基于社會分工理論的我國獨立董事制度完善

□ 成都 楊華英

自獨立董事制度引入我國20余年來，其制度存在的各種問題一直被證券市場詬病。而康美案一審判決后，其獨立董事需要承擔上億元的連帶賠償責任，獨立董事面臨的“天價”處罰與其從上市公司獲取的薪酬相比形成巨大反差。我們顯然需要從頂層設計上加以思考，以完善上市公司的治理結構。本文基于涂爾干的社會分工理論，從獨立董事的職能定位出發，認為獨立董事是對重大事項的獨立專業決策者，并非全能型董事。獨立董事應該在合理信賴任職公司財務會計信息的基礎上，就決策本身的必要性和可行性發表專業意見。

一、引言

獨立董事制度源于20世紀30～40年代，1940年美國制定了《投資公司法》，其要求投資公司的獨立人士在董事會中的比重不低于 40%。到了20世紀70年代末，美國上市公司股權高度分散，董事會人員大都由高管擔任，在董事會中引入獨立董事制度，可以有效解決內部董事不能獨立參與公司經營管理的問題，以此促進公司規范運作。獨立董事不像其他內部董事，受到公司實際控制人的利益牽制，有利于董事會對公司經營決策的獨立公正判斷。而隨著我國證券市場的建立和發展，2001年8月，證監會在借鑒國外市場經驗的基礎上，制訂了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，強制要求所有上市公司必須按照《意見》規定，建立獨立董事制度。但是獨立董事制度在引入我國20年的運行中，中國證券市場與英美國家資本市場的不同卻被忽略了。獨立董事長期處于“不獨”、“不懂”、“花瓶”的質疑聲中，以一種不求有功，但求無過的狀態存在著。

在備受關注的“康美藥業虛假陳述民事訴訟案”一審判決后， 5名獨立董事被判巨額連帶賠償責任成為A股市場的首例，其合計賠償金額高達3.69億元，而此5名獨立董事的任職時的年薪不過10萬元左右。此后亦引發了我國A股資本市場獨立董事的連鎖反應，有獨立董事辭職的，有譴責獨立董事辭職的。從康美案一審判決后，即2021年11月12日到23日，短短數日，就有31位獨立董事因個人原因遞交了辭職報告。而這31名獨立董事中，有14名教授和5名副教授。拿上市公司漳州發展為例，同日辭職的兩位獨立董事均為廈門大學教授，而2020年漳州發展年報披露二人獲得的獨立董事薪酬均為6萬元。上市公司獨立董事有限薪酬與無限責任之間存在著巨大的鴻溝。如果我們僅一味強調對獨立董事未盡到勤勉的追責，而缺乏相應合理免責機制在內的配套制度，將嚴重影響獨立董事從業的履職積極性，從而造成公司治理完善的滯后。

二、我國獨立董事制度的現狀

1.我國上市公司股權相對集中，獨立董事獨立性不夠。在美國，公司股權結構高度分散，內部治理主要依靠董事會，其中獨立董事尤其重要，其可以防止內部人控制，加強對管理層的約束。美國的獨立董事對接的是中介公司，其也更關注自己的聲望。但我國目前的資本市場上市公司股權結構一股獨大，一方面，實際控制人在公司治理中占據絕對地位，大部分內部董事都要聽命于實際控制人，易于做出有損中小股東權益的行為。另一方面，在我國獨立董事一般都是由大股東推薦或提名，也就是所謂的“自己人”，這從一開始，獨立董事已經很難具備完全意義上的獨立性了，也就是所謂的先天不足。南開大學的一份報告顯示，90%的獨立董事均由大股東、董事提名，市場招聘的僅為1.8%。同時獨董在履職過程中，如果其言行不符合大股東或管理層意圖，提出太多異議，其被更換是不可避免的。據統計，從我國2001年施運行獨立董事制度以來，獨立董事在董事會上的投票表決同意率高達99.79%。同時，對比美國獨立董事席位平均占比62%，我國獨立董事在董事會中的占比相對偏少，屬于少數派，其無法真正影響公司的經營決策。

2.獨立董事制度當中責權利不清晰。我國上市公司雖然聘請了獨立董事，但對其職能定位是什么，其所應承擔的責任和義務并沒有明確界定。在《意見》中，對獨立董事的權力義務有一定的規定，但并未對其責任和權力做出清晰、明確、具體的規定。《證券法》（2014）的第六十九條規定：“就上市公司虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏問題，董事應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外”。在上述規定中，提及的董事并沒有區分內外部董事，獨立董事及執行董事等。但如果上市公司的董事視為一個同質化群體而不加以區分和細化，其過錯大小、參與日常管理程度以及薪酬多少，將會導致獨立董事承擔的風險與收益嚴重失衡。其次，在國外，為保證獨立董事發揮效能，董事會建立一些由獨立董事主導的委員會，例如審計等。在我國大部分上市公司基本沒有設置類似機構，這將會導致獨立董事有名無實，在不愿意得罪實際控制人的心態下，淪為了簽字的機器。

3.獨立董事獲取信息的不對稱性。首先，獨立董事很有可能面臨實際控制人授意、有組織、全鏈條的財務作假。在這種情況下，造假的公司往往會在基礎會計憑證、業務合同等證據資料上做好充分準備，僅靠查閱資料、詢問了解等常規手段，獨立董事直接識別出重大財務風險造假是很困難的。獨立董事所看到的就是實際控制人希望其看到的。康美案中，2016年到2018年，康美藥業通過偽造發票、銀行回單等會計資料，虛增收入達到291.28億元，虛增利潤40億元。想要識別上述財務造假，則需要實施外部審計程序，那獨立董事能否在不受實際控制人的阻礙下，實施審計程序，實施審計程序的成本支出又該從哪里支付？其次，我國現階段獨立董事深入公司日常經營活動相對缺乏，獨立董事除了參加會議，瀏覽文件，很少有人對公司做深入研究。知名財經學者劉姝威老師指出：“萬科是我第一家同意擔任獨立董事的上市公司，此前我謝絕過有的上市公司邀請我擔任獨立董事，因為他們無法滿足履行獨立董事的要求，比如，簽字前，我要求嚴格審查相關資料，否則，我拒絕簽字”。

4.獨立董事的履職能力有待提高。首先，在美國成熟的證券市場上，商務實踐經驗是考察獨立董事的重要標準。據在紐約證券交易所統計,離任或現任高管人員在全部獨立董事的比例可以達到81%。在我國，據新京報記者統計，超過1.4萬名A股獨立董事，平均薪酬僅8.5萬元。而這些獨立董事均大都來自高校、專家學者還有研究人員。例如在康美案中，5位被追責的獨董中，就有4名來自高校。這些專家教授的學術水平是不容置疑的，但對實踐的了解和把握相對欠缺，識別財務舞弊的能力相對較差。其次，在《意見》中規定：“獨立董事最多可在5家擔任兼任，保證有足夠時間和精力有效履行獨立董事職責。但在實際情況中，能夠成為獨立董事的一般均是在各自專業領域有很高聲望的教授或學者，其自身都有著各自的本職工作，本身就比較繁忙，再身兼數家獨立董事職位，其精力嚴重不足，勤勉履職十分困難。

5.獨立董事在上市公司治理結構中的總體效能有限。中國著名獨董人士華生（2021）認為：“中國資產市場原先設立獨立董事制度，是為了完善上市公司治理結構、促進上市公司規范運作，但從目前獨立董事在公司治理方面起的作用來看，我覺得即使取消了，也不會影響多大，因為本來就沒起什么作用，取消了能有多大影響。”張紫超（2018）研究表明我國上市公司的獨立董事沒有發揮應有的監督職能，難以監督管理層及大股東的行為。

Fama和Jensen（1983）研究認為獨立董事出于對自身商譽的考量，進入董事會將抑制董事和經理的合謀行為而發揮監督作用。張圣利（2018）研究發現獨立董事改善了關聯交易對薪酬業績敏感性的不利影響。獨立董事需要在關聯交易等可能損害中小股東利益的決議上出具意見，這就在一定程度上增加了公司內部人的違規成本。內部控制人會對獨立董事預期反應提前做出考慮，進而變得謹慎。跟內部董事相比，外部的、兼職性質的、注重聲譽的獨立董事對實際控制人的決議做出否定意見的概率更高，成本更低。只是在當下我國大部分上市公司股權相對集中的情況下，如何使得獨立董事制度有序發展是值得深思的。

三、從社會分工理論視角看獨立董事制度的職能定位

自蘇格拉底時代起，分工做為一個理論和實踐問題就在被思想家所關注。涂爾干（1858-1917）的社會分工理論，致力于微觀經濟領域的研究，他將分工、道德、團結聯系在了一起，提出了分工所帶來的團結更能促進人對幸福生活的追求和社會密度的發展。他認為：確定合理有效職能分工是減少“社會示范”得必要條件。以往的社會都是通過壓制性制裁來規范社會行為，與之相對應的法律模式是壓制性的、懲罰性的。在目標統一的全體意識下，社會成員依賴高度相似性聚集在一起，社會成員的個體差異無法得到有效發揮，集體與和個人的矛盾愈演愈烈。而分工的發展使得個體的自由意志不斷被發展。與壓制性制裁不同，恢復性引導以促進社會的健康發展為主要目的，以此形成有機團結。有機團結在尊重社會成員個體差異的前提下，以發揮個人能力為目標，社會成員因彼此能力差異而取長補短有效協作。

筆者認為， 從上述涂爾干社會分工理論的視角，獨立董事制度從國外引入我國，其職能的缺失與其職能的未能準確分工息息相關。二十多年來的公司治理實踐表明獨立董事制度效用平平，企圖通過獨立董事制度來全面拯救上市公司的治理結構，缺乏對獨立董事的準確定位。根據《意見》規定，我國除了承擔國內上市董事的一般職權，還被賦予六項特別職權，在權力、義務及責任方面全面超越公司內部董事。獨立董事的價值被不恰當地高估了。在這樣的分工下，企圖使得獨立董事成為全能型董事，明顯不是各盡所能的分工。上市公司的一般董事、高管、公司聘請的外部專業審計機構等都應成為完善公司治理結構，防止內部人控制，維護中小股東權益的重要構成因素。因此，只有不斷完善和健全獨立董事制度的問責、免責體系，尋找其精準分工定位，使得獨立董事有著清晰的責權利，才可能使得其發揮最大效能。

四、從社會分工化角度提出獨立董事制度建議

1.在合理信賴前提下，獨立董事是對重大事項的獨立專業決策者。謝志華等（2016）指出：獨立董事的定位是決策者、是專家，在進行決策時，不偏袒任何一方利益、客觀公正地發表意見。獨立董事之獨立，其具備兩個基本特征: 專家性和獨立性。專家性是指獨立董事作為決策者具有專業行為能力，也是獨立董事有效履職的基礎；獨立性是指獨立董事在進行決策時所持立場必須不偏不倚，也就是不代表任何主體的利益而客觀公正地發表意見。但獨立董事的決策正確與否，最重要的先決條件是決策信息的相關性、真實性、準確性和完整性，而這些決策信息主要是財務會計信息。

財務會計信息的最終形成經歷了以下環節：會計賬務處理、內部控制檢查、內部審計監督、外部第三方專業機構審計如會計師事務所。會計賬務處理是保證會計信息準確完整的基礎；對公司內部控制的檢查、可以核實和評價確定內部審計工作的范圍、深度和側重點；內部審計的目的是為發現并預防錯誤和舞弊、提高公司的經營效率、增加公司的價值，幫助公司實現既定的目標；外部第三方專業機構審計則是以獨立、公正第三方的角度，對公司的內控是否有效，管理層是否舞弊等出具審計意見。

根據社會分工理論，上述每個環節，每個任職人員都應各司其職，做到勤勉盡責，以此來保證會計信息的完整性、準確性以及真實性。即內控是否有效，財務是否舞弊等不是獨立董事的最基本的職能分工，不應混為一談。對于獨立董事而已，其職能是決策者，只是就決策本身的必要性和可行性發表專業意見，并就決策事項是否可行做出最終決定。

Moss（1982）認為通過獨立董事提供的決策知識能減輕董事會做出決策的壓力。獨立董事做為外部兼職董事，其可在合理信賴公司提供的財務會計信息的基礎上，利用自身的職業素養和專業技能，對公司的經營決策出具意見，也就是所謂的“商業判斷規則”。如果公司管理層、外部專業機構提供虛假會計信息，使得獨立董事做出的決策有損于投資者時，獨立董事應予以免責，而加大對主動財務造假者的懲治力度。這既為獨立董事履職提供了明確的責任界限，確定了職能分工，也有利于提高獨立董事勤勉盡責的積極性。

2.建立獨立董事的有限責任，構建權責明確的獨立董事法規體系。目前我國立法，并沒有將獨立董事、其他董事、監事和高管的法律責任加以區分并明確。考慮獨立董事與其他董事的責任不同，參與公司實際治理程度不同、尤其是職能定位不同，筆者建議獨立董事制度可實行區別于一般董事的責任制度，即獨立董事的勤勉義務應低于一般董事的。對獨立董事實施違規分類處罰時，依據其是否有證據主動參與財務造假、過錯大小和任職公司的職務收益“合理限定”獨立董事的賠償總額。在日本，獨立董事從其任職公司獲取的年度平均報酬、津貼總額為限做為對投資者的損失承擔責任。美國證監會也很少對外部董事進行處罰或者提起訴訟。

3.加強獨立董事聲譽激勵機制，建立道德層面的自我約束，促進獨立董事主動歸位。結合目前我國證券市場的現狀，獨立董事知情權得不到保障，履職界限不清晰等客觀情況下，如果僅通過加強民事責任還有行政監督的懲罰力度來完善獨立董事的職能，可能會導致獨立董事的人才流失。康美案中的5名獨立董事，其年度津貼最高也就12.01萬/人，再對比他們的天價罰單，風險與收益確實嚴重不對等。我國大多數獨立董事均有在高等院校、金融行業以及其他公司擔任重要職位，并有較高的社會聲望，當他們成立獨立董事時，相當于將自己的聲譽抵押給了公司。如果公司涉嫌嚴重違法違規，獨立董事的聲譽將會受到嚴重影響。例如建立聲譽評價體系，將獨立董事的履職能力、工作態度、履職公司經營業績等作為評估維度。這樣一方面上市公司可根據評估信息，選聘合格的獨立董事；另一方面獨立董事一旦發生失職行為，考慮到給自己的帶來的不良記錄，也能更好勤勉盡責。

4.完善獨立董事責任保險制度。在美國，外部董事的風險相對較低的一個很重要的原因是：集體訴訟判決的民事賠償金、和解賠償金都是獨立董事責任險的承保范圍。保險公司對非故意造假形成的民事賠償通常都會賠付。目前我國只規定上市公司經股東大會批準后能夠給獨立董事購買責任保險，但并未做強制要求。截止2021年10月底，A股上市公司投保率僅為15.1%。因此，針對我國的資本市場現狀，對董責險的強制購買、保障范圍、賠付標準等，還需做進一步調整和規范，如對于獨立董事是否盡到勤勉義務，是否主動參與造假行為等設計合理的免賠額和賠償限額。通過建立有效的董責險，既可以為獨立董事積極履職提供重要保障，又可以鼓勵獨立董事在董事會的積極作為，發揮其監督職能，維護全體股東的利益。

5.建立獨立董事行權的保障制度。獨立董事的調研權和知情權是其發揮決策職能的基礎。公司應該積極充分向獨立董事提供必要的信息，首先，應該建立獨立董事與各投資者、第三方專業機構、中小股東等的有效溝通渠道，多層次收集各方面信息。其次，筆者認為可以借鑒國外，設置一些獨立董事主導的機構，如提名、薪酬、審計等。獨立董事亦可以自主選擇聘請外部專業機構進行專項審計，將其做為發表獨立意見、出具專業決策的依據，任職公司應該積極配合并提供必需的費用。