營商環境的公平向度:法律視角的現實圖景與整體優化

許明月,劉 陽

(西南政法大學,重慶 401120)

近年來,世界銀行對我國營商環境的評價迅速提升,從2013年度到2016年度的世界銀行報告來看,我國營商環境的世界排名前移了18位,達到第78位。由于我國政府在2016年后出臺了諸多旨在改善營商環境的政策措施,在世界銀行發布的《2019年營商環境報告》中,我國營商環境在全球的排名一次性提升了32位,進入全球排名前50位。在世界銀行發布的《2020年營商環境報告》中,我國營商環境在全球190個經濟體中又提升至第31位,排名甚至超過了法國、葡萄牙、荷蘭等歐洲老牌市場經濟國家。①參見World Bank Group,Doing Business 2020:Comparing Business Regulation in 190 Economies,http://www.goclee.com/Uploads/file/202008/20200803112259_1508.pdf,2022年1月5日訪問。不容否認,按照世界銀行的評價標準,我國近年來在營商環境方面確實有重大改善。

世界銀行對我國營商環境評價的迅速提升,一定程度上反映了我國優化營商環境工作的成就顯著。然而,世界銀行評價標準在視域、關注內容、基本立場、側重環節等方面的特點,決定了其難免有一定局限性,并不能全面、真實地反映我國營商環境的實際情況。事實上,我國營商環境依然面臨諸多問題,其中,各市場主體反映最多的,是營商過程中不能得到公平對待。

值得注意的是,世界銀行2022年對實行了17年的營商環境評價體系進行修改,將“營商環境”(Doing Business,簡稱DB)改為“宜商環境”(一譯“使能環境”,Business Enabling Environment,簡稱BEE)。在評估指標方面,將促進競爭作為宜商環境的重要方面,并且強調了政府保障公平競爭環境的重要性;將政府采購法規實施的公平性、透明度要求,以及公共采購平臺提供公平競爭機會等方面的要求,納入了考核評估的指標體系;要求禁止反競爭行為、壟斷行為,特別是政府自身參與購買的行政性壟斷行為,以保障市場的公平性,使公平有效的市場競爭成為判斷營商環境優劣的重要指標。這表明,世界銀行已經充分認識到了以前標準的不足,開始重視從公平視角對營商環境進行評價。考慮到中國的特殊國情,將公平競爭環境作為營商環境的基本構成,從法律視角探討影響公平競爭營商環境的制度障礙和應對之策,對構建中國特色公平競爭保障制度,進一步優化營商環境,無疑具有重要的現實意義。

一、營商環境不同認識與我國營商環境的特殊困境

(一)對“營商環境”概念的不同認識

一般認為,最早對營商環境進行專門研究的是美國學者依西阿·里特法克和彼得·班廷,他們在1968年發表的《國際商業安排的概念構架》一文中提出了評價投資環境的“冷熱分析法”,歸納了影響投資的基本因素,并以此對投資國的投資環境進行評價。①參見張威:《我國營商環境存在的問題及優化建議》,載《理論學刊》2017年第5期,第60頁。自此以后,營商環境的概念逐漸被各國和國際組織普遍接受。盡管如此,各國和國際組織對營商環境的認識和評價標準并非完全相同。

對于營商環境的認識,學界引用較多的是世界銀行的定義和我國《優化營商環境條例》(國務院令第722號)的定義。根據前者的定義,營商環境是指一個企業在開設、經營、貿易活動、納稅、關閉及執行合約等方面遵循政策法規所需要的時間成本和資金成本,它涵蓋了企業從開辦到結束整個過程中各種周圍境況和條件。②參見滿姍、吳相利:《國內外營商環境評價指標體系的比較解讀與啟示》,載《統計與咨詢》2018年第3期,第27頁。根據后者的定義,營商環境是指企業等市場主體在市場經濟活動中涉及的體制機制性因素和條件。③參見《優化營商環境條例》(國務院令第722號)第2條。

世界銀行和我國《優化營商環境條例》對營商環境的定義有一些共同點。首先,二者都以市場主體(主要是企業)作為認識營商環境的起點。世界銀行定義中使用“企業”一詞,但毫無疑問,在任何國家,企業都是最典型的市場主體;《優化營商環境條例》則直接使用“市場主體”的表述,顯然,市場主體的范圍更具有概括性和包容性,不僅包括各類企業,還包括個體經營者以及特殊情形下參與市場活動的事業單位,甚至國家機關。但不管怎樣,二者都認可市場主體的感受才是營商環境的實質和判斷其優劣的標準。其次,二者都將市場與政府的關系作為考察營商環境的基本方面,世界銀行的定義中將相關國家的政策法規作為影響營商環境的基本要素,而此處的政策法規本質上就是相關國家影響市場主體營商成本的政策法規。雖然《優化營商環境條例》未援用世界銀行的表述,但是其中使用的“體制機制因素”,實際上也表明其將市場與政府的關系作為考察營商環境的基本方面,盡管不是全部。體制是一定價值理念指引下某一領域內的領導組織關系架構①參見李松林:《體制與機制:概念、比較及其對改革的意義——兼論與制度的關系》,載《領導科學》2019年第6期,第19頁。;機制就是遵循和利用某些客觀規律,使相關主體間的關系得以維系或調整,從而實現預期作用的過程。②參見李松林:《體制與機制:概念、比較及其對改革的意義——兼論與制度的關系》,載《領導科學》2019年第6期,第20頁。在社會經濟領域,市場主體涉及的體制和機制性因素,主要是與政府相關的因素。市場主體涉及的社會關系主要包括兩個方面:一是市場主體相互之間的關系,通常是一種平等的交易關系和競爭關系,故一般不涉及體制機制問題;二是市場主體與政府之間的關系,在這一領域,政府為了實現一定的價值目標,必須建立各種管理機構,明確各自的職權職責,以組織、調節、引導社會資源,并通過各種制度將相關主體間的關系和行為方式固定化,由此便形成不同領域、不同層次的管理體制。同時,政府也需要利用某種規律設置各種渠道和途徑,并通過激勵和約束因素來影響主體的行為選擇,實現主體互動,促成某種預期目標的實現,由此便形成不同領域和不同層次的各種機制。因此,就經濟生活而言,無論是體制還是機制,都與政府及政府權力的運用密切相關。

不過,世界銀行對營商環境的界定與《優化營商環境條例》也存在明顯差異。首先,世界銀行的界定主要關注市場主體營商過程中遵守某一國家法規和政策的成本,包括時間成本和資金成本;《優化營商環境條例》則側重考慮與市場主體相關的、由體制機制因素和條件構成的市場環境對其營商活動的影響,這種影響主要包括市場主體營商過程中遵守法規政策的時間成本和資金成本,但并不限于這兩個方面,還有如聲譽方面的影響等。其次,世界銀行的界定注重企業從開辦到結束整個過程的環境;《優化營商環境條例》則強調市場主體在市場經濟活動中的環境。前者側重于過程,后者側重于行為的內容——市場經濟活動。第三,世界銀行的界定突出遵守法規和政策對營商便利的影響;《優化營商環境條例》則強調體制機制因素的影響。盡管二者有共性,但體制機制因素具有更廣泛的外延,包括非因法規政策形成的體制機制因素和條件,如因傳統和文化等原因形成的體制機制因素和條件等。

實際上,對營商環境的認識,不僅世界銀行和我國《優化營商環境條例》存在差異,從其他國家的情況來看,認識也不完全相同。例如,瑞士政府對營商環境的評價特別重視勞動力市場的監管;印度對營商環境的評價特別看重信息的可用性與可獲得性;德國對國內營商環境的評價特別重視各州的經濟發展活力;法國則特別強調創新環境、勞動保護和環境保護在優化營商環境中的作用。①參見馬志毅:《中外法治化營商環境之比較》,載《中國司法》2019年第8期,第23頁。

以上分析表明,由于評價者所處地位、評價目的不同,以及作為評價對象的特定國家或地區具體情況(國情或區情)不同,對營商環境的認識也不完全相同。對營商環境的認識不同,必然意味著營商環境的評價標準也存在差異。由此可以看出,盡管世界銀行對我國營商環境的排位近年來有大幅度提升,但這只是世界銀行按照其認識的營商環境和評價標準對我國營商環境某些方面的認同,并不意味著我國的營商環境在總體上已達到一種理想狀態。

因此,世界銀行對我國營商環境的評價,并不能全面、真實地反映我國營商環境的實際情況。我國優化營商環境的工作必須從中國實際出發,尤其需要重視我國營商環境面臨的特殊問題,從整體優化的視角謀求營商環境實質性的全面改善。

(二)我國營商環境的特殊困境——行政性壟斷影響市場公平競爭

黨的十八屆三中全會決議提出:“建設統一開放、競爭有序的市場體系,是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎。必須加快形成企業自主經營、公平競爭,消費者自由選擇、自主消費,商品和要素自由流動、平等交換的現代市場體系,著力清除市場壁壘,提高資源配置效率和公平性。”②《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(2013年11月12日中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過)。改革開放以后,我國逐漸從計劃經濟體制過渡到社會主義市場經濟體制。建立在公有制基礎上的社會主義市場經濟不同于西方自由主義市場經濟的一個重要特點,就是政府作為公共利益的代表掌握了極為廣泛的社會經濟資源,這為保障社會經濟高效、穩定發展,實現社會公平,創造了無比優越的條件,也為政府有效實施經濟調控創造了良好條件。在社會主義市場經濟體制下,有效市場和有為政府是正確處理市場和政府關系的基本要求,要讓市場在資源配置中起決定性作用,就要求政府對經濟生活的調控和規制必須維持在適度水平,否則就有可能影響市場配置資源決定性作用的有效發揮。行政性壟斷是影響市場機制正常發揮作用的最大威脅,也是我國優化市場營商環境面臨的特殊困境。具體而言,這是因為:

1.區別對待的計劃經濟傳統極易威脅公平競爭市場環境

中華人民共和國成立以后,我國在相當長的時間內實行計劃經濟體制,在計劃經濟體制下,社會經濟生活的各個方面均由國家統一組織和安排。改革開放以后,我國逐步從計劃經濟體制過渡到社會主義市場經濟體制,但是,這一過渡是漸進而漫長的:從一開始的計劃經濟到有計劃商品經濟,再到社會主義市場經濟。自1992年黨的十四大確立社會主義市場經濟體制后,對市場配置資源作用的認識也經歷了從“基礎性作用”到“決定性作用”的演變。在對待不同市場主體的態度上,長期以來我國都采用根據隸屬關系和所有制性質而區別對待的做法,即便在社會主義市場經濟體制確立后,這種做法仍然大量存在于全國性和地方性的規范性文件中,直至今天,計劃經濟傳統的影響在不同領域和不同地區仍然有不同程度的留存。在現實生活中,一些地方政府通過所謂的“產業政策”對特定市場主體給予特別支持和照顧;一些部門在公共資源分配和保障方面也有意無意地給予某些主體更多傾斜;還有些政府部門在公共工程和政府采購項目中仍在簡單地使用很多年以前形成的“備用名單”來確定承包人或供應商。這些明顯帶有計劃經濟痕跡的做法,顯然是對市場公平競爭環境的嚴重破壞。2022年6月24日修改的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》),以法律形式確定了競爭政策的基礎地位①參見《反壟斷法》第4條。,在此基礎上,如何理順競爭政策與產業政策的關系,建立一套體現競爭政策與產業政策關系的運行機制,仍需要進一步探索。

2.公權力的不當行使極易破壞公平競爭環境

我國公有制基礎上的社會主義市場經濟體制表明,政府不僅享有極為廣泛的資源控制權,而且擁有干預經濟生活的較強權力。政府較強公權力的存在表明,如果政府在進行經濟調控和規制過程中存在針對某個(類)市場主體哪怕是極小的偏向或排斥,都有可能使某個(類)市場主體獲得或喪失特殊的競爭優勢地位或更多交易機會,從而使市場主體之間的競爭無法在公平的基礎上進行,因此,行政性壟斷是我國公平競爭營商環境的最大威脅。

3.產業政策的實施極易影響市場公平競爭

產業政策是政府引導產業發展方向,推動產業結構升級,協調產業平衡,實現國民經濟整體健康可持續發展的政策。產業政策是政府進行宏觀調控的重要手段。但長期以來,我國執行的產業政策主要是選擇性產業政策,這種產業政策一般以政策部門的判斷、選擇來代替市場機制,通常以保護和扶持特定大型企業(尤其是央企)、限制中小企業的挑戰和競爭為基本內容。盡管這種產業政策對實現經濟結構調整,提高我國相關產業的國際競爭力曾發揮過重要作用,但應該看到,這種產業政策對市場主體的公平競爭也會產生負面影響。特別是,如果政策實施部門對相應的產業政策不能準確把握、精準實施,更可能對市場公平競爭環境造成嚴重破壞。

綜上,濫用行政權力影響市場公平競爭環境,本質上就是行政性壟斷問題,這是我國優化營商環境面臨的特殊問題,需要給予特別重視。

二、營商環境公平面向的現實圖景:制度現狀與問題

(一)保障公平競爭營商環境的制度現狀

針對行政性壟斷影響市場公平競爭環境問題,我國在相關制度建設方面也逐步加強。改革開放以來,我國相關制度建設大體經歷了4個階段:以政策、文件為主進行規范;以《中華人民共和國反不正當競爭法》為主進行規范;以《反壟斷法》為主進行規范;以《反壟斷法》和公平競爭審查制度進行規范。當前,我國處于主要運用《反壟斷法》與公平競爭審查制度共同規制行政性壟斷行為的新階段。②參見孟雁北:《反壟斷法》(第二版),北京大學出版社2017年版,第240-243頁。從目前情況來看,規范行政性壟斷、維護公平競爭營商環境的制度建設主要包括以下兩個方面:

1.反行政性壟斷基本制度

2007年8月30日,第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過了《反壟斷法》,并于2008年8月1日起施行。2022年6月24日,全國人大常委會對《反壟斷法》進行了修改,修改決定于同年8月1日起實施。與其他國家反壟斷法明顯不同的是,在我國《反壟斷法》中,單獨設立了“濫用行政權力排除、限制競爭”一章(第5章),對行政性壟斷行為進行專門規制。這種制度安排充分表明了立法者對政府濫用行政權力妨礙公平競爭問題的重視,也從一個側面反映了我國經濟生活中政府濫用行政權力妨礙公平競爭現象的普遍性和嚴重性。《反壟斷法》第10條對“濫用行政權力,排除、限制競爭”作出了一般性規定,在第5章中,分別就行政性壟斷的幾種典型形式作出了禁止性規定。《反壟斷法》列舉的行政性壟斷行為,無一不是破壞公平競爭、影響公平競爭環境的行為。例如,行政性強制交易行為,是指行政機關濫用行政權力,違法限定或變相限定經營、購買、使用其指定的經營者的商品。這種行為排除了被指定者以外的經營者在特定市場上的公平競爭機會,限制了被限定單位或個人的交易自由。行政性限制市場準入行為,是指行政機關濫用行政權力,違法妨礙商品在地區之間自由流通,排除、限制市場競爭,包括妨礙商品地區流通的行為、排除限制外地經營者參與招投標的行為、排除限制外地經營者投資或設立分支機構的行為。一方面,這類行為剝奪了本地區以外的經營者或其生產、經營的商品公平進入本地區從事經營活動、進行交易的機會,嚴重侵害了非本地經營者的權利;另一方面,這類行為給予本地經營者以特殊保護,表明地方政府對不同商品和商品經營者進行區別對待。行政性強制經營者從事壟斷行為,是指行政機關濫用行政權力,強制經營者從事反壟斷法規定的壟斷行為。例如,強制要求本地區、本部門企業實施合并,或組建控股集團,或強制企業通過壟斷協議進行聯合抵制等。這種行為會推動市場結構的壟斷化,使沒有參與相關行動的經營者受到排斥而處于不利競爭地位,也是對公平競爭環境的破壞。制定排除限制競爭規定的行為,是指行政機關濫用行政權力違法制定、發布各種規定,排除限制競爭。這些規定從內容上看通常也是給予某些經營者特殊的地位或機會,或對另一些經營者附加更為苛刻的條件,往往都具有區分主體而區別對待的不公平特點。以上分析表明,反行政性壟斷制度明確針對國家行政機關的公權力行使行為,尤其注重對公平競爭市場環境的維護,是從維護公平競爭角度優化營商環境的重要法律手段。

2.公平競爭審查制度

相對于反行政性壟斷制度,公平競爭審查制度是在我國較晚實施的一項公平競爭保障制度。隨著經濟體制改革不斷深化,全國統一市場基本形成,市場配置資源的作用日益強化,但因行政權力因素破壞公平競爭的地方保護、區域封鎖、行業壁壘、企業壟斷、違法給予優惠政策或減損市場主體利益等不符合建設全國統一市場和公平競爭的現象仍然存在。為有效規范政府行為,逐步清除妨礙全國統一市場和公平競爭的規定和做法,2016年6月1日發布的《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發〔2016〕34號,以下簡稱《意見》),闡明了建立公平競爭審查制度的重要性和緊迫性,明確了建立公平競爭審查制度的總體要求和基本原則,提出了公平競爭審查的制度框架,并對公平競爭審查制度有序實施和公平競爭審查保障措施的健全進行了全面安排。同年12月,國務院辦公廳批準建立公平競爭審查工作部際聯席會議制度,成立由國家發展和改革委員會牽頭并由教育部、科技部、工業和信息化部等28個部門和單位組成的公平競爭審查工作部際聯席會議,在國務院領導下,統籌協調推進公平競爭審查相關工作,加強各地區、各部門在公平競爭審查制度實施方面的信息溝通和相互協作,擬定公平競爭審查制度實施細則,加強對公平競爭審查工作的協調指導,推進公平競爭審查制度有效落實。2019年2月,國家市場監督管理總局制定發布《公平競爭審查第三方評估實施指南》,在公平競爭審查工作中引入了第三方評估機制。2021年6月29日,國家市場監督管理總局、國家發展和改革委員會等五部委局聯合發布《公平競爭審查制度實施細則》(國市監反壟規〔2021〕2號),對公平競爭審查對象、審查部門、審查機制和程序、審查標準、審查例外、第三方評估、監督及責任追究等問題,作出了系統的具體規定。新修改的《反壟斷法》第5條明確規定,國家建立健全公平競爭審查制度;行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織在制定涉及市場主體經濟活動的規定時,應當進行公平競爭審查。至此,在規范層面,我國逐步形成了較為完整的公平競爭審查制度體系,并在全國范圍內普遍實施。

公平競爭審查制度將行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織制定的市場準入、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為、資質標準等涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施納入審查范圍,同時,對于行政法規和國務院制定的其他政策措施、地方性法規,也要求起草部門在起草過程中進行公平競爭審查。在審查方式上,由政策制定機關在政策制定過程中對照審查標準進行自我審查。經審查認為具有排除、限制競爭效果的,應當不予出臺,或調整至符合相關要求后出臺;沒有進行公平競爭審查的,不得出臺。在審查標準上,《意見》從市場準入和退出、商品和要素自由流動、影響生產經營成本和影響生產經營行為四個方面,分別規定了決策制定機關不得進行的行為。其規定的行為表現與《反壟斷法》規定的行政性壟斷行為具有高度重合性,但對該法的規定進行了細化和拓展。例如,在市場準入和退出方面,明確規定不得設置不合理和歧視性的準入和退出條件;公布特許經營權目錄清單,未經公平競爭審查,不得授予經營者特許經營權;不得設置沒有法律法規依據的審批或者事前備案程序;不得對市場準入負面清單以外的行業、領域、業務等設置審批程序等。這些規定是對《反壟斷法》的進一步細化。在影響經營者行為方面,規定決策制定機關不得違法披露或者要求經營者披露生產經營敏感信息,以便為經營者從事壟斷行為提供便利條件;不得超越定價權限進行政府定價;不得違法干預實行市場調節價的商品和服務的價格水平等。對于這些行為,《反壟斷法》并未作出明確規定,《意見》中的相關規定實際上是對《反壟斷法》的有效補充。

盡管公平競爭審查制度已在我國得到確立和實施,但從目前的情況來看,實施的效果并不明顯,制度本身和實施機制都有待進一步完善。

(二)我國公平競爭營商環境保障制度存在的問題

從目前情況來看,我國公平競爭營商環境保障制度主要存在以下問題:

1.體現產業政策與競爭政策的制度相互沖突

產業政策是政府調控經濟最重要的手段,在我國經濟轉型過程中,產業政策在推動經濟高速發展、優化宏觀經濟結構、實現發展平衡以及提高國際競爭力等方面都發揮了重要作用。但長期以來,我國實施的產業政策主要是選擇性產業政策,它通過一系列政策工具促進特定企業的生產、投資、研發以及產業現代化升級,給予特定市場主體以政策優惠和扶持,使之獲得與技術水平無關的政策性競爭優勢。這種產業政策必然會嚴重影響市場主體之間的公平競爭。①參見葉光亮、程龍、張暉:《競爭政策強化及產業政策轉型影響市場效率的機理研究——兼論有效市場與有為政府》,載《中國工業經濟》2022年第1期,第75頁。改革開放以來,我國曾根據經濟發展不同階段的發展需要,對農業和農用工業、輕工和紡織業、基礎設施和基礎工業、機械和電子工業、高技術產業、出口創匯產業等在內的眾多產業實行各種力度不同的產業支持政策,使這些產業內的市場主體獲得了巨大的競爭優勢。不僅如此,盡管產業政策的制定權在國務院,但是為了保證國家產業政策的實施,各部門和各省、自治區、直轄市及計劃單列省轄市人民政府,也可根據國家產業政策,結合本部門、本地區的特點,出臺各種地方性配套實施政策。這些地方性政策通過給予本地某些優勢產業或市場主體特殊支持,進一步加劇了市場主體之間的不平等。某些地方性產業政策甚至直接成為分割統一市場、實行地區封鎖以及實施地方保護主義的工具。選擇性產業政策與以建立全國統一市場、維護公平競爭為基本價值取向的競爭政策之間存在明顯的張力,這種張力也廣泛存在于體現產業政策的制度與維護公平競爭的制度之間,從而形成制度間沖突,并相互影響各自的實施效果。因此,不合理的產業政策及其實施,是影響公平競爭市場環境的重要因素。

2.公平競爭審查制度實施力度不足

我國《反壟斷法》將行政性壟斷規定為“濫用行政權力,排除、限制競爭”的行為。對于行政性壟斷的理解,原則上應當限于超出法定權限或者法定程序對市場競爭實施的各種抑制舉措。從實踐來看,形式合法但實質不合理、明顯影響公平競爭的行政行為在我國經濟領域也較多存在。②參見丁茂中:《論我國行政性壟斷行為規范的立法完善》,載《政治與法律》2018年第7期,第140頁。例如,實踐中因財政補貼引起的不公平和不公正,政府部門通過行政權力扶持與自己有關系的企業,對其他企業實施歧視性待遇。③參見王曉曄:《我國反壟斷執法10年:成就與挑戰》,載《政法論叢》2018年第5期,第134頁。我國現行反行政性壟斷制度對合理性審查的忽視④參見朱靜潔:《我國行政性壟斷的公平競爭審查規制研究》,載《價格理論與實踐》2017年第6期,第45頁。,也使我國《反壟斷法》對以“合法外衣”實施的行政性壟斷行為的規制相對欠缺。此外,《反壟斷法》現有的規制架構還忽略了立法機關對競爭的限制。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》要求“清理和廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的各種規定和做法”,而我國《反壟斷法》在改善競爭制度環境方面發揮的作用并不明顯。⑤參見張占江:《行政性壟斷的反壟斷法規制架構重構》,載《華東政法大學學報》2015年第4期,第41頁。

為了彌補《反壟斷法》反行政性壟斷的不足,我國自2016年開始實行公平競爭審查制度。但是,作為治理行政性壟斷的路徑之一,公平競爭審查長期以來并未進入《反壟斷法》之中,其主要依據是國務院規范性文件①參見《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發〔2016〕34號)。和國家市場監督管理總局等相關部門聯合發布的《公平競爭審查制度實施細則》(國市監反壟規〔2021〕2號)。公平競爭審查制度較低的法律位階必然會影響其實施效果,使其在面對規章、政策措施甚至法律、行政法規、地方性法規帶來的沖突時,難以發揮足夠的效力。②參見孫晉、衛才旺:《自貿區政府采購中公平競爭審查的理論檢視和制度匡正》,載《河南財經政法大學學報》2019年第6期,第90頁。新修改的《反壟斷法》對“公平競爭審查制度”進行了規定③參見《反壟斷法》第5條。,提高了公平競爭審查制度的法律位階,但現階段如何落實公平競爭審查制度,以發揮其實施效果,依然是值得考慮的重要問題。此外,從目前的規定來看,國家市場監督管理總局等相關部門聯合發布的實施細則還不夠細致,對一些可能影響公平競爭的內部制度和做法還未作出明確規定。④《公平競爭審查制度實施細則》第2條規定了公平競爭審查的范圍,對于政府實行的可能影響公平競爭的內部制度和做法,雖然略有提及,但并未全面展開。另外,當前的審查范圍較窄,如政府間區域協作的相關文件尚未被納入公平競爭審查的范圍。因此,優化公平競爭營商環境,需要進一步深化和拓展公平競爭審查制度,加大公平競爭審查制度的實施力度。

3.缺乏市場主體實質公平保障機制

當前,《反壟斷法》對于行政性壟斷行為更多是從形式公平角度出發進行規制,缺乏從實質公平角度的考量。《反壟斷法》規制的行政性壟斷行為主要為限定交易行為、地區封鎖行為、招投標活動中的地方保護行為、排斥或者限制在本地投資或者設立分支機構的行為、強制經營者從事壟斷行為以及制定含有排除限制競爭內容規定的行為,對弱勢市場主體沒有形成制度上的特別保護,營商過程中弱勢市場主體不能得到公平對待的現象較為普遍,突出表現為民營小微企業與個體工商戶獲取要素資源的能力不足和交易機會嚴重受限,因此,現行制度中的市場主體實質公平保障機制仍嚴重缺失。

4.缺乏有效的救濟機制

法律救濟渠道的暢通直接影響其制約權力的效果。對于行政性壟斷的受害人而言,無救濟就無權利。如果缺乏有效的法律實施機制,反行政性壟斷的實體性制度規定可能會變成一紙空文。⑤參見葉衛平:《反壟斷法價值問題研究》,北京大學出版社2012年版,第140頁。此外,缺乏有效的救濟機制也影響反行政性壟斷制度的有效實施。從當前情況來看,行政性壟斷的規制效果并不理想,反行政性壟斷并未取得實質性進展,其主要原因也在于缺乏有效暢通的法律救濟渠道。由于《反壟斷法》中司法救濟制度缺失,當事人很少能夠通過司法救濟途徑維護自身權益,對行政性壟斷的控制更多地通過行政內部控制的方式進行。在這種救濟機制之下,由于行政性壟斷背后存在保護地方企業的經濟動機,上級機關處理行政性壟斷行為時很難保持中立。⑥參見王曉曄:《我國反壟斷執法10年:成就與挑戰》,載《政法論叢》2018年第5期,第135頁。地方政府對于提升政績的考量是“地區封鎖”等行政性壟斷行為發生的重要原因,就此而言,很多行政性壟斷行為與不同級別的地方政府官員的個人利益是一致的,這便減弱了科層制治理的有效性。①參見葉衛平:《反壟斷法價值問題研究》,北京大學出版社2012年版,第146頁。公權機關的利己動機和行為可能影響個案處理結果,導致反行政性壟斷制度事實上難以實施,行政性壟斷行為難以得到有效約束并及時糾正。

5.對行政性壟斷行為的責任約束乏力

《反壟斷法》對行政性壟斷規定了與經濟性壟斷不同的責任形式,對于經濟性壟斷,競爭執法機構可以施以罰款、沒收違法所得等處罰措施,而對于行政性壟斷行為,競爭執法機構不能采取類似的、具有強制力的制裁措施。②參見李劍:《中國行政壟斷的治理邏輯與現實——從法律治理到行政性治理》,載《華東政法大學學報》2020年第6期,第107頁。根據《反壟斷法》第51條的規定,對行政性壟斷的制裁由上級機關進行,反壟斷執法機構只有提出處理的建議權,由法律規定的上級機關具體負責查處。③參見丁茂中:《論我國行政性壟斷行為規范的立法完善》,載《政治與法律》2018年第7期,第139頁。雖然新修改的《反壟斷法》第61條規定“應當將有關改正情況書面報告上級機關和反壟斷執法機構”,可在一定程度上對其改正情況進行有效監督和約束,但并未使執法權產生實質性變化,未能從根本上改變反壟斷執法機構對于行政性壟斷行為責任約束乏力這一現實。把行政性壟斷行為交給違法機關的上級機關處理,并非禁止行政性壟斷的有效制度。由于行政性壟斷背后存在保護地方企業或個別企業的經濟動機,上級機關處理下級機關的行政性壟斷行為時很難保持中立,且上級機關并非司法機關,其工作人員的反壟斷意識不足,處理市場競爭案件的能力也可能比較欠缺。④參見王曉曄:《我國反壟斷執法10年:成就與挑戰》,載《政法論叢》2018年第5期,第135頁。此外,《反壟斷法》不僅未規定因壟斷行為受損害的市場主體的救濟權及行政性壟斷行為主體應承擔的賠償責任,對參與行政性壟斷的受益經營者也沒有規定相應的制裁措施。

三、優化我國公平競爭營商環境的法律思考

公平的競爭環境是營商環境的一個重要方面,優化我國的營商環境,需要從國情出發,以建立統一、競爭、公平、高效的市場為目標,營造有利于所有市場主體、貫穿營商全過程的良好環境,健全保障市場公平競爭環境方面的體制機制。

(一)加強體現競爭政策基礎性地位和實現產業政策轉型的制度建設

優化公平競爭的營商環境,必須改變處理競爭政策與產業政策關系的傳統思路,明確競爭政策的基礎性地位。在此基礎上,根據競爭政策的要求,及時對產業政策及其實施方式作出適當調整,實現產業政策的轉型。

1.明確競爭政策的基礎性地位

黨的十八屆三中全會以來,隨著市場決定性作用的確立,中央出臺了一系列推動建設全國統一大市場和公平競爭市場體系的政策性文件,對競爭政策與產業政策的關系作出了明確界定。2020年5月,中共中央、國務院發布的《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》明確指出:“完善競爭政策框架,建立健全競爭政策實施機制,強化競爭政策基礎地位。”競爭政策與產業政策關系的明確,意味著產業政策必須服務于競爭政策,產業政策不能忽視或削弱競爭政策的基礎性作用。競爭政策的基礎性作用,不僅意味著資源配置要以競爭為基礎,而且在市場主體培育、產業組織政策、市場秩序建設等方面都要以競爭政策為基礎。①參見洪銀興:《論強化競爭政策的基礎地位》,載《中國價格監管與反壟斷》2020第8期,第10-11頁。新修改的《反壟斷法》以法律形式確定了競爭政策的基礎地位,為正確處理競爭政策與產業政策的關系指明了方向。為推動競爭政策基礎地位的貫徹落實,在未來進行相關立法,如制定公平競爭審查專門法律時,應當對競爭政策與產業政策的關系作出明確規定。

2.加快推進產業政策的轉型

我國過去長期推行的選擇性產業政策是影響市場公平競爭環境的重要因素,為協調產業政策與競爭政策的關系,產業政策應當盡快實現從選擇性向功能性、普惠化轉型。為此,需要推進產業政策由差異化、選擇性向普惠化、功能性轉變,清理違反公平、開放、透明市場規則的政策文件。②參見《推動產業政策向普惠化和功能性轉型》,載新華網2020年5月28日,http://www.xinhuanet.com/politics/2020-05/28/c_1126042970.htm。功能性產業政策是支持產業技術創新與擴散,并為之建立系統有效的公共服務體系,幫助勞動者提升技術技能以適應產業發展需求等方面的政策。在功能性產業政策中,市場處于主導性地位,市場機制是推動產業創新發展與結構演變的決定性力量,政府則為市場機制的有效運行創造良好的制度環境,并在公共領域或狹義的“市場失靈”領域補充市場機制的不足,政府與市場之間是互補與協同的關系。③參見江飛濤、李曉萍:《改革開放四十年中國產業政策演進與發展——兼論中國產業政策體系的轉型》,載《管理世界》2018年第10期,第74頁。因此,功能性產業政策是“市場友好型”產業政策,具有“完善市場制度、補充市場不足”的特點。④參見江飛濤、李曉萍:《應加快選擇性產業政策向功能性產業政策轉型》,載《中國經濟報告》2016年第12期,第76頁。與政府特殊優待特定市場主體不同,普惠性產業政策強調在消除政策歧視的基礎上促進市場主體之間更加公平地競爭,在市場準入、審批許可、經營運行、招標投標和市場退出等方面給予各類市場主體一視同仁的待遇;在產業支持措施方面,重視需求端的政策支持,如通過增加政府市場采購和消費者補貼,使符合產業發展方向的市場主體能夠通過市場獲得更多的“貨幣選票”,在確保公平競爭的前提下,實現產業結構有效調整。體現競爭政策基礎地位的產業政策轉型,要求在相關制度上作出必要的調整。為此,應當對現有體現產業政策的規范性文件進行全面清理,出臺新的規范,全面廢除針對特定企業、技術、產品實施的產業支持或歧視政策,擯棄通過制定各種類型指導目錄來安排產業發展的做法,完善各行各業的全面負面清單管理制度。

(二)深化和拓展公平競爭審查制度

在優化營商環境的背景下完善我國公平競爭保障機制,需要進一步深化和拓展公平競爭審查制度。

其一,進一步拓展公平競爭審查的范圍。新修改的《反壟斷法》新增了“國家建立健全公平競爭審查制度”的規定,由此提高了公平競爭審查制度的法律位階。在此基礎上,如何對其進行細化,進一步拓展公平競爭審查的范圍,保證制度落地,真正發揮公平競爭審查制度的效力,是現階段應當考慮的重要問題。首先,由于當前我國公平競爭審查制度對行政機關限制市場競爭的抽象行為作了審查規定,但并未對立法機關的競爭限制行為作出審查安排,無法有效審查立法機關的競爭限制行為。為有效規制立法機關限制市場競爭的行為,應將相關法律規范納入我國公平競爭審查的范疇。①參見孫晉主編:《公平競爭審查制度:基本原理與中國實踐》,經濟科學出版社2020年版,第62-86頁。其次,應將公平競爭審查延伸至政府實行的可能影響公平競爭的內部制度和做法。現行公平競爭審查制度較為全面地規定了公平競爭審查的對象范圍,也對政府實行的可能影響公平競爭的內部制度有所提及,但仍不夠深入。應將各級政府及政府部門長期以來施行的對市場主體傾斜或者排斥的內部運行制度,形成的涉及政府采購、公共工程招標、特定領域經營者選擇等方面具體運行機制,包括內部備用名單、范圍內招標、具體招標條件、程序設置等內部制度,納入公平競爭審查范圍。最后,針對當前區域經濟一體化背景下區域間協作不斷加強的趨勢,有必要將公平競爭審查延伸至各類區域協作領域。具言之,對區域合作協議、協作各方的協同立法以及以協議形式表現出來的政府部門間達成的共識,也要實行公平競爭審查。

其二,強化公平競爭審查實施機制。針對目前優化營商環境中對公平競爭環境普遍重視不夠,以及公平競爭審查制度實施環節普遍存在的認識不到位,審查隊伍力量薄弱,審查對象和審查標準把控不嚴,自我審查動力不足,審查流于形式、效果不明顯等問題,必須進一步強調公平競爭對優化整體營商環境的意義,強化公平競爭審查實施機制。為此,必須將營商環境的優化與保障市場主體公平競爭的制度建設有機結合起來,將公平競爭審查作為優化營商環境的優先事項。②參見馬源:《優化營商環境:要把強化公平競爭審查制度剛性作為優先事項》,載《中國經濟報告》2021年第3期,第31頁。首先,在營商環境評價指標體系中,增加體現公平競爭環境的指標并對其給予較高權重,將政府平等對待市場主體、保障市場主體機會均等以及維護市場主體實質公平等方面情況納入營商環境評價的指標體系,并設計可量化的評價標準。其次,健全公平競爭審查聯席會議制度,加強公平競爭審查的專業隊伍建設。出臺適用于全國的地方公平競爭審查聯席會議制度規范,明確其職責、成員構成、工作規則等內容。同時,應加強公平競爭審查專業隊伍建設,配備既懂經濟又懂法律的專門人員,負責日常管理工作。建立專家庫,借助專家力量輔助進行相關政策文件的專業審查。再次,修訂《公平競爭審查制度實施細則》,進一步細化需要納入審查范圍的政策類型,明確審查標準,制定操作指南和風險點提示。最后,健全審查復核、抽查機制,在政策起草部門初次審查后,可由司法行政部門進行復審。同時,競爭主管機關也可根據市場主體投訴情況,對相關政策文件進行抽查。

(三)加強弱勢市場主體保護制度的建設

優化公平競爭營商環境,不僅應當追求形式公平,還應當追求實質公平。《國務院辦公廳關于進一步優化營商環境更好服務市場主體的實施意見》(國辦發〔2020〕24號)從簡化企業生產經營審批和條件方面,提出了降低小微企業經營成本等要求。在優化營商環境的背景下,反行政性壟斷制度應當更多地對實質公平加以考量。針對當前反行政性壟斷制度對實質公平理念關照不足,對弱勢市場主體保護缺失的情形,應當在競爭領域探索引入弱勢市場主體保護制度。

應建立小微企業、個體工商戶、外地經營者專門保護制度。消除各類針對這類市場主體的歧視性對待,從實質公平的理念出發,健全確保這類市場主體在資源獲取、公共服務、交易機會、經營補償和優惠待遇等方面優先得到保護的制度和機制。

(四)建立更加有效的救濟制度

根據影響公平競爭的行為主體、行為類型建立多層次的救濟體系,是從根本上優化我國公平競爭營商環境的必由之路。

根據《中華人民共和國憲法》第5條第3款的規定,全國人大及其常委會制定的基本法律和基本法律以外的其他法律都不得與憲法相抵觸,這說明即便是最高權力機關行使國家立法權制定的法律,也具有合憲性的要求。對于法律、行政法規和地方性法規存在的違背市場公平競爭要求的內容,可以通過合憲性審查機制觸發法律、行政法規和地方性法規的修改和廢止。

對于行政性壟斷,應區分具體行為和抽象行為,分別使用不同的機制予以救濟。對于通過部門規章、地方政府規章以及各種規范性文件破壞公平競爭的行為,可通過合法性審查機制發現其中的問題,并通過相關部門規章、地方政府規章和規范性文件的修改、廢止程序予以糾正。對于具體行政行為,如果導致特定市場主體的合法權利受到侵害,應允許行政相對人通過行政訴訟尋求救濟。

(五)進一步強化責任約束制度

第一,應強化行政體系內部責任追究機制,擴大上級政府執法管轄范圍,并建立直通中央層級監管部門的反行政性壟斷責任追究機制,有效避免執法過程中地方政府及政府部門出于地方保護或完成考核指標的壓力而放任本地行政機關的行政性壟斷行為,為上級機關對下級機關的有效監督提供制度保障。

第二,有必要對參與行政性壟斷的經營者追究責任。現行《反壟斷法》并未規定行政性壟斷受益經營者的責任,這也是導致行政性壟斷行為屢禁不止的重要原因。為此,應適當拓寬制裁對象,將行政性壟斷受益經營者納入法律制裁的范圍。①參見李國海、彭詩程:《制裁行政壟斷受益經營者:動因、范式與規則》,載《法學雜志》2019年第8期,第91頁。應結合行政性壟斷行為的性質、類型、受益經營者對于行政性壟斷行為的參與程度、所起作用以及行政性壟斷造成的社會影響等因素,綜合考量其承擔責任的具體形式。

結語

世界銀行對我國營商環境的評價得到迅速提升,昭示著近年來我國營商環境顯著改善。營商環境的優劣仍應當以市場主體的感受為根本評判標準。我國營商環境的優化應當從我國實際出發,尤其需要重視我國營商環境面臨的特殊問題,從整體優化的視角,謀求營商環境實質性的全面改善。近年來,我國高度重視營商環境公平性的改善,對于營商環境的重視,也體現在此次《反壟斷法》的修改之中。作為保障公平競爭營商環境的主要制度,《反壟斷法》的修改充分體現了維護公平競爭營商環境的制度因素,為營商環境的進一步優化提供了更為充分的制度保障,相信新法的實施必將帶來我國公平競爭營商環境的進一步優化。