檢察院訴張紅武侵權責任糾紛民事公益訴訟案中，以勞務代償方式履行生態修復責任，既促進了生態環境修復，又防止了當事人因案返貧，體現了環境司法的力度和溫度，彰顯了環境司法的理性和智慧。

此外，豐臺區源頭愛好者環境研究所訴中國鋁業股份有限公司蘭州分公司環境污染責任公益訴訟案中，法院注重環境糾紛化解的公眾參與，4名人民陪審員參與訴訟。以調解方式結案，在完善環境民事公益訴訟多元化糾紛解決機制方面具有典型性意義，為人民法院辦理此類案件起到了良好的示范作用。蘭州市西固區環境保護局訴劉四雷、蘭州金浩金屬材料加工有限公司民事公益訴訟案中，因原告主體不適格，法院依法裁定不予受理。該起案例的重要價值在于引導環境保護部門依法積極履行環境保護職能，矯正其以提起環境公益訴訟方式代替履行環境行政監督管理職責。裁判結果體現了司法理性，突出行政機關、行政權在環境法治實施中的積極作用和主導作用，明確了國家權力在環境法治中的理性定位與合理分工。

2.環境行政公益訴訟。人民法院通過判決依法支持檢察機關對行政機關履職行為的監督，有力彰顯了環境公益訴訟對生態文明建設的規范、引領等正面價值功能，維護了當地人民群眾環境權益和國家公共利益。定西市安定區人民檢察院訴定西市安定區水務局未依法履行法定職責案，河道范圍內平整土地、栽種林木、建設房屋，十余年間未遇行政機關制止，嚴重損害環境公共利益。充分說明在環境行政公益訴訟中，檢察機關在證據收集、認定、起訴等程序推動中的能動履行職權的重要性。此外，典型案例中的環境行政公益訴訟基本均是由檢察機關訴相關行政機關不履行法定職責引起的，對于督促行政主體依法切實履行環境監管職責，教育公眾提高環保意識具有典型意義。但是，透過案件本身從細節看，還是存在一些值得探討的問題留待下文分析。

（五）理論研究視角下從典型案例中析出的遺憾

從以上的論述中可以看出，生態環境司法“甘肅模式”作為環境資源審判專門化的一種體系構造及地方樣態，其維護環境正義的司法態度及作用發揮是明顯的，但是同樣明顯的一如作為成長期的生態環境司法“甘肅模式”所暴露出的問題。集中表現在生態環境司法專門化宗旨理念相對滯后，與之相關聯的是生態環境司法案件類型單一、精細化程度不高、對理論研究樣本供給質效略低等方面。比如，典型案例中沒有涉及生態環境損害賠償案件，導致有關環境損害賠償數額確定方式等直接體現環境司法極強專業性的司法技藝和過程未能展現；看不到裁判者在司法過程對鑒定權與司法權關系的精準把握；涉及黃河流域生態保護的案件僅僅聚焦某些生態要素，缺乏對生態環境的系統化考量而簡單適用生態修復責任，且對生態修復責任性質的理解過于狹隘。對此，筆者無意過度苛責，相關問題很大程度上是由彼時的生態環境司法規則供給所決定的。而今，隨著《民法典》的頒行及相關涉環境司法解釋的廢改，作為一種研究期待，有必要對新制度環境下的生態環境司法“甘肅模式”作一展望。

三、未來生態環境司法的“甘肅努力”：以把握法規范的精義與神髓為基礎

上文回顧近三年甘肅高法發布的生態環境司法典型案例時，其評述基礎和標準依循的是當時的法律規范，在展望未來的環境司法時，既要立足于“講政治”的環境司法現狀及其發展規律，更需要關注新的環境法治體系中法規范變遷所引起的法律適用方面的司法技術問題。

《民法典》不僅確立了“綠色原則”，而且在“侵權責任編”對環境侵權責任作了救濟環節的制度性安排。與此同時，為了契合《民法典》的相關規定，最高人民法院針對環境損害賠償的類型和范圍，對《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》《關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關于審理生態環境損害賠償案件若干規定（試行）》等幾個重要的司法解釋及時進行了修改。法律適用的問題因形式上的統一而得以解決，但是“社會急劇轉型所帶來的規范與價值的多元化以及事實的開放性，再加上因社會經濟生活繁瑣化與專業化所導致的法權關系復雜化，使得僅憑技術型司法的教義分析與法律推理已很難平衡與把握案件背后隱藏的社會知識與權力關系，從而造成事實認定與規則適用上的困難，案件呈現出越來越‘難辦’的態勢”。[13]生態環境司法審判面對法律制度的變遷與環境政策的趨緊該如何適從，相關法律規范如何在黃河流域生態司法保護中得以準確適用，這一基礎甚至核心問題的解決，直接決定著生態環境司法“甘肅模式”的行穩致遠及審判效能的進一步提升。因此，我們需要“抑制現代主義式的主觀感受性表達和現代性的情緒躁動，尋求建立一種有知識學觀察距離的論述體制，注重實證性的說明、描述和分析”。[14]分析新的法律規范體系在環境司法中的規則適用便是我們對環境司法未來展望的一個微觀視角。

（一）《民法典》時代相關規則適用的判斷與厘定

1.懲罰性賠償條款的適用問題?！睹穹ǖ洹返?232 條規定了生態環境損害懲罰性賠償責任，為了細化這一規定，最高院發布了《關于審理生態環境侵權案件適用懲罰性賠償的解釋》，[15]就該責任的適用范圍、認定要件、計算基數和倍數等具體問題予以明確，但還是有一些問題需要強調。從文義上看，懲罰性賠償規則只適用于環境私益訴訟，不適用于環境公益訴訟。因為法律規范中“被侵權人”的表述，表明受害主體的特定性，而公益訴訟中的被侵權人往往不特定。但是該解釋第12條明確規定了公益訴訟參照適用的規則，這一點對于審理黃河流域環境案件尤為重要。以前那種因黃河流域河流污染對下游或者左右岸生產生活帶來不利影響，若受害人是不特定的多數，檢察機關或法律規定的社會組織據此提起環境民事公益訴訟時，針對這一污染環境破壞生態的行為是不能請求侵權人承擔懲罰性賠償責任的認識是需要糾正的。懲罰性賠償責任在適用過程中與私益訴訟的區別僅在于賠償金確定規則的不同。而且，原先認為《民法典》第1234 條規定的生態環境修復責任因只能通過公益訴訟的方式實現，故環境修復責任與懲罰性賠償不能并用的思維定勢也是一并需要糾偏的。此外，盡管該司法解釋第8 條對“造成嚴重后果”的認定，給出了“應當根據污染環境、破壞生態行為的持續時間、地域范圍，造成環境污染、生態破壞的范圍和程度，以及造成的社會影響等因素”綜合判斷的規范指引，但鑒于相關綜合因素判斷的絕對專業性，司法機關在適用時“建議通過咨詢專家、行政主管部門意見等方式”[16]科學合理的予以判斷，以體現嚴格審慎的適用原則。

2.環境民事公益訴訟中雙方達成調解協議時應注意的問題。環境民事公益訴訟中，經常會出現雙方調解的情形。慶陽市人民檢察院起訴安家家等破壞耕地民事公益訴訟案、豐臺區源頭愛好者環境研究所訴中國鋁業股份有限公司蘭州分公司環境污染責任公益訴訟案以及天水市人民檢察院訴張紅武侵權責任糾紛民事公益訴訟案均是法院遵循自愿合法原則，在協調各方當事人的前提下，以調解方式結案，實現了“三個效果”的統一。這一解紛息訟的裁判方式適用于環境公益訴訟時，需要司法機關始終站在充分維護環境公共利益的立場上理性而為，尤其是作為法律監督機關提起公益訴訟的檢察院，不論是涉及生態環境修復責任還是生態環境損害賠償責任，在無明確法律規定時，無權就公共利益“作價”后的賠償數額與被告方在協商過程中任意處分，因為“在涉及公益的情形下，權利人對此處的賠償請求權的處分，無論是放棄，抑或是減讓請求額等，均應當受到限制，從而避免因權利處分導致的第三人與公共利益的不當減損”。[17]

3.生態環境修復責任條款的適用問題。從應然層面上講，環境權益保障過程中，行政權和司法權孰先孰后這一看似不證自明的問題，在實踐中卻值得注意并加以討論。常理上，司法是公平正義的最后一道防線。司法通常是謙抑的、被動的、保守的，其權力運作以原告一方的訴訟請求范圍為界。然而在環境司法實踐中，尤其是環境民事公益訴訟中，司法權“一反常態”，能動的主導每一步訴訟環節。有學者指出，“環境民事公益訴訟的制度設計，盡管在表面上模仿了民事訴訟程序，其內核卻是行政執法程序：環保公益組織扮演‘舉報人’的角色，將案件提交司法機關，司法機關負責推進整個程序，‘糾問’被告，并依托行政資源全程指導和參與環境修復工作”。[18]從案件受理階段法院可以向原告釋明變更或增加適當的訴訟請求，?到本屬于原告的舉證責任且為維護社會公共利益所必要的專門性問題上法院的主動幫助，?從對原告自認的限制和調解過程中原被告雙方合意的某些限制，?再到被告承擔生態修復責任時法院的積極“牽頭”，?無不充斥著司法權的擴張和強化。如果說在訴訟程序的推動上，法院摒棄謙抑和克制轉向能動，尚可理解，但是在環境公益訴訟的執行環節，法院對生態環境損害修復過程及結果，表現的過于積極主動，就會出現學者所指出的“環境民事公益訴訟混同‘代位執法’訴訟的問題”。[19]說到底，純環境損害“實質上涉及的是公法問題，只不過在這類公法中保留了一些私法概念，如因違反環境保護為目的執法的賠償責任”。[20]環境司法的終點不是一紙判決，而重在環境污染或生態破壞發生后的及時止損和有效修復。因此，涉及到生態修復責任的實際承擔，由行政機關運用行政權作為實際承擔主體更具環境治理的正當性。這里涉及對生態環境修復責任的認識問題。

盡管甘肅礦區法院作為全省兩級環境資源集中管轄法院，充分發揮環境資源審判“甘肅模式”的集中管轄優勢，通過“司法+恢復”等環境司法模式，確保生態環境修復方式多樣。[12]但是通過分析已發布的案例并結合《民法典》第1234 條關于生態環境修復責任的專門規定，仍有以下問題需要正本清源。

首先，結合《民法典》第1234 條的規定來看，生態環境修復責任的責任性質說到底是一種行為責任，而不是金錢給付責任。典型案例中，不論是白銀市人民檢察院訴會寧縣乾峰砂場破壞生態環境民事公益訴訟案還是天水市人民檢察院訴張紅武侵權責任糾紛民事公益訴訟案，生態環境修復責任最終的承擔方式均為金錢給付。盡管《民法典》規定的生態環境修復責任的責任形態之一就是“承擔相應的修復費用”，?相關司法解釋也賦予法院“直接判決被告承擔生態環境修復費用”?的職權，上述案例的裁判結果也完全符合法律規定，但是筆者認為，生態環境修復費用的執行情況及最終的修復效果，才是體現環境正義的實質。有學者也指出，“司法實踐中大量裁判未載明生態修復驗收標準、監督主體的要求，難以避免被告消極履行義務的情況發生，必然影響生態修復實際效果”。[21]今后的環境民事公益訴訟中，法院對該條的理解與適用必須保證生態環境修復責任的行為責任性質，即只有在生態環境短期內可修復的情況下，侵權人在合理期限內沒有修復好，或者在生態環境修復時間較長的情況下，侵權人沒能提出切實可行的修復方案時，再判決被告承擔生態環境修復費用，且考慮到修復費用切實用于生態修復。這種解釋技術上的限縮，更能彰顯司法對生態環境的有效保護。

其次，既然生態環境修復責任是一種行為責任，那么該責任的承擔由行政機關實際履行更為合理。因為“行政機關具備專業優勢，也有監督環境問題的行政監管職權和手段，還可對第三方修復機構進行監管，如依法實行資質管理”。[22]為了明確行政機關在環境民事公益訴訟中的合理定位，解決行政機關作為生態環境修復責任實際履行主體的正當性問題，有學者建議，“在《環境保護法》關于環境民事公益訴訟原告資格規定的基礎上，增加以下規定：在環境民事公益訴訟判決執行環節由相關行政機關作為環境公共利益代表，作為生態環境修復責任的實際履行主體”。[23]盡管這一建議是為了滿足《環境保護法》與《民法典》協同的需要，但確實更符合恢復性環境司法的理念。

最后，涉及黃河流域河流污染的案件，不能適用生態環境修復責任。有媒體在有關司法保護黃河流域生態環境和高質量發展的相關報道中指出，“對三江源、祁連山、甘南等黃河上游地區，人民法院在環資案件中注重預防為主、修復生態，提升上游水源涵養能力”。[24]筆者認為，這一表述盡管理念上正確，但學理上并不準確。因為生態環境修復責任適用的前提是生態環境損害能夠修復，即具備能夠部分修復或者全部修復的可能性。當黃河流域河流污染引發訴訟，在當前科技條件無法直接修復還是替代修復流動的水污染現狀下，生態環境修復責任自然無用武之地。

（二）生態環境損害賠償責任適用與司法自由裁量權的聯動

縱觀前述發布的環境民事案件，涉及到損害賠償的尚屬空白。全省法院系統實現生態環境損害賠償訴訟案件零的突破發生在2021 年3 月，[25]但是結合最高人民法院已發布的相關案例，?我們有必要在事實認定和規則適用上進行技術上的反思與前瞻。因為損害賠償數額的確定是否精準，是關乎人民群眾能否在每一個環境審判中感受到公平正義的關鍵一環。

已有研究表明，最高人民法院在環境損害賠償數額確定方式的認可的裁判規則為“以鑒定或專家意見為基礎+法院適度調整+法院酌定或類比推定”的“三層次規則”。[26]根據相關司法解釋可知，鑒定意見并不是生態環境修復費用確定的必要證據種類，法院“可以結合環境污染的程度等因素，并可以參考環境保護部門的意見、專家意見等，予以合理確定”。?可見，法院完全可以拋開鑒定意見或專家意見，僅結合環境污染程度等因素綜合判斷自由裁量?？梢灶A見，隨著黃河流域高質量發展的國家戰略向縱深推進，河流上下游、左右岸的生產經營企業極有可能造成多因一果的環境侵權案件發生。比如數個企業向河流排放成分不同的污染物，各種污染物對損害結果的產生不可量化。若下游組織或個人對某一個排污企業提起訴訟，即使鑒定機構給出鑒定意見，面對這種多因一果的情形，也只能給出總體的環境損害賠償數額。此時，法院如果據此判決涉案企業承擔全部責任，很明顯不能體現公平正義。這種情況下，法院在綜合判斷的基礎上自由裁量便有了空間。此外，在確實存在污染造成環境功能損害，但是評估證據不足導致無法確定具體損失的情形下，也需要法官能動的進行自由裁量。審判人員絕不能基于風險規避主義而偏向求穩，放棄對自由裁量權的選擇。

此外，在黃河流域生態保護環境司法協作過程中，尤其是省一級司法部門與環境保護行政部門聯合制定協作文本時，一定要注重溝通協商，避免陷入“在環境損害賠償的術語表達、賠償類型和范圍之界定方面，存在脫節與抵牾，進而導致法院判決中的界定莫衷一是”[26]的協作困境。有些科學性、專業性較強的影響環境司法結果的方法運用，需要由最高人民法院與生態環境部聯合及時對相關規定進行清理、修改，實現司法解釋與行政規定的協調與銜接順暢。比如，生態環境部關于生態環境損害賠償責任中損失評估計算方法的確定等行政規定，將主導環境鑒定或專家意見，直接影響事實認定和裁判結果。而最高法院在修改相關司法解釋時，就必須使生態環境損害賠償規則表達和范圍規定上，與《民法典》和相關行政規定保持一致或趨同。同時，擴充法官自由裁量的賠償類型，將《民法典》第1235 條規定的生態環境損害的賠償責任的五項具體內容都列入法官自由裁量范圍，?最大限度通過環境司法彰顯環境正義。

（三）理順生態環境司法中鑒定權與司法權的關系

在涉及環境損害賠償的案件中，《環境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》和《應急評估推薦方法》是鑒定機構作出環境類鑒定意見的主要參考依據。鑒定機構出具的鑒定意見中，通常會采用虛擬治理成本法來計算涉案損害賠償數額，其關鍵環節是對環境功能敏感系數的認定。虛擬治理成本法不僅廣泛運用于環境公益訴訟的修復費用計算當中，而且在一些環境刑事司法實踐中也發揮了作用。[27]虛擬治理成本法的使用公式為：污染物排放量×單位污染物治理成本×受損環境功能敏感系數。其中，除污染物排放量容易得到確定和認同，爭訟雙方異議較小外，單位污染物治理成本因沒有統一標準，環境功能敏感系數要結合實際情況來確定，均需要由鑒定機構視情況自行確定。而法院面對如此專業的問題，對其是否合理進行審查存在難度，一般均相信專家意見，最多是酌情予以調整。試想，這些關鍵變量的認定依托于鑒定專家，但是裁判的后果卻由審理者承擔，這明顯與“由審理者裁判，裁判者負責”的司法理念形成背反。如此一來，審判權的行使過多依賴鑒定權，會對環境案件審理帶來一定的道德風險甚至裁判風險。最高人民法院相關領導對此曾強調，人民法院“不能唯鑒定是從，沒有鑒定就辦不了案，更不能將司法判斷權交給鑒定機構”。[28]對此，審判人員要加強裁判說理，提升釋法析理的能力，重點要“釋明對鑒定意見中計算方法的選擇，及對虛擬治理成本法中，單位治理成本等關鍵變量適用的審查意見”。[26]

（四）在環境行政公益訴訟中體現更鮮明的司法能動主義導向

“在當代中國，能動司法是主動型、服務型、高效型司法的總稱。它作為一種司法理念，提倡的是司法機關主動適應經濟社會發展，積極發揮司法的主觀能動性”。[29]《行政訴訟法》第25 條檢察機關在“履行職能”中發現的公益訴訟案件的規定，為司法能動主義背書。新近施行的《人民檢察院公益訴訟辦案規則》則在公益訴訟的管轄、立案、調查、檢察建議等方面進一步為司法能動主義補強。司法能動主義不僅僅要求檢察機關在公益訴訟中有積極和主動的態度，更要求通過檢察機關的公益訴訟行為使行政主體的違法行為和行政相對人的違法行為得到徹底的糾正和矯正，進而回歸到良好的行政法治秩序。可以預見，隨著《中共中央關于加強新時代檢察機關法律監督工作的意見》的發布，檢察機關必將充分發揮法律監督職能作用，在加強生態文明司法保護、依法從嚴懲治污染環境、建立公益訴訟檢察與行政執法信息共享機制，加大生態環境等重點領域公益訴訟案件辦理力度等方面增強監督剛性，[30]并且在立法引領、執法推動、司法保障的氣候變化應對治理體系中也大會有可為。

（五）從法理出發探索有利于受損環境恢復的裁判方式

一方面，在環境行政公益訴訟中，會出現司法機關與行政機關對相關法律行為認識不一致的情形，比較集中的表現在檢察機關和行政機關關于是否存在不作為違法認識不統一。檢察機關通?？纯陀^事實，即環境資源遭受損失，發出檢察建議后環境受損依然存在沒得到有效治理的客觀事實。而被告行政機關通常認為其主觀上不存在故意，不應認定為不作為。清水縣畜牧獸醫局水污染防治不履行法定職責案中，被告辯稱，“自收到清水縣人民檢察院的檢查建議書后，被告立即對白沙村的5 戶養殖戶教育督查，要求關停養殖場清理廢棄物等，并配合白沙鎮人民政府召開的專題會議協商搬遷事宜，協商擬定了搬遷補償方案并通過本機關上報了縣政府審批，與本案7 家養殖戶就搬遷安置費用正在協商，尚未達成一致意見。養殖場搬遷關閉雖然是縣政府和環保局的職責，但是，本機關管理監督、匯報、入戶宣傳教育沒有間斷”，?便可看出公益訴訟起訴人和被告在不作為違法的判斷上確實存在偏差。從審判實踐上判斷，行政不作為表現為：對法定的作為義務的不履行及在整體的行為反應上表現為消極的不作為或拒絕作為。[31]據此，有研究者認為，“環境資源行政主管機關只要證明其在主觀方面不存在不履行或怠于履行其監督管理職責的故意，在客觀方面已經合法地窮盡了各種行政管理措施，即使受損的環境資源在檢察建議規定的時間內仍沒有得到全面恢復，環境資源行政主管機關也不應被認為存在違法不作為”。[32]筆者對此表示認同。

另一方面，環境行政公益訴訟中，確認判決類型是否還有存在的價值值得考量。岷縣人民檢察院訴岷縣綜合執法局未依法履行法定職責一案中，檢察院一開始的訴訟請求既包括請求確認被告的不作為違法又請求被告繼續履職。開庭審理前，被告依法履行職責而使檢察院的訴求全部實現，檢察院變更訴求，請求確認被告不作為違法。法院依據《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第24條的規定，作出“確認被告岷縣綜合執法局未依法全面、充分履行其對岷縣岷陽鎮迭藏河城區段河堤右岸違章建筑物‘慕麗水岸’GTV 茶樓的監督管理職責的行為違法”?的行政判決。確認判決作為行政訴訟判決類型之一，對于倒逼行政主體依法履行職責大有裨益。但是就環境行政公益訴訟而言，針對行政機關的不作為，訴訟的目的是要求行政機關依法積極全面準確履行相關職責，而不在于確認其不作為違法。因此，筆者認為，面對生態環境受損，司法應該起到促進受損狀況及時有效得到恢復的作用，如果被告糾正違法行為或者依法履行職責而使人民檢察院的訴訟請求全部實現，再額外要求法院作出確認行政機關不作為違法的判決實無必要且無意義，在某種程度上說也是司法資源的浪費。從這個意義上講，探索有利于受損環境恢復的裁判方式極有必要。

（六）做好氣候變化案件的應對準備

一方面，做好氣候變化案件的應對準備是政治導向對環境司法的必然要求。在《中國環境資源審判（2019）》（白皮書）中，氣候變化應對案件就作為環境資源案件五大類型之一列入其中，并將氣候變化案件定義為“因排放溫室氣體、臭氧層損耗物質等直接或間接影響氣候變化過程中產生的案件，包括氣候變化減緩類案件和氣候變化適應類案件”。[33]習近平主席也曾面向世界作出“二氧化碳排放力爭于2030 年前達到峰值，努力爭取2060 年前實現碳中和”的莊嚴承諾，[34]世界環境司法大會昆明宣言中，進一步提出“依法審理節能減排、碳交易、低碳技術、綠色金融等相關案件，促進氣候變化減緩和適應，推動實現碳達峰、碳中和目標”。[35]甘肅省主要領導也強調努力為實現碳達峰、碳中和目標作出甘肅貢獻。[36]面對這樣的政治愿景和承諾，生態環境司法自然要做好應對準備、有所作為。

另一方面，地方政府在處理經濟與環境關系上的不明朗態度時也需要生態環境司法予以校準。2021 年是“十四五”規劃的開局之年。每個五年計劃之初，地方經濟發展的政治沖動總是和高耗能、高排放項目的上馬如影隨形，而這些項目的落地運行勢必會影響碳達峰目標實現和區域環境質量改善。在2021 年4 月進行的第二輪第三批中央生態環保督察過程中，也確實發現此類問題。[37]對此，已經有研究者建議“針對待建高碳排放項目環境影響評價弄虛作假及相關行政許可違法等開展預防性公益訴訟，通過信息公開、信息共享，及時掌握環境影響評價的行政監管情況，發現違法情形，依法開展行政公益訴訟或者提起民事公益訴訟包括刑事附帶民事公益訴訟，防止項目因不符合國家實現碳中和政策要求，建設、投產后被停建、拆除，造成環境污染和財產損失”。[38]

結論

站在兩個“一百年”歷史交匯點上，我們已經確立了到2035 年“生態環境根本好轉，美麗中國建設目標基本實現”的愿景，且樹立了“建設人與自然和諧共生的現代化”新目標。?這一愿景和目標的達成，離不開環境司法裁判者對涉環境法規范的準確理解和適用，也離不開環境司法突破司法謙抑性和司法克制主義的基本面，以發揮能動司法為突破進而實現環境治理體系的自我進化。這是一條艱難又必須通達的路。

注釋：

①比如國土空間規劃制度、生態紅線制度、生態補償制度、生態環境損害賠償制度、生態環境黨政同責制度、生態環境督察制度等等。

②需要說明的是，自2021 年3 月1 日起，設立危害珍貴、瀕危野生動物罪，取消非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪。詳見最高人民法院最高人民檢察院關于執行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規定（七）（法釋〔2021〕2 號）。

③公布的典型案例中，環境污染罪僅有1 例，即胡繼華污染環境刑事附帶民事公益訴訟案。

④判令被告于判決生效之日起三年內，在皋蘭縣草原行政主管部門指定區域內以替代性方式修復生態環境，種植119.95畝適宜生長的牧草恢復草原植被，并經主管部門驗收合格。詳見蘭州市城關區人民法院（2020）甘0102刑初1224號刑事判決書。

⑤蘭州市城關區人民法院（2019）甘0102 刑初307 號刑事判決書。

⑥嘉峪關市城區人民法院（2020）甘0271 刑初247 號刑事附帶民事判決書。

⑦甘肅礦區人民法院（2020）甘95 民終4 號民事判決書。

⑧該條規定：“人民法院在審理案件中，發現無證勘查開采，勘查資質、地質資料造假，或者勘查開采未履行生態環境修復義務等違法情形的，可以向有關行政主管部門提出司法建議，由其依法處理；涉嫌犯罪的，依法移送偵查機關處理”。

⑨甘肅礦區人民法院（2018）甘95 行終15 號行政判決書。

⑩甘肅礦區人民法院（2018）甘95 行初2 號行政判決書。

?參見《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第9 條。

?參見《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第14 條。

?參見《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第9、25條。

?參見《最高人民法院、民政部、環境保護部關于貫徹實施環境民事公益訴訟制度的通知》第6條。

?參見《民法典》第1234 條。

?參見《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第20條第2款。

?從最高院已發布的案例可以看出，生態環境損害賠償數額之確定無外乎依據鑒定/專家意見和法官自由裁量二途。

?參見《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第23 條。

?《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第23 條僅允許法官在生態環境修復費用上行使自由裁量權。

?天水市秦州區人民法院（2019）甘0502 行初4 號行政判決書。

?定西市安定區人民法院（2019）甘1102 行初7 號行政判決書。

?黨的十九屆五中全會強調，“推動綠色發展，促進人與自然和諧共生?！秉h的十九屆六中全會對“建設人與自然和諧共生的現代化”新目標予以重申。