論行政訴訟中“不需要撤銷的行政行為”

劉欣琦

(湘潭大學 法學院, 湖南 湘潭 411105)

“不需要撤銷的行政行為”是2014年修訂后的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第74條創設的概念,包括“違法但不具有可撤銷內容的行政行為”和“經被告改變的行政行為”兩類情形。①2014年《行政訴訟法》第74條第2款規定:“行政行為有下列情形之一,不需要撤銷的,人民法院判決確認違法:(一)行政行為違法,但不具有可撤銷內容的;(二)被告改變原違法行政行為,原告仍要求確認原行政行為違法的。”但“經被告改變的行政行為”同樣屬于“不具有可撤銷內容的行政行為”。筆者認為,該規定內在邏輯不夠清晰,不符合科學立法的原則。同時,實踐中,各地人民法院對什么是“不具有可撤銷內容的行政行為”的認定不一,導致“同案不同判”現象出現。因此,為增加法律規范的可適用性,充分發揮確認違法判決的效用,解決司法實踐中面臨的難題,有必要對“不需要撤銷的行政行為”深入研究。

一、立法規定“不需要撤銷的行政行為”存在的不足

我國1989年《行政訴訟法》并沒有規定確認違法判決,也沒有關于不需要撤銷行政行為的規定。但司法實踐中,出現有三種典型的“不需要撤銷的行政行為”:(1)行政事實行為;(2)在撤銷訴訟過程中,經被告改變的被訴行政行為;(3)原告起訴被告不作為,被告在訴訟中作為的行政行為。由于確認違法判決的缺失,人民法院在審理這三種行為時,無法找到合適的判決種類。為此,2000年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《行政訴訟法解釋》》)對此分別加以規定。①甘文:《行政訴訟司法解釋之評論——理由、觀點與問題》,中國法制出版社2000年版,第163-165頁。2014年修訂的《行政訴訟法》吸收了《行政訴訟法解釋》的內容,將“被訴具體行政行為違法,但不具有可撤銷內容”直接作為確認違法判決中不需要撤銷行政行為的一種類型。由于在不作為案件審理過程中,被告將不作為變更為作為同樣屬于被告改變原行政行為,又因行政行為被改變不僅會發生在訴訟過程中,還可能發生在相對人提起訴訟之前,因此,2014年《行政訴訟法》將《行政訴訟法解釋》規定的后兩者合并成為“經被告改變的行政行為”。由此,2014年《行政訴訟法》第74條第2款規定“不需要撤銷的行政行為”由“不具有可撤銷內容的行政行為”和“經被告改變的行政行為”兩種類型組成。

由此可知,“不需要撤銷的行政行為”經歷了從無到有,從分到合,從司法解釋到法律確定的變遷過程。這一進程主要是對司法實踐的回應與總結,而非根據“不需要撤銷的行政行為”的本質特征所作的分類,這種分類至少會產生如下問題:

(一)“不具有可撤銷內容”指向不明

最高人民法院行政審判庭,以及全國人大常委會法制工作委員會行政法室傾向于將其定位為行政事實行為②梁鳳云:《新行政訴訟法講義》,人民法院出版社2015年版,第462頁。,或將其定位為以行政事實行為為主的行為,但對為輔的行為有哪些并未提及③④全國人大常委會法制工作委員會行政法室:《中華人民共和國行政訴訟法解讀》,中國法制出版社2014年版,第205頁。。由于“不具有可撤銷內容”屬于不確定的法律概念,人民法院對“不具有可撤銷內容的行政行為”的類型存在不同認識。以執行完畢的行政行為為例,在“秦保香訴湯陰縣公安局行政處罰案”中,一審人民法院以拘留決定執行完畢,沒有可撤銷的內容為由,判決確認河南省安陽市湯陰縣公安局違法,但二審人民法院認為,只有事實行為才不具有可撤銷的內容,于是二審人民法院以“湯陰縣公安局作出被訴行政處罰決定的行為屬于法律行為,而非事實行為,即使該行政處罰決定已執行完畢,也具有可撤銷的內容”為由,撤銷了河南省安陽市內黃縣人民法院的一審判決。⑤河南省安陽市內黃縣人民法院[2018]豫0527行初14號行政判決書,河南省安陽市中級人民法院[2018]豫05行終223號行政判決書。除了上述做法外,有的人民法院還以被訴行政行為在訴訟過程中執行完畢為由,駁回原告起訴,變相否定已執行完畢的行政行為不具有可撤銷內容。⑥“陶相蘭、營口寶美制衣有限公司訴營口市西市區人民政府房屋征收管理辦公室行政決定案”(遼寧省營口市西市區人民法院〔2018〕遼0803行初2號行政裁定書)。有的人民法院則錯誤地將行政行為程序違法,但實體處理決定合法的行政行為認定為“不具有可撤銷內容的行政行為”。①“馮現云訴江蘇省宿遷市公安局交通巡邏警察支隊行政處罰案”(江蘇省宿遷市宿城區人民法院〔2011〕宿城行初字第0003號行政判決書,江蘇省宿遷市中級人民法院〔2011〕宿中行終字第0003號行政判決書。)總體而言,司法判例中所認定的“不具有可撤銷內容的行政行為”種類繁多。除行政事實行為外,對象滅失的行政行為②在“盧洪生等訴淶水縣人民政府發放集體土地使用證違法案”中,人民法院認為:“被告發放淶集用(2005)第256號《集體土地建設用地使用證》主要是依據已生效的判決,現判決已被人民法院撤銷,故被告發放使用證的行為喪失事實依據,理應撤銷,但該土地證涉及的土地已被政府征收,該證已不具有可撤銷的內容,故判決確認被告頒發土地使用證的行為違法。”參見河北省涿州市人民法院〔2018〕冀0681行初4號行政判決書。在“梁秋蓮訴焦作市中站區人民政府結婚登記案”中,人民法院認為,結婚當事人梁仁政與趙俊花的戶口所在地均不在被告轄區,被告為二人頒發結婚證的行為違法,但鑒于梁仁政已經死亡,撤銷結婚證已無實際意義,遂判決確定登記行為違法。參見河南省焦作市中級人民法院〔2009〕焦行初字第10號。,已執行完畢的行政行為③在“謝遠航訴固始縣公安局行政拘留案”中,人民法院認為被告作出的處罰行為業已執行完畢,根據行政行為的約束力及執行力的性質,該處罰因執行而終結,已失去了行政效力,不具有可撤銷內容與功效。參見河南省固始縣人民法院〔2011〕固行初字第3號行政判決書;河南省信陽市中級人民法院〔2012〕信行終第72號行政判決書。都曾被人民法院認定為不具有可撤銷的內容。此外,經被告改變后的行政行為同樣不具有可撤銷內容。原行政行為經被告改變,即被告以改變后的行政行為代替原行政行為,原行為不復存在,自然沒有可撤銷的內容。從這一角度觀之,“經被告改變的行政行為”同樣屬于“不具有可撤銷內容的行政行為”,立法將兩者并列規定,并不符合科學立法的要求。

(二)不符合訴訟類型化的趨勢

《行政訴訟法》如此規定沒有將被告在行政訴訟程序開始前已改變被訴行政行為和在訴訟進行中改變行政行為區分開來,不符合訴訟類型化的趨勢。雖然不論被告是在行政訴訟開始前,還是在訴訟過程中改變原行政行為,不影響對被訴行政行為合法性的判斷,但與訴訟類型的選擇密切相關。如果被訴行政行為在行政訴訟開始前已被改變,相對人應當直接提起確認違法之訴;但如果被訴行政行為是在行政訴訟程序中被改變的,相對人首先應當提起撤銷之訴,當被訴行政行為被改變時,再將撤銷請求轉換為確認之訴。確認違法之訴與撤銷之訴的起訴要件、訴訟要件均不相同,直接將被告在行政訴訟程序開始前改變被訴行政行為和在訴訟進行中改變被訴行政行為同等對待,不利于今后我國訴訟的類型化發展。

司法實踐中存在相關問題,根本原因在于對“不需要撤銷的行政行為”的理論研究缺失。因此,要解決上述問題,必須先要明晰什么是“不需要撤銷的行政行為”。

二、“不需要撤銷的行政行為”的實質意涵

“不需要撤銷的行政行為”是我國現有的表述。在域外,有的學者稱其為“不再產生法律效果的行政行為”④劉飛:《行政訴訟類型制度的功能》,載《法學研究》2013年第5期,第42-62頁,;有的學者稱其為“已經終結(erledigt)的行政行為”。⑤〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》,法律出版社2000年版,第328頁。以上表述雖有差異,但都特指那些因效力發生特殊情況而無法被撤銷的行為。其類型隨著實踐的發展不斷增多,由最初的“在撤銷之訴過程中效力滅失的行政行為”,發展成為“在撤銷之訴提起之前或訴訟過程中效力滅失的行政行為”“沒有效力的事實行為”及“內容得到實現且不能恢復原狀的行政行為”三種類型。

(一)“不需要撤銷的行政行為”的出現

“不需要撤銷的行政行為”最初特指在撤銷之訴過程中效力滅失的行政行為。它是隨著確認違法之訴的確立而出現的。德國早期僅有撤銷之訴,德國學者認為,行政行為違法且侵害相對人合法權益的,應當直接通過撤銷之訴來達到消滅被訴行政行為效力的效果,如此,才能直接排除對原告所造成的損害。19世紀50年代,德國出現大量在撤銷之訴過程中效力就已經滅失的行政行為,此時判決撤銷沒有任何意義。由于《聯邦行政法院法》缺少確認違法之訴,法院本應根據《聯邦行政法院法》第161條直接宣布訴訟終結,但考慮到原告可能存在一種特殊的確認利益,例如,原告需要通過確認違法判決取得對國家的賠償請求權,此時,需要一種訴訟可供原告使用。因此,德國在撤銷之訴的基礎上發展出確認違法之訴,使行政行為效力滅失之后,撤銷之訴能夠通過確認違法之訴的方式繼續進行。①由于此類訴訟是經由撤銷訴訟轉換而來,因此,在德國學說上又被稱為繼續確認之訴、事后確認之訴、追加的確認訴訟(nachtr?gliche Feststel-lungsklage)或續行的確認訴訟(Fortsetzungsfeststell-ungsklage)。此類訴訟在20世紀60年代至70年代的德國發揮了功效。當時德國不少集體行動遭到警察限制,部分集體行動申請人受到不合理附款之后,雖然提起了撤銷不合理附款的撤銷之訴,但由于在訴訟中附款行政行為已結束,行為效力滅失,繼續推進撤銷之訴已無實際意義,當事人不得已將撤銷之訴轉換為確認違法之訴。確認違法之訴出現后,“不需要撤銷的行政行為”作為撤銷之訴的訴訟標的,逐漸受到民眾的重視。

(二)“不需要撤銷的行政行為”內涵的確定

隨著實踐的發展,先前的“不需要撤銷的行政行為”僅指“在撤銷之訴過程中效力滅失的行政行為”已無法滿足現實的需求。

首先,行政行為效力滅失既可能發生在撤銷之訴審理過程中,也可能發生在撤銷之訴提起之前,如果“不需要撤銷的行政行為”僅指在撤銷之訴過程中效力滅失的行政行為,那么,由于此類行為引起的訴訟必須是經撤銷之訴轉換而來的確認之訴,如此一來,那些在相對人提起撤銷之訴前效力就已經滅失的行政行為,因不符合撤銷之訴的訴訟要件,便無法成為行政訴訟的標的。若此類行為造成相對人權利受損,相對人自然就無法得到司法救濟。為了彌補這一漏洞,德國開始允許原告不經撤銷之訴而直接向法院提起確認之訴。這一制度使在撤銷之訴提起前效力即已滅失的行政行為合法地成為確認之訴的訴訟標的。自此,不需要撤銷的行政行為由在訴訟過程中效力滅失的行政行為,發展為在撤銷訴訟提起前或案件審理過程中效力滅失的行政行為。

其次,隨著行政法理論的發展,行政事實行為對相對人造成的損害引起了學者的關注。早在1995年,日本室井力教授就指出,不要對所有行政行為都一律承認法律效力。②〔日〕室井力:《日本現代行政法》,吳微譯,中國政法大學出版社1995年版,第240頁。只有行政法律行為才存在法律效力,撤銷之訴即是通過撤銷被訴行政行為的效力,以達到消滅被訴行政行為所形成的法律關系的效果。若一個行政行為不存在法律效力,自然不存在撤銷的可能性。行政事實行為沒有法律效力,不像法律行為那樣,行政事實行為必須通過事實行為中的“中介”才能引起現實的變化,因此,事實行為也不可能被撤銷。③王鍇:《論行政事實行為的界定》,載《法學家》2018年第4期,第51-56頁。但由于最初行政事實行為不屬于行政訴訟的受案范圍,因此,行政事實行為沒有被納入“不需要撤銷的行政行為”中。早期德國的行政訴訟只能以行政法律行為為訴訟標的,行政事實行為不屬于行政訴訟的受案范圍,但這種“無行政即無法律救濟”的訴訟原則,與為相對人提供全方位、無漏洞保護的人權理念不符。為此,德國1960年頒布的《聯邦行政法院法》規定,只要不屬于憲法范圍的公法爭議,且聯邦法律沒有特殊規定的,都可以提起行政訴訟。自此,行政事實行為被納入行政訴訟的受案范圍。如此一來,該類行為自然而然成為“不需要撤銷的行政行為”的一種類型。此時,如果行政事實行為已實施完畢且不利后果無法被清除,公民則可通過提起確認違法之訴方式,達到實現損害賠償請求權的目的。①龔鈺淋:《行政事實行為救濟制度研究》,載《河北法學》2010年第1期,第68-75頁。

最后,有些被執行完畢或附款期限屆滿、附款條件已經成就的行政行為,雖然效力沒有全部滅失,但因為內容得到實現,且不存在恢復原狀可能性,這類行政行為同樣無法被撤銷。這些行為隨著確認之訴的發展陸續被納入“不需要撤銷的行政行為”的范圍。這類行為的效力并沒有全部滅失,但行政行為的內容得到實現,該行為所產生的客觀后果具有不可撤銷性或不可逆轉性②葉平:《不可撤銷具體行政行為研究——確認違法判決適用情形之局限及補正》,載《行政法學研究》2005年第3期,第52-58頁。,如行政拘留決定執行完畢后,即使撤銷行政拘留決定,相對人被限制的人身自由不可能重新得到恢復,這類行為同樣成為不可能被撤銷的行政行為。

由此,“不需要撤銷的行政行為”基本被框定在“效力滅失的行政行為”“行政事實行為”“內容得到實現且不存在恢復原狀可能性的行政行為”三類。

三、不需要撤銷的行政行為”的表現形式

從概念的出現及其內涵的確定可以看出,“不需要撤銷的行政行為”實質上是指“效力無法被撤銷的行政行為”。一般情況下,如果行政行為的效力可以被撤銷則應適用撤銷之訴,而非確認之訴。③特殊情況下,出于保護國家利益、社會公共利益的需要,對于可撤銷的違法行政行為,人民法院也可以通過確認違法判決否定其合法性,但維持其效力。上文所述“效力滅失的行政行為”“行政事實行為”“內容得到實現且不存在恢復原狀可能性的行政行為”的效力即無法被撤銷。行文至此,似乎“不需要撤銷的行政行為”的具體范圍已經明確。然而,何為效力滅失的行政行為,行政事實行為包括哪些行為表現,內容得到實現且不存在恢復原狀可能性的行政行為又是怎樣的行為并非一目了然,為增加“不需要撤銷的行政行為”的識別度,有必要對這三類行為的表現形式作進一步的闡述。

(一)效力滅失行政行為的表現形式

行政行為效力理論發展至今,形成了以公定力、確定力、拘束力、執行力為基本類型的效力理論。這四種效力所起的作用各不相同,公定力使行政行為暫時被推定為合法,確定力使行政行為不被隨意改變,拘束力促使行政行為的義務主體主動實現行政行為的內容,執行力則使有權主體在行政相對人沒有主動實現行政行為內容時,可通過強制手段去實現。④姜明安、余凌云:《行政法》,科學出版社2000年版,第224-239頁。由于行政行為效力只能附著于行政行為之上,如果行政行為不復存在,那么其效力當然全部滅失了。

不復存在的行政行為并不是指形式上作為載體的行政行為決定書不復存在,而是指因效力的終止而致其特定的法律意義變得不復存在,不復存在的行政行為效力全部滅失。效力滅失的原因有多種,主要有:(1)被有權主體改變的行政行為。如被告撤銷、變更違法作為,或者在訴訟過程中將不作為變為作為;(2)終止期限到來的附款行政行為。許多行政行為往往都有附款,并在附款中規定了行政行為的有效期限。這樣的行政行為,在期限屆滿時,也就失去了法律效力。例如,A與B同時申請一項有效期為一年的排它性許可,行政主體向A作出了許可決定,B起訴撤銷這一許可決定。在訴訟過程中許可有效期屆滿,許可決定失效,人民法院失去可撤銷的對象;(3)標的物滅失的行政行為。如拆除違章建筑的決定,因違章建筑被地震摧毀而失去效力。(4)當事人死亡的行政行為。如在具有強烈涉及人身專屬權的行政行為中,行政相對人死亡的。

(二)行政事實行為的表現形式

關于行政事實行為的判斷標準一直存在爭議和模糊之外,持“無法律效果說”的學者認為,行政事實行為是不直接產生法律后果的行為①②閆爾寶:《論行政事實行為》,載《行政法學研究》1998年第2期,第81-90頁。朱慶育:《民法總論》(第二版),北京大學出版社2016年版,第197頁。;持“無意思表示說”的學者認為,行政事實行為是不包含行政主體意思表示的行為③④⑤楊立憲:《論行政事實行為的界定》,載《行政法學研究》2001年第1期,第21-25頁。;持“無客觀上的法律效力說”的學者則著重從客觀上分析行政事實行為的識別標準,認為行政事實行為只是客觀上不直接設定相對人的實體權利義務,⑥薛剛凌:《論行政行為與事實行為》,載《政法論壇》1993年第4期,第64-68頁。不會直接產生產、變更和消滅法律關系的法律效力⑦姜明安:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第321-322頁。,但這并不意味著行政事實行為在后果上不影響當事人的權利義務。行政事實行為一經作出,即會直接產生事實效果,且能間接⑧“間接”與“直接”相對應,“直接”是指主觀上所欲產生的法律效力和客觀上產生的法律效力一致。如果主觀上沒有產生法律效力的意圖,但客觀上導致了法律效力的改變,則是一種間接的影響。產生法律效力,例如,毆打直接導致了對方人身健康在事實上的變化,同時,在法律上也間接引發了受害人的損害賠償請求權。“無法律效果說”沒有區分“法效果”與“法效力”,行政事實行為在客觀上對行政相對人的權利和義務也會產生影響(如毆打行為),這種客觀上的影響即屬于“法效果”⑨章劍生:《現代行政法總論》,法律出版社2014年版,第218頁。;“無意思表示說”沒有準確認定意思表示的內涵。意思表示由“意思”與“表示”兩要素構成,“意思”可分為行為意思、表示意思和效果意思,“表示”是指外部的表示行為。○10李建良:《論行政法上之意思表示》,載廖義男教授祝壽論文集編輯委員會:《廖義男教授六秩華誕祝壽論文集——新世紀經濟法制之建構與挑戰》,元照出版公司2002年版,第213頁。民法中的無行為意思指的是對自己所實施的行為無意識,如醉酒或精神錯亂。○1閆爾寶:《論行政事實行為》,載《行政法學研究》1998年第2期,第81-90頁。朱慶育:《民法總論》(第二版),北京大學出版社2016年版,第197頁。在行政法上,一般推定實施行政行為的工作人員都是有意識的,因此,行政行為皆可被推定為有意識的行為,由此可知,即使是行政事實行為也包含了行為意思,用無意思表示來界定行政事實行為顯然不夠準確。“客觀上無法律效力說”揭示了行政事實行為在主觀上不直接產生法律效果,在客觀上不具有直接法律效力,較為全面。

依據“客觀上無法律效力說”可以得出以下幾類典型的行政事實行為。(1)行政強制執行中的代履行、直接強制執行和行政強制措施。因為這些行為主觀上追求的是事實效果,客觀上也沒有直接為相對人設定權利義務。(2)信息公開行為。因為此類行為主觀上追求的是公開事實性的內容,客觀上也沒有形成、變更或消滅當事人的權利義務。(3)行政調解與行政指導。這兩類行為不具有強制力,行政機關作出這類行為時,主觀上不可能有直接產生法律效力的意圖,客觀上也不可能直接導致法律關系的改變。(4)毆打或者唆使毆打他人的行為,違法使用武器、械具的行為。

(三)“內容得到實現且無法恢復原狀的行政行為”的表現形式

行政行為的內容得到實現意味該行政行為的拘束力或執行力得到實現。這類行為在法律上依然存在,對相對人的權利義務依然產生影響,但因其拘束力與執行力滅失,同樣符合“效力無法被撤銷”這一本質特征。

所謂拘束力,即要求相關主體遵守、服從、自覺實現行政行為的內容,并將存在于法律文書之中的權益決定轉化為事實上的權益內容的效力。①周佑勇:《行政行為的效力研究》,載《法學評論》1998年第3期,第61-64頁。行政行為依靠拘束力,要求行政相對人以及其他相關主體在法定期限內以適當方式主動實現行政行為的內容,但是,如果相對人不服從拘束力,導致行政行為的內容得不到實現,那么,就需要行政行為的執行力來保證,這時,行政機關可以依法強制執行,或者申請人民法院強制執行。拘束力與執行力都是保證行政行為所設定的法律后果得以實現的效力,也就是說行政行為法律效果得以實現必定是拘束力或執行力實現的結果。如果是通過拘束力實現的法律效果,此時拘束力滅失,又由于執行力啟動以相對人不服從拘束力為前提,如果拘束力通過相對人及時履行而滅失,執行力也就會永遠處于“沉睡狀態”。當拘束力不被服從時,執行力啟動,行政行為進入執行程序,執行完畢后,執行力也會因行政行為法律效果得以實現而滅失。也就是說,一旦行政行為的內容得到固定,行政行為的拘束力和執行力都會滅失。

行政行為拘束力和執行力滅失,并不代表公定力和形式確定力的消滅。那么,為什么“效力無法被撤銷”僅要求行政行為的拘束力和執行力滅失呢?要回答這一問題,必須追根溯源,從撤銷之訴的目的入手。撤銷之訴的目的在于通過撤銷被訴行政行為,阻止被訴行政行為的內容實現,以防止行政行為對相對人造成權利義務的影響。②劉欣琦:《新〈行政訴訟法〉實施后重作判決的適用探析》,載《政治與法律》2016年第5期,第140-148頁。如果行政行為的拘束力、執行力已經滅失,行政行為的內容就已經得到實現,對相對人權利義務的影響已經造成,人民法院客觀上不可能再通過撤銷的方式阻止一個內容已經實現的行政行為對相對人造成的影響。當然,如果行政行為的內容雖然已經完成,但人民法院通過撤銷的方式,可以使行政主體與相對人的權利義務關系恢復至行政行為內容沒有實現之前,此時,被訴行政行為仍有可撤銷的余地。因此,只有當行政行為被履行或被執行的內容無法恢復原狀的時候,行政行為才不可撤銷。以行政罰款為例,行政罰款決定執行完畢后,相對人財產權仍然屬于持續受損中,此時只有通過提起撤銷訴訟,相對人才能向行政機關行使財產返還請求權,實現權利救濟的目的。由此可知,只有那些權利義務具有一次性特點的行政行為,或者權利義務具有持續性,但所涉的與人身權利相關的行政行為已被執行(履行)完畢,才符合不可恢復原狀的特征。依此,這類行為主要有:(1)行政強制措施;(2)執行完畢的行政拘留決定。

結語

要增加行政訴訟確認違法判決中“不需要撤銷的行政行為”的識別度,需要在理論、立法兩個層面進行探索。理論上,需要明確“不需要撤銷的行政行為”的本質特征是“效力不能被撤銷”。立法上,應對《行政訴訟法》第74條第2款第(1)(2)項內容進行修正,在規定“不需要撤銷的行政行為”是指“效力不可能被撤銷的行政行為”的基礎上,直接將“不可撤銷的行政行為”從“不具有可撤銷內容的行政行為”“經被告改變后的行政行為”兩種類型變更為三種類型:“行政事實行為”“不復存在的行政行為”“內容得到實現且無法恢復原狀的行政行為”,并對上述三類行為進一步進行精細化列舉。當然,隨著實踐的發展,“不需要撤銷的行政行為”的表現形式會更加多樣化,精細化列舉終究會成為抽樣化列舉,但只要法官依據“不需要撤銷的行政行為”的標準對新出現的行為進行認定,相信絕大多數“不需要撤銷的行政行為”都會正確地成為確認違法判決的對象。此外,根據行政訴訟類型化的發展趨勢,未來如果行政訴訟法采納類型化的方案,還需要區分行政行為不復存在和內容得到實現是出現在訴訟提起之前還是訴訟過程中。如果發生在訴訟提起之前,按確認違法之訴處理;如果發生在訴訟過程中,則應當按撤銷之訴轉化為確認違法之訴處理。