網絡文學“融梗”行為侵權界定及對策探討

芮婧怡

(中國人民公安大學，北京 100045)

0 引言

“融梗”一詞產生于網絡文學領域，最初總是伴隨著“抄襲”出現。2019 年，電影《少年的你》原著小說被指“融梗”著名日本作家東野圭吾的多部作品，在引起熱議后，“融梗”也成了當年的流行語之一。此后，陸續又有多部熱門IP 小說因“融梗”而引起爭議，甚至在其之上又衍生出“創意鏈順序”這一“進階概念”。近年來，學界也陸續對“融梗”的概念以及法律性質做出探討，但就“融梗”到底是“合理借鑒”還是“侵權抄襲”，二者的“邊界”到底在哪，始終不能達成一致意見。因此，盡管自“融梗”出現已經數年，但關于其認定與規制等問題，仍需要進一步討論。

1 融梗的定義、本質與影響

1.1 融梗:曖昧又模糊的中性詞

作為一個網絡詞匯而非法律概念，“融梗”還未被收錄進任何權威的漢語詞典，至今并沒有形成確切的概念。事實上，對“融梗”概念的界定難，首先源于其詞面的高度抽象性，其次是與抄襲高度的相似性。將“融梗”一切二開來看，“融”指“融合”“流通”的行為，“梗”則由“笑點、笑料”擴大為“情節、橋段及構思”等義[1]。學界多認為“融梗”的要點在于模仿多部作品，且運用了他人智力成果[2]。結合二者，筆者定義“融梗”為:一種把別人作品的創意、要素融合進自己作品中的行為，且這種行為導致了作品間的相似。

可以看出，此定義下的“融梗”，確與抄襲間存在極大的相似性。網絡上認為“融梗”是一種高級的抄襲，是獲利者為了避免抄襲的罵名而創造出來開脫自身的詞匯[3]。刨去網絡觀點中被擴大的個人情感因素，確實可以將“融梗”認為是抄襲與合理使用的中間地帶。但需指出，大眾語境下的抄襲是否侵權，同樣難以界定。實踐中人們所謂的抄襲，遠比著作權法意義上抄襲的范圍要廣。不過，隨著一次次“抄襲”事件在公眾視野下的熱議，人們對著作權法的理論也漸漸有所了解，加之“抄襲”方式逐漸多樣化，人們開始將情節、人物上的部分相似與顯而易見的大段情節、文字相似區分開，將后者囿于抄襲的傳統概念，而冠之于前者“融梗”的稱謂。從某種程度上來說，這是公眾法律意識的進步。但既然“抄襲”構成侵權與否都并非確定，那么作為中間地帶的“融梗”，雖然由于其概念的模糊而常常在兩者間游走，但至少更應被作為一個中性詞來看待。

1.2 融梗問題的本質及影響

由于“融梗”概念本身的模糊性，需要凝結出一個關于融梗問題的本質，以方便法律層面上的研究。有學者認為該本質就是“判斷文學作品情節相似是否構成侵權”[2]，但通過分析其提出的融梗五類型，即語言表述、情節、人物要素、類型和創作背景，發現顯然與“情節相似”產生矛盾。因此，筆者認為對其表述應進一步規范為“判斷文學作品內容相似是否構成侵權”。

若僅從本質出發，似乎發現融梗與傳統的著作權糾紛并無差別。但值得考量的是，融梗問題在當今時代下有其獨特的價值。文學創作本身就是站在前人肩膀上不斷革新的過程，且經過千百年的傳承，很多素材都已經慣常化，甚至形成了固定的套路。即，產生“融梗”行為是無可避免的。但又并非所有“融梗”行為都合法，我們仍需要界定其侵權的邊界，以規范創作市場的發展。同時，隨著娛樂資本對IP 改編市場需求的擴大，網絡文學的工業化在所難免。而在工業化環境下，灰色地帶的“融梗”無疑是被用于高效生產的合適手段。最后，回歸知識產權法鼓勵創作的目的，對“融梗”侵權判定的明確，既能維護原創者的創作積極性，又可避免數量龐大的新人作者在剛接觸創作時過分的束手束腳之感，從而進一步益于文學創作的繁榮。

然而，現實中的“融梗”卻存在著輿論工具化的傾向。抄襲者以稱自己是“融梗”而非“抄襲”來減少對自身名利的影響；而支持純原創的作者與粉絲，出于對“抄襲”以及維權困難的極度反感，致力于將所有“融梗”作品打得“臭名昭著”。這種雙向工具化，使原就不清晰的融梗概念更加空心化。同時，在“融梗”漸漸為大眾所熟知后，2023 年初，網絡上又出現了“創意鏈順序”的概念，大有復制“融梗”產生路徑之意。簡單來說，“創意鏈順序不同”指所涉作品融梗了多個橋段，但橋段出現的順序與被借鑒作品并不相同，較之一般的融梗更難以判定侵權。在筆者看來，這完全可以歸于“融梗”之中，卻在網絡上引起了極大的討論。產生這樣的結果，可以說是平臺利益方有心重塑一個“融梗2.0”的概念替代“融梗”洗白的作用，但同樣也離不開純原創支持者們出于憤怒的推波助瀾。不論如何，從法律層面上來看，這也是“融梗”問題未被解決所導致的遺患。若一味放任融梗問題而不去明確、規制，那么只會導致諸如“創意鏈順序”等新概念所帶來的惡性循環。

2 融梗侵權判定的困難

在司法實踐中，由于“融梗”并不是一個規范的法律化表達，因此筆者就其“判斷文學作品內容相似是否構成侵權”的本質展開以下相關討論。

2.1 著作權理論修辭性的遺弊

“思想表達二分法”是在司法實踐中常用的原則。但該理論實際上只為“情節本身存在思想與表達分界”的觀點服務，實踐中最終還是依靠“一定程度的欣賞體驗”來劃定最終界限[4]。由此可見，“二分法”存在著思想與表達劃分缺少標準的問題。事實上，國內外學者均早已注意到了二分法的內在邏輯沖突，且關注焦點就是思想與表達之間的可分性①如索緒爾的符號學理論認為符號的二元要素能指與所指之間不可分割、車爾尼雪夫斯基認為形式是內容的本身等。。對此，有部分學者即指出，“思想”與“表達”之間的二分規則在語義層面上確實并不能成立，但當將其理解為著作權法中受保護與不受保護的部分的隱喻時，則可以成立。亦即，二分法“并非關涉事實認定的科學標準，而僅僅是價值判斷之后的修辭技巧”[5]。通俗來說，在諸如“融梗”等復雜的案例中，受法律保護的部分，是為“表達”；不受法律保護的，是為“思想”。而非因其屬于“思想”或“表達”受或不受法律保護。在此概念上，二分法就失去了其對幫助侵權認定所應發揮的作用，而只成為在判決說理時所運用的一種手段。

同樣，作為版權法核心的獨創性概念，也存在著修辭性帶來的遺弊。獨創性概念的引入目的，是將作品中的私人財產利益劃分出來[6]。加之18 世紀浪漫主義的狂飆，“獨創性”又被賦予了“天才”“個性”等隱義，導致其被時代所夸大。甚至于到了今天，對“獨創性”長期的追捧仍留存了下來，并對大眾形成了固定的心理投射，最終使其獲得了超越規范功能的道德優越感。正是這種過分的道德感，會嚴重影響創作者進行合理融梗行為，從而導致創作難；另一方面，過分強調對模仿的不道德認同，反而會導致創作者對“融梗”的不承認。這種不承認不僅沒有必要，且易加深大眾對“融梗”貶義性的誤解。同時，對“獨創性”利益平衡本質的遺忘也會反過來影響公私領域的劃分。在判斷“融梗”行為的侵權時，首先要明確其所涉及的“梗”是否屬于公有領域。但所有現在被認為是“公共梗”的情節或橋段，最初都由某一個創作者所獨創。在創意傳播速度如此之快的當今，某個獨創梗很快就會演變成公共梗。此時，如果囿于獨創性“獨立完成且有一定創造度”的書面概念，就會陷入對公私領域幾乎無法劃分的困境。

2.2 裁判主觀性的無法避免

有學者在解決二分法邊界難定的困境時提出，“作為一種反映個人價值與背景的主觀判斷，法官對作品藝術價值的評價就應當取代‘思想/表達二分法’”[5]。盡管筆者認為這一構想過于大膽，但不可否認的是，至少在判定“融梗”是否侵權的問題上，確實需要賦予法官足夠的自由裁量空間。

前文提到的著作權法理論修辭性遺弊，源于其利益平衡的本質。獨創性概念與二分法都產生于利益平衡，在當今又面臨著因新的利益變化而帶來的調整需求。但對新利益平衡的探索，離不開個案的實踐與指導。因此，至少會存在一段有限的時間，需要法官合理使用自由裁量權，使案件裁判結果能夠反映文化市場結構和產業利益訴求，進而再對更深層次的利益平衡做出調整與規則保障。

此外，模糊現象并不是人類的懶惰或對客觀現象認識的不足，模糊區的存在也是必然的[7]。換個角度思考，正是“思想”與“表達”內涵的彈性和外延的不確定性，避免了著作權保護范圍的僵化[8]。理論概念的模糊雖然在判定時會造成阻力，但也給予了法官相對自由的裁量空間，在面對司法實踐中各種復雜的情況時，才能根據事實情況作出更符合利益考量的判決。“會有這樣的一些時候，只有采取一個主觀性的尺度才能滿足某些客觀性標準的要求”[9]。

不過，盡管主觀性的考量有利于對個案正義的追求和利益沖突的再平衡，但實施中也存在很多困難。分析已有關于作品內容侵權的典型案例的判決①參見:北京市高級人民法院(2015)京民終字315 號、北京市朝陽區人民法院(2017)京0105 民初989 號、北京市西城區人民法院(2017)京0102 民初32282 號、北京知識產權法院(2019)京73 民終225 號、最高人民法院(2013)民申字第1049 號。，很容易發現法官都對整部作品做了詳細的研究。實際上，司法實踐中常用的抽象過濾分析法、綜合分析法相結合的判定方法，必須對每段、每節、每章中的設計情節、故事梗概、主題思想進行逐一抽象剝離，再進行綜合比對。先不論對法官文學素養的要求，光是面對網文作品動輒幾十萬字的篇幅，大大增加了法院的工作量，進而導致裁判效率的降低與原創維權的困難。

2.3 社會輿論與文學工業化的施壓

盡管“融梗”已帶有了鑒抄與洗白的雙向工具性質，但隨著該詞在網絡上被一次次提及，大眾對“融梗”的輿論已近乎“污名化”，甚至出現大批原創粉絲對作者進行人身攻擊的現象。這種類似“網絡審判”的行為，對司法權威性產生了極大的損害，也要求法律盡快對融梗問題作出相應規制。

不過從長遠來看，粉絲們的反抗不一定能達成促進純原創發展的目標訴求。于文教授指出，網絡文學遭遇的問題是“獨創文化”與“眾創文化”兩種文化的沖突[6]。在某些類型化網絡文學領域，作者甚至需要先理解這個世界的在先限定，才能以寫作加入世界的建造。與已有作品設定的不同，不僅不會被奉為獨創性程度高，反而會被認為是不遵循設定而不被主流作品類別所囊括，并因此而喪失特定的受眾讀者。在此基礎上，于教授進一步認為類型化網絡小說是數據庫式的寫作，其創作過程就是從社群共創的類型屬性數據庫中提取特定情節、設定進行拼裝組合，從而來探索創新。這種對“數據庫式寫作”的定義則無疑屬于“融梗”行為。由此可見，“融梗”產生于“獨創文化”向“眾創文化”的過渡，或說其就是介于純文學和工業化間的產物。從長遠來看，網絡文學的工業化發展在所難免。因此，對“融梗”行為合法邊界的討論，便更加迫在眉睫。

3 融梗問題對策路徑探討

通過上述討論我們明確，有助于產業發展的“融梗”行為值得在法律上獲得存在的合理性，但對惡意盜取他人智力成果的投機行為，法律也有義務保護被其所損害的著作權人的利益。對此，筆者認為需先從具體的司法裁判出發，通過代表性案件建立案例指導機制，使各級法院在對相關案件裁判時有相對規范的思路與規則所遵循，令“融梗”侵權的判定不再模糊不明。

3.1 以指導案例帶動利益新平衡

上文提到，著作權法在判定“文學作品內容相似是否構成侵權”時，由于其立法初衷而不可避免地帶有利益平衡的特質，加之文化產業“眾創化”的發展趨勢，對“融梗”問題背后的利益訴求進行新的平衡顯得勢在必行。然而，法律是社會中的法律，“無論立法者多么高明，規章條文也不能網羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件[10]”。因此，若要在宏觀理論上進行新的調整，就離不開對實際生活中具體案例的先行裁量。鑒于“思想/表達”“獨創性”等著作權法概念的模糊性及具體產業利益訴求的復雜性，建立案例指導機制、發揮代表案例的指導作用便尤有意義。

案例指導制度在司法體制中一直處于重要性地位[11]，上級法院做出的裁判理由及結果，為下級法院和后續類似案件的裁判提供了一種先導性的經驗和思路，對減輕類似案件審判難度、提升整體審判效率具有不可替代的作用。建立融梗侵權問題的案例指導機制，首先應從現有代表性案件出發，綜合考慮版權法立法宗旨、相關市場利益訴求及社會效應后果等因素，作出符合社會發展趨勢的價值判斷與審判，并由此建立統一性的審判思路，幫助后續涉及“融梗侵權”的案件進行合理裁判，同時統一各級各地法院對相關法律及理論的適用標準，保障司法裁判的權威性與統一性。

當然，案例指導機制的建立并不是存在幾個典型案件的裁判就大功告成的。在融梗侵權問題領域，由于其所涉及的法學理論尤為模糊與不確定、背后涉及的產業發展與社會觀念問題尤為復雜，易存在法理難以直接實際運用、產生同案不同判現象的問題。此時，就需要在典型案例的裁判中加強理論運用的具體化，從而加強后續案件對指導案例裁判思路與方法復刻的可操作性；同時，應盡可能對裁判要旨和法理解析進行全面深刻的闡述，以增強指導性案例的權威性與說服力。

3.2 采多種方法輔助司法裁判

確立好典型案例指導的整體思路后，具體案件中自由裁量難的問題也同樣不容忽視。主觀性考量的弊端在于客觀性標準與高效判定方法的缺失，案例指導機制能一定程度上緩解標準不一的缺陷，但如何簡化法院對冗長文字閱讀理解再拆分定性的繁雜工作，從而提高司法效率、給予案件雙方及時的法律保護，仍需要切實有效的改進方法。對此，筆者就學界現有構想出發，結合個人觀點，對具體司法裁判中的操作方法做出分析。

3.2.1 市場分析法

著作權糾紛類案件在司法實踐中最大的操作困難之一，就是對幾十萬字的作品內容進行詳細的拆解、分析與比對。這一過程不僅耗時耗力，且過程中難以確定一個統一標準。對此，有學者提出了跳脫二分法劃分概念、基于市場結構與份額判斷作品是否構成實質性相似的“市場分析法”。該方法的核心是在裁判涉嫌侵權作品與原告作品存在部分相似的基礎上，考察涉嫌作品與原告作品的市場狀態，若這種相似使得涉嫌作品“替代”或者“篡奪”原告作品的市場份額，則構成侵權。這種對市場占有份額的調查分析顯然比面對純文字內容拆解來得高效。

筆者認為，市場分析法確實提供了一種相對客觀的裁判思路。但采用該法時還需進一步考慮作品受市場青睞的多重因素。因為影響作品市場狀態的因素并不僅僅只包含其內容的獨創性程度，作者知名度、平臺宣發力度等同樣影響作品在市場中所占的份額。因此，單獨以作品間市場份額的比例來判定侵權與否并不適宜，但其另辟蹊徑的思考視角確實值得借鑒。

3.2.2 人格化分析

在著作權侵權認定中，人像法能將對作品實質性相似的判定從抽象的邏輯推演具象到探明一個人格主體的認知之上。由于“融梗”概念的模糊性與個案的特殊性，有時必需法官站在受眾的視角去獲得一種“觀眾體驗”[4]。這種特有的欣賞體驗，便是作品受眾即讀者的人像感知。然而，單純站在受眾的角度，似乎又對原創者或“融梗”者不利。對此，可以采用“雙重人像標準”侵權判定法[12]，在通過讀者人像標準和創作者人像標準所進行的人格化分析結論一致時，才認為可能成立侵權。

3.2.3 調色盤輔助法

“調色盤”是指網民自發制作的、將兩篇作品進行對比的表格，常在原創粉絲指責涉嫌作品侵權時作為“證據”出現。目前同樣在原告舉證時被運用。“調色盤”表格將原作品與涉嫌作品的相似處逐一整理比對，用亮色標記出相似部分并注以解釋，具有直觀、鮮明的優點。但因其屬于公眾自發制作產物，注釋與判斷都缺乏法律專業性。因此，法官在裁判時僅僅是節省了一個拉取相似文字內容表格的環節，在具體比對時仍需重新分析。目前，學界對“調色盤”判斷法的主流態度是可以輔助參考并優化[2]。對此，筆者認為可以借助ChatGPT 等人工智能工具對相似內容進行拉取與整理，甚至借其進行初步感知分析。

4 結語

在討論文學作品“融梗”行為是否侵權時，常常面臨融梗概念不明、社會輿論關注度高、司法判定難度大等問題。在法律認定之外，“融梗”一詞因其高度抽象化而成了輿論雙方的辯論工具，進而導致原創者維權的困難及污名化造成的網絡審判現象；在司法裁判過程中，融梗侵權問題又由于利益平衡的要求與主觀裁量的困難，而難以達成清晰、客觀的判斷邊界。對此，應該在整體上確立以指導案例帶動侵權認定規范化的思路，在具體實踐中輔之以市場分析法、人格化分析判斷與調色盤智能分析等手段，逐步探索出一條適于“融梗”侵權類案件判定的道路，在鼓勵和保障原創環境的同時，推動社會主義文化市場繁榮發展。