論集體經(jīng)營性建設用地入市制度的完善

陳越鵬

(廣東外語外貿(mào)大學 土地法制研究院,廣州 510420)

習近平總書記在黨的二十大報告中強調(diào),要構建高水平社會主義市場經(jīng)濟體制。從歷史而言,我國市場化改革已經(jīng)歷過數(shù)次迭代升級,其演進主線可歸納為“改變計劃指令配置—市場基礎性作用—培育完善要素市場—市場決定性作用—高標準市場體系建設”。①參見姜海、田雙清、陳樂賓:《基于共識視角的新時代土地要素市場化配置改革研究》,載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2022年第2期,第70頁。土地要素是經(jīng)濟社會發(fā)展的稟賦基礎與空間載體,深化土地要素市場化配置改革是建設統(tǒng)一開放、競爭有序的社會主義土地市場體系的內(nèi)在要求。②參見《中共中央、國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》(中發(fā)〔2020〕9號)。其中,完善集體經(jīng)營性建設用地入市法律制度是健全城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場,推動經(jīng)營性土地要素市場化配置的基石,也是落實黨的二十大報告要求的重要舉措。經(jīng)過土地制度改革試點和《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)修改,集體經(jīng)營性建設用地入市制度已經(jīng)成功入法。2022年9月6日,中央全面深化改革委員會通過的《關于深化農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市試點工作的指導意見》明確規(guī)定:“要堅持同地同權同責,在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得前提下,推進農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地與國有建設用地同等入市、同權同價,在城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場中交易,適用相同規(guī)則,接受市場監(jiān)管。”①參見《習近平主持召開中央全面深化改革委員會第二十七次會議強調(diào) 健全關鍵核心技術攻關新型舉國體制 全面加強資源節(jié)約工作》,載中國人大網(wǎng),http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202209/2c33ec39a1904b908378fa817cd1e353.shtml,2022年9月10日訪問。由此可見,現(xiàn)有入市制度尚不完善,仍然值得理論和實踐的進一步探索。

在土地要素市場化改革的時代背景下,入市制度的整體優(yōu)化是提升集體建設用地配置效率的必要前提。本文圍繞入市制度中的產(chǎn)權配置機制與土地管理機制展開分析,前者主要討論入市的決議規(guī)則、用途規(guī)則問題,后者指入市審查規(guī)則問題,以推動“有效市場”與“有為政府”的有機結(jié)合。本研究將從現(xiàn)行入市條款切入,提煉出既有規(guī)定存在的問題、分析其成因,并結(jié)合“三塊地”改革試點期間形成的制度成果,提出針對性完善建議。

一、問題的提出

新中國成立以來,土地要素從高度集中的計劃配置分階段逐步向市場化配置轉(zhuǎn)變,適應了社會主義市場經(jīng)濟體系的建設現(xiàn)實,但土地要素市場發(fā)育不平衡、不充分問題,對我國經(jīng)濟在轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展階段過程中,充分發(fā)揮土地資源要素的作用以實現(xiàn)共同富裕的目標仍然存在不利影響。②參見王慶日、陳美景、仲濟香:《土地要素市場化改革:產(chǎn)權基礎、流轉(zhuǎn)路徑與收益分配》,載《中國土地科學》2021年第12期,第109頁。完善集體經(jīng)營性建設用地入市制度是土地要素供給側(cè)結(jié)構性改革的重要內(nèi)容,有助于激發(fā)土地要素市場的活力,強化鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實施和城鄉(xiāng)融合發(fā)展的用地保障。③參見嚴金明、李儲、夏方舟:《深化土地要素市場化改革的戰(zhàn)略思考》,載《改革》2020年第10期,第19-20頁。雖然《土地管理法》和《中華人民共和國土地管理法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)已經(jīng)構建出入市制度基本的框架與內(nèi)容,如何入市已有章可循,但是具體的入市制度仍存在決議規(guī)則不完整、用途規(guī)則未規(guī)定、審查規(guī)則不清晰等問題。

(一)入市決議規(guī)則不完整

由《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)觀之,集體土地所有權的主體界定上,農(nóng)民集體為集體土地所有權人,而村集體經(jīng)濟組織、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織、村民小組、村民委員會均為第二百六十二條明確規(guī)定的集體土地所有權的代表行使主體。《民法典》僅從權利行使主體角度對集體土地所有權進行了規(guī)定,而農(nóng)民集體本身的內(nèi)涵與法律地位則缺乏依據(jù)。《土地管理法》第六十三條將入市主體明確為土地所有權人固然準確,但其決議規(guī)則僅圍繞集體經(jīng)濟組織進行設計,與《民法典》規(guī)定銜接之后,不同的土地所有權代表行使主體,在入市決議方面是否在具體規(guī)則層面上存在一定差異仍需分析,而《土地管理法》對此并未提供更多的規(guī)則。

(二)入市用途規(guī)則未規(guī)定

有研究比較《土地管理法》第六十三條第一款與《民法典》第三百四十七條第二款,認為集體經(jīng)營性建設用地入市僅限于工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途,而國有建設用地用途包括工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用途。如何理解集體經(jīng)營性建設用地入市用途中“等”之含義,將會影響入市改革“同地同權同價”政策目標的落實。如解釋為“等內(nèi)”,則不能用于旅游、娛樂和商品住宅等用途,有違“同權”之宗旨;如解釋為“等外”,則兩類建設用地的用途表達有異,但實質(zhì)上是一致的。①參見高飛:《土地征收中公共利益條款適用的困境及其對策》,載《學術月刊》2020年第4期,第114頁。然而,這種觀點對入市用途的規(guī)制方式存在一定誤解,實際上《土地管理法》及其實施條例并未直接對入市用途規(guī)則作出調(diào)整,能否用于除工業(yè)、商業(yè)之外的經(jīng)營性用途仍需探討。

(三)入市審查規(guī)則性質(zhì)模糊

集體經(jīng)營性建設用地入市制度的確立,對我國土地管理機制帶來新的挑戰(zhàn),主要表現(xiàn)為入市審查規(guī)則性質(zhì)不清問題。集體經(jīng)營性建設用地使用權在法律性質(zhì)上屬于私權,但其設立須符合法律要求并遵循行政程序。《土地管理法》并未對入市設置行政許可,《實施條例》第三十九條、第四十條對行政機關職責作出一定安排,如入市方案、入市決議書面意見需要報市、縣人民政府,市、縣人民政府認為不符合規(guī)定要求的應當提出修改意見,土地所有權人應當按照意見進行修改。然而,“報市、縣人民政府”“提出修改意見”的行為屬性尚不清晰,需要從行政行為理論體系中尋找其定位,以明確其法律效果。

二、入市決議規(guī)則的補充與完善

現(xiàn)行《土地管理法》已建立入市決議規(guī)則,明確了決議主體和決議要求,然而《土地管理法》作為土地管理領域中的基本法,其所提供的決議規(guī)則與《民法典》規(guī)定的集體所有權行使主體并不完全匹配,兩者之間銜接不暢,機械適用決議規(guī)則將會對入市制度運行造成阻礙。

(一)入市決議規(guī)則缺漏的具體表現(xiàn)

集體經(jīng)營性建設用地入市制度于《土地管理法》第四次修改進入我國法律體系,徹底脫離了改革試點所帶有的實驗性、局部性、短期性,成為一項具有普適意義的法律制度。入市決議方面,《土地管理法》第六十三條第二款規(guī)定,入市“應當經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”。這一規(guī)定在某種層面上是合理的,但是不夠全面、周延,如有學者指出其在表述上存在將集體經(jīng)濟組織成員會議與村民會議(村民代表會議)混雜的問題,依照法律規(guī)定,這些決議主體之間的關系應當為:存在集體經(jīng)濟組織時,應當由其成員會議進行表決;不存在的,決議主體為村民會議,或由村民會議授權村民代表會議使其成為決議主體。②參見宋志紅:《集體建設用地使用權設立的難點問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關規(guī)則的理解與適用》,載《中外法學》2020年第4期,第1051頁。同時,在集體土地三級所有歷史背景下,現(xiàn)有決議規(guī)則與部分集體土地的所有權歸屬情況存在沖突。

《民法典》第二百六十二條明確了集體土地所有權的行使主體,主要依據(jù)權屬不同劃分為三種情況,即屬于村農(nóng)民集體所有、分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有、屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有。這三種情況下根據(jù)集體所有權的歸屬、有無成立集體經(jīng)濟組織等因素,現(xiàn)實中代表行使集體所有權的主體包括村集體經(jīng)濟組織、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織、村民委員會、村民小組。而依照《土地管理法》,有權作出入市決議的僅有本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議或者村民代表,與《民法典》集體土地所有權行使主體存在一定程度的脫節(jié),主要表現(xiàn)在:一是鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織問題,如集體土地所有權歸村農(nóng)民集體所有,而村集體經(jīng)濟組織缺位的,可以由村民委員會通過召集村民會議等方式對入市進行表決;如集體土地所有權歸鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有,而鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織缺位的,《土地管理法》《民法典》均缺乏替代機制,可能會導致所涉土地無法入市。二是村民小組問題,《中華人民共和國村民委員會組織法》(以下簡稱《村民委員會組織法》)第三條第三款規(guī)定:“村民委員會可以根據(jù)村民居住狀況、集體土地所有權關系等分設若干村民小組。”據(jù)此,村民小組與集體經(jīng)濟組織存在差別,村民小組會議與村民會議、村民代表會議的內(nèi)涵并不一致,《土地管理法》也未對村民小組代表行使集體土地所有權時如何決議作出引導。

(二)鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體土地所有權主體的特殊性

目前《土地管理法》及其實施條例的入市決議規(guī)則無法滿足現(xiàn)實中集體土地所有權行使主體多元化的客觀情況,尤其是難以兼容鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織作為代表行使主體的情形,對入市程序的啟動造成限制,阻礙土地要素的自主有序流動。

一方面,鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織主體地位的現(xiàn)實困境。人民公社改制為鄉(xiāng)鎮(zhèn)的,其直接管理的土地也由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理。雖然鄉(xiāng)鎮(zhèn)建制的恢復過程中,以“政社分離”為原則,然而實踐中鄉(xiāng)鎮(zhèn)層面上的分離推進難度很大,很多地方以鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府內(nèi)設機構或事業(yè)單位管理鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的資源、資產(chǎn),經(jīng)濟職能出現(xiàn)行政化傾向。二十世紀九十年代鄉(xiāng)鎮(zhèn)機構改革中,一些地方政府制定文件撤銷鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織,其資源、資產(chǎn)由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府管理,使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織的缺位現(xiàn)象難以在短期內(nèi)解決。①參見李永軍:《集體經(jīng)濟組織法人的歷史變遷與法律結(jié)構》,載《比較法研究》2017年第4期,第46-47頁。甚至有學者直言,“政社分離”改革后我國很多地方的鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織基本名存實亡,由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體的權利義務進行代管已為常態(tài)。②參見李宴:《鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體建設用地制度異化與法律反思》,載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2014年第5期,第69頁。即便有的鎮(zhèn)實行資產(chǎn)管理改制,成立了鎮(zhèn)集體資產(chǎn)經(jīng)營公司,其大部分經(jīng)營所得需要上交鎮(zhèn)財政,實際上為鎮(zhèn)人民政府的下設機構,并無集體經(jīng)濟組織之實,集體資產(chǎn)的經(jīng)營收益成為政府財產(chǎn)。③參見韓松:《論農(nóng)民集體土地所有權的管理權能》,載《中國法學》2016年第2期,第139頁。

另一方面,主體虛置下鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體土地所有權行使方式存疑。規(guī)范性文件中,鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體為集體土地所有權主體的一種類型。④例如,原國家土地管理局制定的《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》([1995]國土[籍]字第26號),其第三章“集體土地所有權”涉及集體土地所有權的確定、土地權屬爭議的處理,相關內(nèi)容表明鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體可以享有集體土地所有權。原國土資源部發(fā)布的《關于依法加快集體土地所有權登記發(fā)證工作的通知》(國土資發(fā)[2001]359號)規(guī)定:“能夠證明土地已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的,土地所有權應依法確認給鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體。沒有鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體經(jīng)濟組織的,鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體土地所有權由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府代管。”現(xiàn)行《土地管理法》第十一條也明確規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地……已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理。”⑤參見高飛:《集體土地所有權主體制度研究》(第2版),中國政法大學出版社2017年版,第86-88頁。可見,鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織的現(xiàn)實處境與其法律地位之間有差距,其雖為鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體土地所有權的代表行使主體,具有經(jīng)營、管理土地的職能,但現(xiàn)實中其在很多地方已經(jīng)消亡或被架空,難以真正行使土地所有權。在本應由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織行使土地所有權,但其不存在或不健全的情形下,如何對土地進行經(jīng)營管理無法從《民法典》《土地管理法》中找到依據(jù)。其一,《民法典》第一百零一條第二款規(guī)定,在村集體經(jīng)濟組織未設立的情況下,村民委員會可代行其職能,該款規(guī)定并未涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織。其二,《村民委員會組織法》第二十二條第二款明確,一般由村民委員會負責召集村民會議,而在鄉(xiāng)鎮(zhèn)層面上能否召集、如何召集村民會議不無疑問。因此,類似情況下,如何就鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)營性建設用地入市問題形成決議并無相應法律規(guī)定作出調(diào)整。

(三)集體所有權行使下決議規(guī)則的健全

“三塊地”改革試點的制度成果對健全入市決議規(guī)則有一定參考作用。茲舉二例,集體經(jīng)營性建設用地歸屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織的,河北省保定市定州市規(guī)定入市事項須經(jīng)過鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨政聯(lián)席會議或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)長辦公會議集體研究決定;①參見《定州市農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市管理辦法(試行)》(2016年)第三十八條。山東省德州市禹城市規(guī)定,集體經(jīng)營性建設用地屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、街道)集體所有的,由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府(街道辦事處)代表集體行使所有權,②參見《禹城市農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市管理辦法(修訂稿)》(2017年)第八條。入市需要經(jīng)過集體決策,確保建設用地的權屬合法、產(chǎn)權明晰。③參見《禹城市農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市管理辦法(修訂稿)》(2017年)第二十二條。這些規(guī)定為鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)營性建設用地入市提供方式,但其問題在于不管是鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨政聯(lián)席會議、鄉(xiāng)鎮(zhèn)長辦公會議決議,還是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府(街道辦事處)集體決策,均應為鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織缺位時的補充規(guī)則,如存在鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織應當由其成員會議作出決議。

值得注意的是,《土地管理法》及其實施條例修改完成后,定州市于2022年6月發(fā)布《定州市農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市管理辦法(試行)(征求意見稿)》,刪除了上述相關內(nèi)容。推測其原因,依據(jù)《土地管理法》及其實施條例的最新規(guī)定,“入市事項須經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨政聯(lián)席會議或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)長辦公會議集體研究決定”于法無據(jù)。實際上,將類似規(guī)定作為補充型決議規(guī)則有其現(xiàn)實意義,國務院或地方政府制定入市管理指導意見、實施辦法時應當予以考量。此外,村民小組代表行使土地所有權的,雖然《土地管理法》并未直接規(guī)定決議規(guī)則,但依據(jù)《村民委員會組織法》第二十八條第三款,村民小組會議可以依照《土地管理法》第六十三條對入市進行決議。④參見《村民委員會組織法》第二十八條第三款:“屬于村民小組的集體所有的土地、企業(yè)和其他財產(chǎn)的經(jīng)營管理以及公益事項的辦理,由村民小組會議依照有關法律的規(guī)定討論決定,所作決定及實施情況應當及時向本村民小組的村民公布。”

補充型決議規(guī)則的提出雖然有助于紓解因鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織缺位而無法入市的問題,但可能會導致政經(jīng)不分、政府財政與集體資產(chǎn)不分。長遠而言,應當以建立健全鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織為改革目標,如有學者提出:“組建真正的代表鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體行使所有權權能的集體經(jīng)濟組織,不能在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的體制下,設置冠以鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織名義的機構,而應當在鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會的體制下,成立集體經(jīng)濟組織。”⑤韓松:《論農(nóng)民集體土地所有權的管理權能》,載《中國法學》2016年第2期,第140頁。

三、入市用途規(guī)則的歸位與構建

入市用途是集體經(jīng)營性建設用地有償使用價格形成機制中的重要部分,影響農(nóng)民集體及其成員的現(xiàn)實利益。當前學界有觀點對現(xiàn)行規(guī)定中入市用途的理解存在一定偏差,需要在澄清誤區(qū)的基礎上,對入市用途的規(guī)制問題作出檢討。

(一)入市范圍與用途的混淆

如上文所述,有研究指出理解集體經(jīng)營性建設用地的入市用途,應當從《土地管理法》第六十三條第一款“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”切入,分析“等”是指“等內(nèi)”還是“等外”。然而,該條規(guī)定的“土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途,并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設用地”是對入市范圍進行界定,明確可以入市進行有償使用的集體建設用地之內(nèi)涵,為入市前提條件之一,并非指入市后的具體用途。試舉例分析之,如在“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”之中加上“住宅”,即可發(fā)現(xiàn)“住宅”與“經(jīng)營性用途”相沖突,因為在入市之前用于建造住宅的集體建設用地為宅基地,宅基地以福利性、保障性為主,而非經(jīng)營性;如加上“住宅”同時刪除“經(jīng)營性”的限制,則會變成宅基地入市,超出本條款的調(diào)整范圍,也不符合立法目的。因此,以“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”判斷入市用途有失偏頗。

結(jié)合“三塊地”改革試點地區(qū)對入市用途的規(guī)定,可更加清晰地展示出入市范圍與用途間的區(qū)別。試點地區(qū)通常采取三種方式進行規(guī)定,即直接調(diào)整、間接調(diào)整和引導式。其一,有試點地區(qū)采取直接調(diào)整方式規(guī)定入市用途,如遼寧省鞍山市海城市明確規(guī)定可用于工業(yè)倉儲、商業(yè)、旅游、娛樂、服務等生產(chǎn)性、經(jīng)營性項目,不得用于商品房地產(chǎn)和其他住宅開發(fā)建設。①參見《海城市農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市管理辦法》(2016年)第十條。其二,更多地區(qū)采取間接調(diào)整方式規(guī)定入市用途,即不直接對入市用途作出調(diào)整,而是融入出讓最高年限規(guī)定,將用途與年限相結(jié)合,這也是沿襲了《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(以下簡稱《出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》)第十二條的做法,如四川省成都市郫都區(qū)分成三大用途分別規(guī)定了最高出讓年限,即工礦倉儲用地,商服用地,其他營利性醫(yī)療、衛(wèi)生、教育、體育等服務設施用地。②參見《郫都區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市規(guī)定》(2017年)第二十條。其三,海南省文昌市對入市產(chǎn)業(yè)項目作出引導:“優(yōu)先用于發(fā)展農(nóng)村地區(qū)倉儲物流、住宿餐飲、商務金融、旅游娛樂、休閑度假等實體經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)項目”。③《文昌市農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市試點暫行辦法》(2015年)第六條。

(二)入市用途的規(guī)制方式

在入市用途規(guī)制方式上,應當將基本規(guī)定與規(guī)劃條件相結(jié)合,既需對入市用途作出基本規(guī)定,又要通過規(guī)劃條件明確、控制具體宗地的入市用途。

1.基本規(guī)定:與國有建設用地用途一致

是否對集體經(jīng)營性建設用地入市用途作出不同于國有建設用地的限制,其正當性需要從理論與現(xiàn)實層面進行反思。一方面,“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利”是《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確的本輪農(nóng)村土地制度改革的邏輯主線,而“同地同權,同等入市”為入市制度的改革目標。《民法典》確立了物權平等保護原則,不因所有制形式或權利主體不同而對物權區(qū)別對待。長期以來我國集體土地所有權的處分權能被過度限制,同為土地所有權卻因歸屬主體不同在法律上處于不平等地位。本輪入市改革試點正是對改變這種不合理限制所作出的重要理論突破和實踐探索,以彰顯集體土地所有權物權屬性的方式,逐步破除城鄉(xiāng)二元土地結(jié)構,建立健全城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場。同時,“同權”為入市改革的核心要義,如在入市用途上又因“國有”與“集體”之差別而對后者用途作出更為嚴格的限制,將降低改革成效。④參見陳小君:《集體建設用地使用權物權規(guī)則之省察反思》,載《現(xiàn)代法學》2021年第6期,第7-8頁。

另一方面,在現(xiàn)實層面上,同樣無法找到充足理由支持在用途上將集體建設用地與國有建設用地予以區(qū)別對待。對集體經(jīng)營性建設用地入市用途進行限制,特別是禁止用于商品房建設,其背后原因主要是土地收益的分配問題。當前,部分地方政府出于最大化土地收益的考量,對工業(yè)用地進行低價出讓、寬松供地,如集體經(jīng)營性建設用地入市以工業(yè)用途為主,客觀上增加了工業(yè)用地的供地途徑,將會繼續(xù)下壓工業(yè)供地的價格,不利于我國土地要素市場的正常運行,也擠壓了農(nóng)村集體的獲利空間,偏離改革之目的。①參見黃忠:《城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場的構建:現(xiàn)狀、模式與問題分析》,載《社會科學研究》2018年第2期,第92-93頁。

2.具體用途:以規(guī)劃條件為管控手段

除了在原則上確立集體經(jīng)營性建設用地的入市用途與國有建設用地一致外,還應當通過規(guī)劃條件對具體宗地入市用途進行管控。

其一,通過規(guī)劃條件規(guī)范國有土地使用權出讓行為具有成熟的經(jīng)驗。1990年《出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十條規(guī)定,土地使用權出讓的地塊、用途、年限和其他條件,由市、縣人民政府土地、規(guī)劃和建設、房產(chǎn)管理部門共同擬定方案,經(jīng)批準后實施。1992年《城市國有土地使用權出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》第五條明確,出讓的地塊必須具有規(guī)劃主管部門提出的規(guī)劃設計條件及附圖。依據(jù)第六條,規(guī)劃設計條件指“地塊面積、土地使用性質(zhì)、容積率、建筑密度、建筑高度、停車泊位、主要出入口、綠地比例、須配置的公共設施、工程設施、建筑界線、開發(fā)期限以及其他要求。”2007年《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十八條、第三十九條對規(guī)劃條件進行完善,一是明確規(guī)劃條件的制定依據(jù)為控制性詳細規(guī)劃,未確定規(guī)劃條件不得出讓;二是將規(guī)劃條件納入出讓合同,未納入則出讓合同無效,市、縣規(guī)劃主管部門不得擅自改變規(guī)劃條件。

其二,《土地管理法》及其實施條例同樣將規(guī)劃條件融入到入市制度中。《土地管理法》第六十三條規(guī)定,土地所有權人應當與土地使用者簽訂書面合同,載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規(guī)劃條件和雙方其他權利義務。《實施條例》對規(guī)劃條件的規(guī)定更為具體,主要體現(xiàn)在第三十九至四十一條中,內(nèi)容有:一是市、縣人民政府自然資源主管部門依據(jù)國土空間規(guī)劃提出規(guī)劃條件,明確土地界址、面積、用途和開發(fā)建設強度等;二是土地所有權人依據(jù)規(guī)劃條件等要求,編制有償使用方案并將相關要求納入方案,經(jīng)集體決議后報市、縣人民政府,后者認為方案不符合規(guī)劃條件等要求的,土地所有權人應當修改方案;三是確定土地使用者后,雙方應當簽訂書面合同載明規(guī)劃條件等內(nèi)容,未將規(guī)劃條件等要求納入合同的,合同無效。

綜上,在法律規(guī)范層面不應對集體經(jīng)營性建設用地的入市用途作出一般性的特殊限制,是否適合用于住宅建設等用途需要在編制國土空間規(guī)劃過程中予以明確,即“綜合考慮人口分布、經(jīng)濟布局、國土利用、生態(tài)環(huán)境保護等因素,科學布局生產(chǎn)空間、生活空間、生態(tài)空間”②《中共中央、國務院關于建立國土空間規(guī)劃體系并監(jiān)督實施的若干意見》(中發(fā)[2019]8號)。,并通過規(guī)劃條件連接國土空間規(guī)劃與具體宗地用途,在集體經(jīng)營性建設用地有償使用實踐中落實規(guī)劃要求。集體經(jīng)營性建設用地是否用于商品房開發(fā)由多種因素決定,如區(qū)位、人口、產(chǎn)業(yè)布局等,如客觀上存在這種需求卻被法律所限制,這部分用地需求可能只能通過重回征收轉(zhuǎn)國有的方式予以滿足,對征地之公共利益原則造成沖擊,造成改革目的落空。③參見陳小君:《集體建設用地使用權物權規(guī)則之省察反思》,載《現(xiàn)代法學》2021年第6期,第7-8頁。

四、入市審查規(guī)則的定性與入市職權邊界的反思

政府監(jiān)管職責的適當履行是集體經(jīng)營性建設用地入市的重要一環(huán),行政主管部門需要依照規(guī)定與職權對入市主體提交的申請材料進行審查,判斷其是否符合入市要求。然而,《土地管理法》及其實施條例對入市審查的規(guī)定較為模糊,入市審查是否為一項行政許可仍需分析,同時由此引申出入市職權邊界問題。

(一)現(xiàn)行法中入市審查的性質(zhì)

1.集體經(jīng)營性建設用地入市中的政府職責

土地要素市場的高效運轉(zhuǎn)需要政府與市場的相互補位、協(xié)調(diào)配合。在入市審查中,政府職責的缺位、錯位和越位均會影響建設用地市場的運行,降低資源配置的效率。依據(jù)《土地管理法》及其實施條例,在集體經(jīng)營性建設用地入市過程中,政府職責主要有以下內(nèi)容:

其一,規(guī)劃方面。《土地管理法》第二十三條要求土地利用年度計劃應當對集體經(jīng)營性建設用地作出合理安排。《實施條例》的要求更為具體,其第三十七條規(guī)定國土空間規(guī)劃應當對集體經(jīng)營性建設用地布局、用途進行統(tǒng)籌與合理安排,確保在總體用地規(guī)模得到控制的前提下進行節(jié)約集約利用。此外,該規(guī)定還對利用集體經(jīng)營性建設用地發(fā)展鄉(xiāng)村重點產(chǎn)業(yè)和項目進行倡導和鼓勵。

其二,入市審查方面。《土地管理法》未見相關規(guī)定,《實施條例》從以下方面進行規(guī)范:一是第三十九條明確土地所有權人有意愿出讓、出租集體經(jīng)營性建設用地,市、縣人民政府自然資源主管部門應當依據(jù)規(guī)劃提出該地塊的規(guī)劃條件,會同相關主管部門確定產(chǎn)業(yè)準入、生態(tài)環(huán)境保護要求;二是第四十條規(guī)定土地所有權人按要求編制有償使用方案,本集體經(jīng)濟組織按規(guī)定形成書面意見后報市、縣人民政府,市、縣人民政府應當審查方案是否符合相關要求,并可以提出修改意見,土地所有權人應當遵照意見對方案進行修改;三是第四十一條要求土地所有權人與土地使用者簽訂書面合同后,報市、縣人民政府自然資源主管部門備案。

其三,其他職責。一是收回土地使用權方面,《土地管理法》第六十六條規(guī)定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織因法定事由需收回土地使用權的,需要經(jīng)過原批準用地的人民政府批準;二是制定具體辦法、合同示范文本方面,《土地管理法》第六十三條明確由國務院制定集體經(jīng)營性建設用地有償使用的具體辦法,《實施條例》第四十一條規(guī)定土地所有權人與土地使用者簽訂的有償使用合同示范文本由國務院自然資源主管部門制定;三是行政執(zhí)法方面,《土地管理法》第八十二條規(guī)定違法將集體土地用于非農(nóng)建設和集體經(jīng)營性建設用地違法入市的法律責任,《實施條例》第六十條明確了該條罰款額的范圍。

分析上述入市過程中政府職責可知,《土地管理法》及其實施條例中并未出現(xiàn)“申請”“許可”“審批”“批準”等術語,從相關職責中也難以表明現(xiàn)行法中已設置行政許可對集體經(jīng)營性建設用地入市進行管控。至于《實施條例》所規(guī)定的“報市、縣人民政府”“提出修改意見”“應當進行修改”之行為屬性需要進一步分析。

2.現(xiàn)行入市審查規(guī)定的行政指導屬性

對于現(xiàn)行入市審查規(guī)定是否為行政審批問題,參與修法的自然資源部法規(guī)司專家指出,《土地管理法》并未要求入市方案須經(jīng)政府審批。《實施條例》在修訂過程中參加者對此問題也產(chǎn)生較大爭議,贊同者認為審批可以成為地方政府在入市工作中的抓手,而反對者理由是在方案編制前行政主管部門已經(jīng)提出規(guī)劃條件、產(chǎn)業(yè)準入和生態(tài)環(huán)境保護等方面要求,此前提下再審批方案不符合“放管服”改革宗旨,屬于在《土地管理法》外增設行政許可。如何理解入市審查行為的性質(zhì),其認為:“這里市、縣人民政府提出的修改意見雖然不是行政審批,但具有行政指導的作用,對土地所有權人具有一定的拘束力,是實施土地用途管制的需要。”①參見魏莉華:《新〈土地管理法實施條例〉釋義》,中國大地出版社2021年版,第253-255頁。

所謂行政指導“是指行政機關在其職責范圍內(nèi)為實現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的行為。”②參見《行政法與行政訴訟法學》編寫組:《行政法與行政訴訟法學》(第2版),高等教育出版社2018年版,第182頁。原有政府模式已無法滿足我國轉(zhuǎn)型發(fā)展的現(xiàn)實需求,管理型政府亟待向服務型轉(zhuǎn)變,管理行政、秩序行政也逐步讓位于給付行政、服務行政,柔性行政方式的運用逐漸增加,而行政指導即為柔性行政方式的一種類型,具有非強制性、主動補充性、主體優(yōu)勢性、相對單方性、行為引導性、方法多樣性、實質(zhì)合法性和實施行為性等特征,是建設服務型政府的有力抓手。③參見莫于川等著:《柔性行政方式類型化與法治化研究》,法律出版社2020年版,第6-13頁。可見,現(xiàn)行規(guī)定中入市審查行為符合行政指導的基本內(nèi)涵與主要特征,將其定位為行政指導恰如其分。

同時,基于行政指導之定性分析入市審查的功能:一是時效性上,相比行政許可的實施程序,行政指導靈活性更強,能更及時有效地實現(xiàn)行政目標;二是入市審查具有規(guī)制性,土地所有權人依據(jù)規(guī)劃條件、產(chǎn)業(yè)準入和環(huán)保要求制定入市方案,在審查過程中,市、縣人民政府可以確保上述行政要求如實納入到方案內(nèi)容之中;三是入市審查具有指引性,土地所有權人對行政要求的理解不夠準確、到位的,審查時市、縣人民政府應當幫助土地所有權人準確把握相關要求,提出具體、可操作的修改意見,引導土地所有權人進行入市。

(二)增設入市行政許可的考量因素

1.入市行政許可的有關規(guī)定

無論是“三塊地”改革試點地區(qū)制定的入市管理辦法,還是《土地管理法》及其實施條例修改后部分地方政府出臺的入市管理辦法,行政機關的入市審批權屢屢見諸其中。例如,北京市大興區(qū)入市試點工作方案中構建了入市交易程序,分為入市申請、鎮(zhèn)級初審、部門聯(lián)審、區(qū)政府審批、核發(fā)規(guī)劃文件、結(jié)果備案、編制入市文件、人民進入平臺交易、成交確認、價款支付和辦理登記手續(xù)等共計十一個步驟,入市申請需經(jīng)多次審查后由區(qū)政府進行審批,反映出較為明顯的行政主導色彩。④參見《大興區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市試點工作方案》(2015年)“四、主要程序與重要環(huán)節(jié)”“(三)入市交易”。

雖然《土地管理法》及其實施條例并未明確對入市設置行政許可,但一些地區(qū)已在規(guī)范性文件中確立地方行政機關的審批權。海南省文昌市為“三塊地”改革試點地區(qū),海南省自然資源和規(guī)劃廳結(jié)合最新法律于2019年11月出臺《海南省集體經(jīng)營性建設用地入市試點辦法》,其第十七條規(guī)定了“入市方案審批”,要求:“入市方案經(jīng)表決通過后,由入市主體提交給市縣自然資源和規(guī)劃主管部門。經(jīng)市縣自然資源和規(guī)劃主管部門組織有關部門審查后,報請市縣人民政府批準。”吉林省長春市九臺區(qū)也為試點地區(qū),長春市規(guī)劃和自然資源局于2020年11月發(fā)布《長春市城鄉(xiāng)融合發(fā)展試驗區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市管理辦法(征求意見稿)》,其第十一條明確:“4.方案批準。出讓方案經(jīng)區(qū)自然資源主管部門審查通過后,報同級人民政府批準。”

2.增設入市行政許可的合法性分析

《土地管理法》及其實施條例未規(guī)定入市行政許可,享有相關立法權的主體能否建立入市行政許可制度需要結(jié)合《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)有關規(guī)定進行分析,探討其合法性問題。

集體經(jīng)營性建設用地入市屬于《行政許可法》第十二條規(guī)定的,有限自然資源開發(fā)利用需要賦予特定權利的事項,依法可以設定行政許可。同時,第十三條規(guī)定了可以不設行政許可的事項,因而問題焦點在于入市是否屬于該條的調(diào)整范圍——如入市能通過集體土地所有權人自主決定,市場競爭機制有效調(diào)節(jié),采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠予以規(guī)范的,可以不設行政許可。入市制度是集體經(jīng)營性建設用地的供給方式,鑒于土地資源的重要性,是否對入市設定行政許可應當謹慎對待,且當前《土地管理法》及其實施條例已完成修法,應當在這一制度背景下,對是否新增行政許可進行探析。

其一,雖然現(xiàn)行法中入市審查屬于行政指導,但行政主管部門在入市方案編制前已介入入市程序,提出規(guī)劃條件、產(chǎn)業(yè)準入和生態(tài)環(huán)境保護等要求,土地所有權人應當按照市、縣人民政府的意見修改入市方案等規(guī)定,具有事前性與一定強制性。其二,依據(jù)《土地管理法》第二十三條,集體經(jīng)營性建設用地入市受土地利用年度計劃調(diào)整,雖然集體土地所有權人可就是否入市作出決議,但實際上能否入市仍受到行政權的制約。其三,在設定權方面,《行政許可法》第十四條、第十五條規(guī)定,符合該法第十二條所列事項,法律可以設定行政許可;尚未制定法律的,行政法規(guī)可以設定;這兩者尚未制定的,地方性法規(guī)可以設定;以上均未制定的,省級人民政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。

綜上,現(xiàn)行法律、行政法規(guī)雖未設定入市行政許可,但行政機關仍需基于我國土地管理制度對入市活動進行監(jiān)管。在既有機制下,土地所有權人可自主決定是否將集體經(jīng)營性建設用地進行入市交易,如在符合各項行政要求下市場競爭機制能有效調(diào)節(jié)集體建設用地的供給、價格等,依據(jù)《行政許可法》第十三條可以不設行政許可;如既有入市監(jiān)管措施未能促成市場競爭機制實現(xiàn)對集體經(jīng)營性建設用地的有效配置,可進一步完善監(jiān)管措施,乃至對入市增設行政許可。盡管法律、行政法規(guī)未設定入市行政許可,地方立法機關仍可依據(jù)《行政許可法》進行設定,但因入市行政許可會對集體土地所有權人的權利行使造成較大限制,是否設定許可需要在合理行政原則、比例原則等原則的導引下進行考量。《關于深化農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市試點工作的指導意見》的通過,在一定程度上反映出入市工作的重要性、復雜性,入市行政許可的合理性、必要性仍需在新一輪試點過程中進行觀察、研判。

(三)審視入市職權邊界的維度

計劃經(jīng)濟時代,行政機關通過指令性計劃手段配置土地要素,這種方式不利于培養(yǎng)市場主體,也制約了價格機制的運行。①參見崔占峰、辛德嵩:《深化土地要素市場化改革 推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展》,載《經(jīng)濟問題》2021年第11期,第4頁。“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”是黨的十八屆三中全會提出的重大理論創(chuàng)新。逐步確立市場在資源配置中的決定性作用是土地要素市場化配置改革的基本方向,同時行政機關職權的正當行使對入市制度的運行有重要影響,行政權缺位將會造成不當入市、無序入市,行政權過大又將在客觀上削弱、限制入市主體的權利,法律法規(guī)應當對行政機關在入市中職權作出更為明確的指引與規(guī)定。探討行政機關入市職權的邊界,需要從政府與市場關系、中央與地方關系、國有土地與集體土地關系等維度上展開。

1.政府與市場關系

《土地管理法》及其實施條例的入市審查規(guī)定,一定程度上表明全國人大常委會、國務院明確了行政機關職權在市場機制中的有限性,在入市中的角色定位應當以服務者為主,而非全面主導入市活動的開展。改革開放后,隨著社會主義市場經(jīng)濟體制逐步確立,以自治為核心的民法價值理念得到彰顯,其治理精神受到認可。法治政府在組織、職責、權力范圍和行政方式均應當受到法律的規(guī)范和社會的制約,“‘權自法出、職權法定,法不授權不可為’是法治政府的基本要求”①石佑啟:《論民法典時代的法治政府建設》,載《學術研究》2020年第9期,第2頁。。

在建設服務型政府的同時,土地要素市場化配置改革并非是一個“去管制”的過程,政府對土地要素市場規(guī)制能力的提升需要結(jié)合具體議題不斷推進、深化。②參見李蕊:《農(nóng)地轉(zhuǎn)用領域土地要素市場化配置的制度邏輯》,載《安徽師范大學學報(人文社會科學版)》2021年第2期,第117-119頁。簡政放權下,還需要建設有為政府,在土地管理中落實科學調(diào)控、分類管理、高效監(jiān)管等方面要求。集體經(jīng)營性建設用地的資產(chǎn)屬性強,其配置應當貫徹市場的決定性作用,政府應當以服務、促成為基本定位。“政府作為土地要素配置規(guī)則的制定者、市場秩序的維護者、市場環(huán)境的保護者,在充分肯定市場決定性作用的基礎上,仍須對市場配置土地資源進行必要的干預,扮演好設邊界、搭平臺、立規(guī)范、強監(jiān)管的角色。”③姜海、田雙清、陳樂賓:《基于共識視角的新時代土地要素市場化配置改革研究》,載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2022年第2期,第76頁。

2.中央與地方關系

央地關系上,地方政府的入市職權應當在中央政府所明確的范圍內(nèi)進行細化、具體化,不能超出相應范圍,在落實措施的安排上應當積極處理好兩者關系,入市行政許可的設定問題即為一例。

《土地管理法》修改過程中本可對入市設定行政許可,但最終并未設定,而《實施條例》的規(guī)定方式在文義范圍內(nèi)難以構成一項行政許可。現(xiàn)行規(guī)定是否已展示出全國人大常委會、國務院否定入市行政許可的態(tài)度與立場?未規(guī)定究竟是“尚未制定”還是認為此項活動無需設定行政許可?一方面,建立入市行政許可制度,既是以往國有建設用地管理機制的合理延續(xù),又有利于發(fā)揮行政機關職能維護入市活動的有序開展;另一方面,不設定入市行政許可有助于彰顯集體土地所有權人權利,符合“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利”,健全城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場,深化土地要素市場化配置改革等改革舉措的精神與目的。

是否設定入市行政許可應當在統(tǒng)籌改革的軌道中進行明確,形成央地協(xié)同發(fā)力的改革局勢。如全國人大常委會、國務院認為不在入市審查環(huán)節(jié)設置行政許可是出于改革的考量,而地方立法中出現(xiàn)入市行政許可則有違反改革宗旨的嫌疑。對于此類問題,國務院制定集體經(jīng)營性建設用地入市的具體辦法時應當予以明示,規(guī)范各級政府在入市工作中的定位與職責。

3.國有土地與集體土地關系

機械套用既有國有建設用地管理模式對集體經(jīng)營性建設用地進行管理,可能會出現(xiàn)規(guī)則沖突、不匹配等問題。例如,當前《土地管理法》為增量入市留有渠道,但其與國有建設用地存在一定層面上的競爭,體現(xiàn)在規(guī)劃的制定與調(diào)整、建設用地指標的落實、土地收益的分配等方面,因而現(xiàn)實中集體經(jīng)營性建設用地入市的實施往往困難重重。④參見嚴金明、李儲、夏方舟:《深化土地要素市場化改革的戰(zhàn)略思考》,載《改革》2020年第10期,第22頁。

在國有與集體土地市場中,政府的職能與邊界應當有所區(qū)別。“在城市土地市場中,政府應履行所有者職責,合理調(diào)控城市一級市場供給,開展二級市場的監(jiān)測、服務和監(jiān)管;在農(nóng)村土地市場中,政府應作為服務者、協(xié)調(diào)者和有限管理者存在,在突出集體所有者的主體地位前提下,完善制定法律法規(guī)、明確規(guī)劃和用途管制、調(diào)節(jié)土地增值收益分配、推進流轉(zhuǎn)市場建設和加強服務體系配套。”①王慶日、陳美景、仲濟香:《土地要素市場化改革:產(chǎn)權基礎、流轉(zhuǎn)路徑與收益分配》,載《中國土地科學》2021年第12期,第113頁。因此,為推進農(nóng)村土地要素市場化改革,土地管理機制的健全與完善應當圍繞數(shù)量控制、用途管制和市場監(jiān)管等方面工作開展。②參見錢文榮、朱嘉曄、錢龍、鄭淋議:《中國農(nóng)村土地要素市場化改革探源》,載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2021年第2期,第11-12頁。

結(jié)語

黨的二十大報告提出,深化農(nóng)村土地制度改革,賦予農(nóng)民更加充分的財產(chǎn)權益。“三塊地”改革試點雖已結(jié)束,但新一輪入市試點工作又將開始,入市制度仍需在接受實踐檢驗的過程中繼續(xù)完善。現(xiàn)有試點實際成效表明,集體經(jīng)營性建設用地入市制度對有效提高農(nóng)村產(chǎn)業(yè)發(fā)展用地保障能力和農(nóng)民土地財產(chǎn)收入水平,進一步釋放農(nóng)村地區(qū)的發(fā)展活力具有積極的現(xiàn)實意義。法律文本中入市制度安排的明確性、合理性、嚴謹性,決定其能否在實踐中順利運行并產(chǎn)生預期效益。《土地管理法》及其實施條例已對入市制度主要內(nèi)容作出基本規(guī)定,行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章可以對入市制度進行更為全面、周延的設計。在要素市場化改革背景下,入市制度需要在“有效市場”與“有為政府”的互動框架中予以改進。本文嘗試指出現(xiàn)行規(guī)定在入市決議、入市用途、入市審查方面存在模糊性、局限性問題,并融合法理論、法體系、試點經(jīng)驗對這些問題逐一剖析,期待助力后續(xù)立法的開展。