基于發明構思的創造性類別化判斷研究

黃國群，朱然然

（華東政法大學知識產權學院，上海 201620）

發明技術方案具有突出的實質特點和顯著的進步，是確定作為創造結果的技術方案是否值得專利保護的準繩。各國專利審查實踐往往將專利創造性作為最后的審查要件，一旦創造性審查通過，則該方案即可獲得相應的專利權。因而，創造性制度又被譽為“專利的守門人”，在專利制度中有著不可撼動的核心地位。然而在專利創造性審查實踐中，每份專利申請文件權利要求千差萬別，精準、客觀地做出判斷并非易事，這是世界范圍內各國專利創造性判斷實踐中普遍面臨的問題。為了提高判斷的精確度，減少判斷誤差，各國在專利創造性判斷實踐中嘗試歸納各申請之間的共性與差異，并據此進行分類，對同類別的采用相同的判斷方法，此即對技術方案判斷進行類別化處理。實現專利創造性的類別化判斷，能幫助審查主體明確審查重點，顯見有助于其應對復雜的申請文件、技術方案，對創造性做出高效、準確的判斷。基于以上考慮，本文擬從專利創造性判斷的類別化現狀出發，基于發明構思的審查原則，探究現有分類方法的不足，提出一種新的、能含攝已有方法類別化思路。

1 相關研究綜述

1.1 發明構思

發明構思源自美國專利法中獨特的先發明制度（first to-invent rule），是發明人為解決其技術問題所采用的構思層面的方案[1]。雖然美國專利法在2013 年 3 月之后采用的世界專利法制度中普遍的先申請制度（first-to-file rule），但“發明構思”這個概念及原則被保留了下來。近年來，我國國家知識產權局積極引入發明構思概念，提出“發明構思是在發明創造的完成過程中，發明人為解決所面臨的技術問題在謀求解決方案的過程中所提出的技術改進思路，發明構思一旦提出，則會指引發明人去選取具體的技術手段對現有技術進行改造以解決其所存在的技術問題，從而完成發明創造”[2]。發明構思在歐洲的引入以1985年英國的Windsurfing Internation Inc.VS Tabur Marine Ltd.一案為標志[3]。該案中大法官明確在進行專利創造性判斷時，首先要確定權利要求保護的發明構思。近年來，發明構思逐步受到專利法理論和實踐界的普遍重視。以發明構思為關鍵詞在中國知網進行檢索，可檢索到百篇以上的相關論文，主要集中在專利創造性判斷和專利挖掘、專利檢索等方面，側重點各有不同。如李小童等[4]從審查員角度探討如何對專利創造性進行有效判斷，許羽冬等[5]從專利代理人角度對發明構思挖掘與優化，周勝生等[6]基于發明構思探討改善技術創新性檢索質量和效率的方法。綜合相關文獻可以看出，其一，國內與發明構思有關的論文，通常是將其作為一種理念，用以指導專利檢索、專利創造性判斷及專利挖掘等；其二，因發明構思概念本身的抽象性特點，現有圍繞發明構思展開的研究并不深入，對發明構思對創造性評判的作用機制等缺乏深入探討，尚未開發出具體基于發明構思的判斷方法。

1.2 類別化及專利判斷類別化

類別化是人類認識客觀世界的普遍方法，在某些學科范圍中也稱之為范疇化，其實質是一種以主客體互動為出發點，對外界事物進行主觀概括和類屬劃分的心智過程[7]。作為人類認識世界的一個重要手段，類別化賦予世界以一定結構，可使認知從無序轉為有序狀態。作為一種常見的認知心理學圖式方法，類別化思路在法學理論和實踐中有廣泛性的應用，最為典型的是其在刑法研究和實踐中的應用。以《中華人民共和國刑法》為例，分則篇即依據犯罪客體的不同，將具體罪名劃分為十大類型。童航[8]在《類型化思維在法學上的價值及其應用——以形成權為例》一文中，便用形成權類型化過程為例詳細闡釋和論述了在法學上應用類型化思維的進路。在知識產權制度中，類型化思維的應用也隨處可見。如《著作權法》第三條，即把權利客體（作品）分為了九類。專利創造性判斷與類別化思維的結合，則初現于 Fromer[9]的論文。Fromer[9]提出應依據判斷客體的不同，實現對顯而易見性的分層判斷。本文則在Former分層理論的基礎上，嘗試基于發明構思的原則，構造一種專利創造性判斷的方法。

2 專利類別化判斷意義及實踐情況

2.1 專利判斷類別化價值與意義

在專利創造性評審語境中，實現專利類別化判斷，有以下幾個方面的意義。

2.1.1 節約審查員認知資源

根據心理學家卡尼曼[10]提出注意的認知資源有限理論，注意資源和容量是有限的，這些資源可以靈活地分配去完成各種各樣的任務，甚至同時做多件事情，但完成任務的前提是所要求的資源和容量不超過所能提供的資源和容量。認知資源理論把注意看作一組對刺激進行歸類和識別的認知資源或認知能力，而這些認知資源是有限的。對刺激的識別需要占用認知資源，當刺激越復雜或加工任務越復雜時，占用的認知資源就越多[11]。判斷等決策活動即是一個利用認知資源對刺激進行識別、加工的過程，其主要基于直覺—經驗和理性—分析兩個不同的系統。鞠成婷等[11]通過研究發現，低感覺尋求者的風險決策在認知資源有限條件下會表現出直覺加工優勢。所謂低感覺尋求者，是指在決策時表現出風險回避偏好的個體[11]。基于上述理論來分析專利創造性判斷，專利審查員的注意力即是一種有限認知資源。而大量的專利申請文件以及申請文件中大量的權利要求、信息等，使得專利審查員在進行審查時，處于上述的信息超載狀態。專利創造性判斷作為一種與創新息息相關的行政行為，審查員在做出決策時明顯表現出風險回避偏好。專利的類別化判斷，即通過科學的方法將發明進行分類，抽象出其間共性，并據此明確每個類別的判斷標準，審查員通過事先學習，將現成的判斷標準內化為經驗直覺，可幫助審查員在決策時發揮直覺加工優勢，實現無意識資源和意識資源的動態耦合，進而提升判斷效率和判斷客觀正確性。

2.1.2 提高專利創造性判斷的準確性

如前所述，審查員的注意力作為一種認知資源是有限的，將審查員有限的注意力資源用來加工重要的信息才可能做出準確的專利性判斷[12]。這蘊含的一個邏輯是，只有在明確何為重要的信息后，審查員才能準確、高效地展開專利性判斷。實現專利創造性判斷類別化顯見有助于審查員應對復雜的專利文件，明確審查重點，做出準確的判斷。首先，類別化指向專利創造性的本質。正如德國學者考夫曼[13]所述：事物本質是指向類型的，從事物本質產生的思維是類型性思維。例如，單從外形來觀察，人們亦將鯨和魚類相混淆。但生物分類方法指明鯨乃哺乳動物，其在本質上即與魚類相異；其次，通過分類，即將無限的、多樣的申請文件可能滿足專利性要求的情形歸納為有限的、明確的具體情形和標準。審查員在展開判斷時只需要重點關注該申請文件是否能對應到某一類別即可。這樣一個化繁為簡、聚焦核心的過程，除了能節約審查員認知資源外，更重要的是能減少無關信息對審查員判斷的干擾，使其針對申請文件做出準確的專利性判斷。

2.1.3 與類案制度實踐發展趨勢相一致

專利創造性判斷之復雜性與法院司法活動的復雜性高度類似：個案具體情形復雜不一，難以找到可直接適用的規則。面對此種情形，司法系統大力推進類案制度。2020年7月最高人民法院發布了 《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見》，要求司法實踐中應同類情況同樣對待、適用統一法律進行處理。法學研究及司法實踐中，類案研究的價值在于發掘價值觀，也即通過分類、研究和歸納，抽象出法律文本、裁判觀點背后的價值觀，進而進一步明確法律應如何具體適用[14]。因此，類案制度很大程度上避免裁判者個體的狹隘與局限，使其思考因借鑒、吸收他人的觀點而更全面，確保與在先作出的權威裁判相一致，從而極大地推進裁判統一性，也使得判決更為公允合理。可以肯定的是，加強類案檢索與研究是我國法治實踐改革的一大方向。于知識產權法領域而言，最高人民法院也鮮明地指出應：“健全以司法解釋、司法政策為引領、以指導性案例為指引、以典型案例為參考的知識產權審判指導體系，優化專業法官會議制度，完善類案和新類型案件檢索制度”[15]。實現專利創造性判斷類別化，與當前我國司法實踐中推行類案制度、知識產權法治改革方向相一致，有利于實現專利同案同判、類案類判正義要求，使審查結果不因審查人員的改變而轉移，并向審查員以及申請人傳達專利制度的價值觀，避免某些明顯不符合專利制度價值取向的申請錯誤地獲得專利授權。

2.2 專利類別化實踐情況

各國在實踐中已經意識到專利類別化判斷的上述價值，因而開展了一些專利類別化探索。目前就世界范圍而言，主要有以下兩種類別化模式：

2.2.1 以具體技術領域為標準的類別化

各國專利創造性判斷均是以假定的本領域技術人員之視角展開的，這暗含了一種固有的分類邏輯，即以具體技術領域為標準，在歸納各領域技術特殊性的基礎上對不同技術方案可能具有創造性的情形進行類別劃分。因此，在討論類別化判斷創造性時，學者往往會以某一技術領域為切入點，研究該領域創造性判斷的特殊性。這也成為各國專利審查實踐首先考慮的類別化方案。如英國便針對以下3個技術領域頒布了其各自的專利審查指南，分別是：生物技術領域（biotechnological）、醫藥領域（medial）和化學領域（chemical）[16]。我國的專利審查指南第二部分第九章、第十章亦分別規定了涉及計算機和化學領域的專利創造性判斷特殊規則[17]。

以上根據技術領域來實現類別化判斷創造性的做法有一定的合理性，但存在幾個問題：一是若想專利類別化判斷在專利審查實踐中普遍地發揮節約認知資源、提高判斷準確性的價值，那一個基本的要求是該種分類方法其類目有限、確定。但在如今這樣高度分工的社會，技術領域門類龐雜，且不斷有新領域被開拓，給每個領域確定其創造性標準顯然不現實，同時，繁雜的標準不利于創造性判斷的客觀化、統一化發展；二是隨著信息時代的到來，跨領域發明現象日益增加。以轉用發明為例，轉用發明是指將某一技術領域的現有技術轉用到其他技術領域中的發明[18]。在判斷轉用發明是否具備創造性時，需要結合原技術方案和新領域的新特性來考慮，回答技術領域的遠近、轉用的難易程度等問題。若以技術領域為標準，那么在轉用發明創造性判斷中要如何選取判斷標準？若只采單一領域標準難免會有疏漏，若結合多領域標準又易產生不同領域之間的沖突。

2.2.2 以發明與最接近現有技術的區別特征為標準的類別化

為解決上述問題，各國的專利審查實踐做出調整，目前的共識是根據發明與最接近現有的區別特征的特點把發明具有創造性的情形進行分類。我國的專利審查指南（2021）第二部分第四章節便明確規定，發明具有創造性的情形主要有開拓性發明、組合發明、選擇發明、轉用發明、已知產品的新用途發明、要素關系改變的發明、要素替代的發明、要素省略的發明等[17]。較第一種方案，該種分類有較大進步。但它仍存在許多問題，即：

（1）易產生后見之明偏見。該種類別化思路關注的重點是發明的最終呈現，從結果出發檢視技術方案。因此，對于那些形成了新事物、采用了新實施手段的發明，其能夠較為準確地進行創造性判斷；至于那些創新性使用現有技術的發明，此思路卻容易將之帶入后見之明的歧途，低估該技術方案的創造性。在歐瑞康紡織有限及兩合公司、國家知識產權局與浙江越劍智能裝備股份有限公司發明專利權無效行政糾紛案中，北京知識產權法院便扮演了一回“事后諸葛亮”——涉案專利的某一區別特征所包含的技術全為現有技術、公知常識，北京知產法院站在結果論立場，便因此先入為主地認定其是不具備創造性的對公知常識的簡單結合，不去考慮該發明試圖解決何種問題，使用這種技術結合方案解決該問題是否容易被想到[18]。

或許有人認為，準確應用“教導-啟示-動機”（TSM）規則即能克服上述問題，但需要明確的是，TSM規則關注的是發明過程，與此種思路的結果論立場天然相悖。結果論立場必然會導向割裂思維，顯然與創造性判斷的整體性要求不相符合。

（2）受審查人員主觀因素的影響較大，易導致審查結果的不確定。仍以轉用發明為例展開分析：如上文提到的判斷轉用發明是否具備創造性，需要結合考慮原技術方案所在領域和新技術領域的特性來考慮，回答技術領域的遠近和轉用的難易程度兩個問題。但何謂遠？何謂近？何謂難？何謂易？不同的判斷主體會有不同的回答。設想一個機器通信技術的發明，其不僅能實現互聯網的通信，還能實現不同機器之間的通信，在沒有互聯網情況下也能實現不同機器之間的通信。這種借助于特定設備的類通信技術，和傳統計算設備之間的通信同屬于網絡通信領域，從這一角度上說，技術領域是相近的。但如果從更具體的角度來考量，機器類通信較網絡通信具備新特性，如數據流量較小等，其在實現上必然存在和傳統網絡通信的差異，因此又可以認為技術領域并不相近。

（3）種類繁多復雜，不易操作。以我國的規定為例，粗略一數，共有8種類別。這意味著在創造性判斷中至少有8個側重點、8種判斷標準；況且該分類預設了幾個前提，即以發明與最接近現有技術和區別特征。顯然，每個子項對于上述兩個前提的選取和判斷標準亦是有差異的。因此，雖然較具體技術領域標準而言，此種分類方法已經大大精進了，但是要求審查員熟練掌握所有的標準，并將之內化為自身的經驗直覺，難度較大。

3 基于發明構思進行類別劃分的理路

現有的創造性判斷實踐雖然在方法論上已經認識到類別化的重要性，但仍存在一些亟待解決的弊端。有必要找尋一種合理的創造性類別化判斷方案，解決專利創造性判斷的難題并克服現有方案的缺點。最高院在上文提到的歐瑞康紡織有限及兩合公司、國家知識產權局與浙江越劍智能裝備股份有限公司發明專利權無效行政糾紛案的終審判決中明確，要重視區別技術特征認定中對發明構思的考量。據此，本文試圖提供一種創造性類別化判斷的全新思路——引入發明構思原則，基于發明構思實現專利創造性類別化判斷。

3.1 發明構思原則概述

在美國專利法的先發明制度中，為判定先發明人，美國專利審查程序手冊 MPEP（Manual of Patent Examining Procedure）中，規定了發明三階段邏輯框架，將發明過程分為概念產生、合理努力和付諸實踐3個階段。要成為先發明人，其必須針對該發明同時具有總的構思和實現構思的思路。在這之中，發明構思始終是發明的核心，也是有機串聯發明3個階段的一條紅線。為了成為某個發明的先發明人，發明人必須同時具有總的構思和具體實現的思路。總的構思是指發明構思，具體實現思路則是為實現發明構思而尋找的合理途徑。此外，在特定領域，除非已經最終實現發明構思，形成具體成果，否則都不能視為該發明完成。因此，就發明的本質而言，其即是一個圍繞發明構思，尋求合適的手段、方案來實現該構思的過程。

雖然美國現行專利法放棄了先發明制度，但這套分析專利創造過程的邏輯框架保留了下來。在美國現行專利審查程序手冊（MPEP）中給出了發明階段框架[19]，如圖1所示。其中C表示概念產生，是指發明行為的智力突破部分已經完全形成[20]，TD表示合理努力開始的時間，RC表示付諸實施的時間，也是合理努力的結果出現的時間。

圖1 先發明制度中的發明三階段

3.2 基于發明構思進行類別劃分的思路

不同的發明可能在不同的階段由于各種原因具備創造性。基于發明構思，結合發明三階段框架對其可能具有創造性的情形進行劃分，是實現創造性判斷類別化的一種較為理想的路徑。具體而言，具備創造性的發明通常表現為以下3種類型：

（1）提出構思階段即具備創造性。有些發明的創造性體現在其“天才”地提出構思階段，美國最高院在Cuno Engineering案中提到可授權的專利發明必須是展現出有創造力的天才火花，這實質上就是關注發明構思是否具有非顯而易見性[21]。這類情況下，發明者往往是第一個發現特定問題的人，盡管可能這個問題提出后，其解決方法是十分易得的。比如今天日常生活中常見的文具便利貼。3M公司的西爾弗博士，在1972年便針對一種黏度較低、容易被剝離且可反復使用的粘合劑獲得了專利，但3M公司和西弗爾博士并未尋找到將之市場化的合理途徑。幾年后，同在3M公司工作的另一位博士，偶然間構思到可以將紙和上述粘合劑相結合，形成一種新型的“書簽”[9]。雖然紙是常見物品，粘合劑也是現有技術，此發明構思的實現并不困難，但這種構思本身即是非顯而易見的。從粘合劑被發明之后的冷遇可知，在現有技術環境中，不存在將二者結合的教導、啟示和動機，因此便利貼這種發明具有創造性，可以獲得專利授權。

（2）實現構思的有效手段非顯而易見。其次，有些發明的構思是顯而易見的，但要找出實現這種構思的有效手段是非顯而易見的，如HIV疫苗的研制。艾滋病在20世紀七八十年代被發現后，通過一系列的研究和試驗，確定了其是由一種能導致獲得性免疫缺乏綜合征的病毒引起。19世紀以來，疫苗是預防病原微生物所致疾病的最有效手段，因此，領域內的技術開發人員顯而易見地能形成發明一種HIV疫苗的構思，并且期望該疫苗能夠使得接種者發生免疫反應，獲得對艾滋病的特異抵抗力。雖然HIV疫苗的構思和疫苗最終的技術效果都是顯而易見的，但由于HIV病毒的特殊性，常規研制方法所獲得的疫苗并不能對HIV病毒形成預期的效果，各國研究人員都花費了大量的精力去尋找實現HIV疫苗構思的有效手段，盡管并不理想。在此種情況下，HIV疫苗具備創造性，能獲得專利授權的原因即在于實現發明構思的有效手段具有非顯而易見性[9]。

還有一種可能是，現有技術中存在大量顯而易見的方法，無須另辟蹊徑尋求實現構思的技術手段。但是確定究竟何種技術手段會產生預期的技術效果是非顯而易見的，需要對不同的方法進行大量的額外實驗。比如耳熟能詳的愛迪生改進發明白熾燈的例子。在愛迪生之前，已經有其他發明家發明了白熾燈泡，但是他們的燈絲都很容易熔斷，這使得白熾燈并不實用。經過漫長的實驗，在對超過6 000種來自世界各地的植物測試之后，愛迪生終于確定某種竹子是更為優良的燈絲材料[9]。愛迪生就成為第一個實現燈絲持久工作的人，并據此獲得了專利。顯然，愛迪生該項發明具有創造性的原因也發生在構思實施階段。

實施階段的重要性在一些法條或裁判文書中已有體現。有法條規定：“兩個發明人提出來相同的發明申請，發明只能授予一個人。原則上，第一個實施發明構思的發明人（實際或擬制）擁有專利；除非另一發明人首先完成構思發明并積極努力地實施發明”[22]。美國聯邦巡回法院在定義共同發明人時，亦明確構思包括對構思的實施這一重要部分。

（3）成果最終呈現的技術效果非顯而易見。除上述兩種情形外，還有一部分發明，其構思和實現構思潛在的手段是顯而易見的，但是由于各種因素，發明最終呈現的技術效果具有高度的不確定性或不可預見性，因而該發明非顯而易見，具有創造性。比如輝瑞公司研發的西地那非。按照輝瑞公司最初的研發思路，西地那非是作為一個用于治療心血管疾病的5-磷酸二酯酶抑制劑而進入臨床研究的。研究者希望西地那非能夠通過釋放生物活性物質一氧化氮舒張心血管平滑肌，達到擴張血管緩解心血管疾病的目的，但是臨床研究數據表明，西地那非對心血管的作用并不能達到預期的效果，卻意外發現西地那非的其他類型治療功能，該發明因此重獲新生[23]。用發明構思原則檢視西地那非的發明過程，可以發現，雖然該發明的總體構思是發明一種能舒張心血管平滑肌，治療心血管疾病的藥物，采用的技術手段也并不復雜，但發明成果最終呈現的技術效果偏離了發明構思設想，本領域技術人員難以預見，因此其具有創造性。需要說明的是，這并不意味著所有的“意想不到的技術效果”“已知物質的新用途”發明都如西地那非一般，是一種完全超出發明人預期的驚喜。但依據原有發明構思來進行檢視，能夠幫助審查員更好地做出創造性判斷。

借鑒發明構思三階段理論，以此對發明創造性進行類別化，可以作為事前審查的一種分類方法。一項技術方案，只要其發明構思三階段中任一階段滿足創造性要求，在符合其他條件的情況下，即可認為該技術方案具有可專利性，理應獲得專利授權。

4 基于發明構思的創造性判斷類別化之優勢

4.1 科學性及邏輯周延性較高

基于發明構思的創造性判斷類別化路徑，是一個科學的、邏輯周延的類別化路徑。從邏輯視角來看，基于發明構思的創造性判斷類別化路徑實質上引入了過程觀的視角，符合發明產生的規律，也與TSM規則相吻合，可有效克服現有類別化方案的結果論立場弊端；從分類依據來說，發明構思是貫穿發明全過程的一根紅線，沒有任何一種發明專利的形成和產生能脫離發明構思，因而該種思路具有周延性，能有效涵括所有的具體發明方案；從具體分類方案來看，此種類別化路徑類目數有限、確定，各類別之間呈線性關系，不存在交叉、沖突現象——一項發明專利可能在發明構思的多個階段均具有創造性，但某一階段是否存在創造性不會對其他階段的創造性判斷產生影響。

據此，基于發明構思原則，結合發明三階段框架，對具有創造性的發明進行類別劃分，能實現創造性判斷不同類型之間普遍性與特殊性的統一。其普遍性在于，所有發明的創造性判斷都要以發明構思為軸，還原發明創新的全過程；特殊性則在于，不同的發明具備創造性的階段可能不同，相應的判斷規則和標準也有所不同。

由于其科學性，在發明創造性判斷中引入發明構思原則是當今國際范圍內一大趨勢。雖在此之前未曾被明確提出和闡述，但實際上以發明構思為原則的類別化思路已經自覺或不自覺地被應用在創造性判斷實踐中。最高人民法院知識產權法庭裁判要旨（2020）在（2020）最高法知行終183號上訴人深圳市大疆靈眸科技有限公司與被上訴人國家知識產權局、原審第三人杜文文實用新型專利權無效行政糾紛案中明確，要重視“問題的提出”在創造性判斷中的重要性。裁判書中說到：專利技術方案的創造性既可以來源于“問題的解決”，也可以來源于“問題的提出”；當現有技術進步的難點在于發現問題時，如果不考慮問題的提出對本領域普通技術人員來說是否顯而易見，可能會陷入后見之明并低估技術方案的創造性[24]。所謂問題的提出，實際上就是本文所說的提出構思，而問題的解決，則與構思的實現相對應。可見，最高院知識產權庭在相關司法實踐中已經明確引入了這個理路和方法。

4.2 能有效涵攝現有類別化方法

前文已經討論了現有兩種創造性類別化模式的固有弊端。基于發明構思的創造性判斷類別化，能有效解決現有模式的困境。需要強調的是，該種類別化模式與現有模式并不是完全割裂、毫不相關的。相反，發明構思原則的引入是對現有兩種模式分類邏輯的進一步抽象與概括，其揭示出現有分類模式的本質，能有效涵攝現有類別化方法

在以具體技術領域為標準的類別化模式中，其進行創造性判斷類別劃分的邏輯出發點實際上是，由于某一領域的實際情況和技術特點，該領域內發明具備創造性的階段往往具有共性。例如很多國家專利制度都會單獨頒布專利審查指南的醫藥領域，該領域內的發明，在概念提出階段很難滿足非顯而易見的要件，發明的創造性和價值大多體現在構思完成后的實施階段。

而以發明與最接近現有技術的區別特征為標準的類別化模式，將具有創造性的發明分為開拓性發明、組合發明、選擇發明、轉用發明、已知產品的新用途發明、要素關系改變的發明、要素替代的發明、要素省略的發明等幾種類型。雖然這些類型表面上闡釋的是新發明較現有技術的區別特征，但若進一步思考該區別特征的來源，就必須基于發明構思結合發明階段來分析。如開拓性發明，其一般在概念構思階段即具備創造性；已知產品的新用途發明，則很可能是發明成果最終呈現出出人意料的技術效果等。

綜上，若對現有類別化路徑的分類邏輯進行追問，其本質都是某類發明專利的創造性大都集中體現于發明構思的某一階段，因此，基于發明構思的創造性判斷類別化思路，能從根本上統攝現有分類模式，在承接和包容現有模式的基礎上，彌補其存在的不足，進而實現創造性審查規則特殊性與普遍性的統一。

如前文提到的轉用發明創造性的判斷難題，即可用此思路從容應對。在具體判斷時，仍以發明三階段為審查重點，可嘗試回答以下問題：這種轉用構思是否容易被想到？原有方法是否能直接轉用到新技術中？新技術的新特性是否對這種轉用造成了障礙？障礙的克服方案是容易想到的嗎？轉用結果是否與預期技術效果相一致？

4.3 有利于提高創造性審查實踐的質效

4.3.1 有助于明確審查重點、提高審查效率

專利審查員的注意力是一種有限認知資源，專利審查員在進行審查時，往往處于信息超載狀態，因而需要歸納形成創造性判斷的先驗知識，并突出審查重點、明確審查價值。現有的專利創造性判斷兩種類別化實踐都存在這樣或那樣的問題，未能完全發揮類別化在提高專利創造性判斷質效方面的優勢。而根據發明構思對發明具有創造性的類別化路徑有效克服了現有模式的缺點，使創造性分析更加清晰、全面，進而顯著提高創造性審查實踐的效率。

如一包含大量技術參數、流體力學原理及機械設計的某個發明申請中，設計一個通過噴射水流的沖洗裝置，其技術效果為該裝置可以將動物的排泄物沖到渠道里，且不需要多余的人力。基于發明構思原則來檢視該發明，則創造性審查的重點十分清晰明了：使用噴射的急流沖走排泄物從而減少人力的構思本身是否具有非顯而易見性？具體的技術手段是否非顯而易見？裝置最終呈現的技術效果是否與發明構思一致？

此種分類還有助于澄清美國最高院和聯邦巡回法院在KSR中的意見的分歧。本案中，聯邦巡回法院實際上忽略了發明構思階段和發明構思之于構思實現的影響，著重關注的是將可調節的踏板和電子節流閥裝在一起的實現方式是否非顯而易見——由于缺乏可以用來判斷這種結合的TSM要素，巡回法院認為這種結合是非顯而易見的，最高院則主要關注構思是否是顯而易見的：根據市場狀況、設計需求和其他的因素，最高院最終認為將這些部件結合在一起是顯而易見的，并且一旦這種構思完成了，實現這種結合的方式也是顯而易見的[25]。盡管基于發明構思的創造性判斷類別化理論還沒有獲得美國最高院或巡回法院判例的明示認可，但它至少提供了一種能使審查重點明確、效率提高的分析思路。

4.3.2 與專利創造性的整體性原則要求相吻合

整體性原則是貫穿專利創造性判斷全過程的一個基本原則。我國的專利審查指南第二部分第四章3.1節規定：“在評價發明是否具備創造性時，審查員不僅要考慮發明的技術方案本身，而且還要考慮發明所屬技術領域、所解決的技術問題和所產生的技術效果，將發明作為一個整體看待”[17]。基于發明構思的專利創造性判斷的類別化路徑，實際上是引入發明構思原則，打開發明過程“黑箱”，檢視發明從構思到方案的過程，無論邏輯上還是判斷方法上，與整體性原則的要求相吻合。

4.3.3 有助于實現創造性判斷的客觀化

盡管客觀化是專利制度始終追求的目標之一，但由于進行創造性判斷的主體仍然是具體的審查人員，因此其不可避免地會受到特定判斷主體主觀因素的影響。在我國專利創造性審查實踐中，現有創造性類別化判斷模式仍采結果論立場，以三步法為代表的創造性評估方法易被僵化使用，同時由于缺少保障和檢視機制，實施中常因忽視專利創造性判斷的整體性原則而產生評價偏差，進而引發低質量專利泛濫、事后諸葛亮現象頻發等一系列問題。在此背景下，引入代表專利創造性最新進展的發明構思原則，基于這種逐漸被廣泛采納的判斷方法對專利創造性進行分類的類別化路徑，有其獨特的理論價值和實踐意義：不僅有利于促進發明構思原則在專利創造性判斷中的應用與推廣，還有利于提升專利創造性判斷的客觀性。

以南京圣和藥業股份有限公司、國家知識產權局與長沙市華美醫藥科技有限公司發明專利權無效行政糾紛案為例。本案所涉發明專利名為“左旋奧硝唑在制備抗厭氧菌感染藥物的應用”，是一種已知化合物的用途發明專利。在該發明之前，市售的奧硝唑制劑均以奧硝唑消旋體為主藥，奧硝唑雖然具有良好的治療厭氧菌感染的效果，但是也存在不小的不良反應。而本專利利用了化合物的手性規則，將奧硝唑消旋體分解為左旋奧硝唑與右旋奧硝唑，發現左旋奧硝唑和右旋、消旋奧硝唑相比，療效相當，但毒性更低。因此，該專利實際解決的技術問題是提供一種降低消旋奧硝唑的毒性（中樞毒性）、用藥更安全的抗厭氧菌感染的用途。在這過程中，某化合物的外消旋物已為現有技術公開；外消旋化合物的拆分屬于常規技術手段。

在對涉案專利進行創造性判斷時，該案一二審法院之間產生了分歧：一審法院認為，涉案專利所使用的專業知識和技術手段均為公知常識、現有技術，同時最終的專利成果也沒有產生預想不到的技術效果，據此認為該專利不具有創造性[26]；二審法院則認為，本領域技術人員為了降低奧硝唑的毒性，通常的研發思路是對其咪唑環結構進行改造，尤其側鏈上的改造，選擇光學異構體進行拆分使用并不是此類藥物通常的做法，因此，于本案而言，現有技術只是給出了本領域一般的研究方向或者存在相反的技術教導，并沒有關于研究手性對映體的毒性明確、具體的技術啟示。本專利研究左旋奧硝唑的毒性，并將其單獨制藥，這對本領域技術人員并非顯而易見[26]。

若基于發明構思的專利類別化思路來分析該專利，則過程應當是清晰、簡潔的，結果也是無爭議的。首先，本發明的構思是研究奧硝唑的化學結構，發明一種能提高安全性的藥物；然后，在實施階段，發明人尋求的有效手段是利用化合物的手性規則，對比左旋奧硝唑和右旋、消旋奧硝唑的藥物特性；最后，形成了左旋奧硝唑藥物，其安全性更高。該發明的構思并不復雜，其最終的發明成果所呈現的技術效果也與構思相一致，因此，對其的創造性審查應著重關注尋找有效手段的實驗階段是否具備創造性。一審法院認為，該專利的實施方案所采技術均為公知常識和現有技術，因而其不具備非顯而易見性。這是一種典型的結果論視角——僅關注手段選取的結果和技術效果是否符合預期，卻忽略了本領域內存在大量的現有技術和公知常識，究竟何種技術能實現發明構思并非顯而易見，這需要大量的實驗和有創造性的嘗試，更何況根據現有技術，技術人員容易認為互為手性物質的兩種化合物性質相似，研究手性體對化合物毒性的影響與領域內人員的通常做法截然不同。該發明構思的實現手段的選取顯然滿足創造性要求。

5 結論與討論

專利創造性判斷具有較強的外部性，對一個國家和地區的科技創新保護與激勵引導有重要作用。在當前知識產權強國建設進程中，提高專利審查質效是我國專利制度改革的一大目標。基于發明構思的創造性判斷類別劃分，與現有類別化模式相比，遵循了發明產生的基本邏輯，為審查主體合理地還原發明過程、確定創造性審查的關鍵點提供一種簡明、實用的思路。基于發明構思原則實現專利創造性判斷的類別化，可以在審查思路上解決判斷標準難以統一的問題，對實現總體性把握技術方案，體現整體性審查的原則有重要意義。根據發明構思對發明創造性狀況進行區分，可以找到創造性審查的關鍵著眼點并得到穩定的、可重復的結果，自然可提高創造性審查決定的準確性。因此在實踐中可開展此種類別化判斷方法，借此推動專利創造性審查制度的完善，鼓勵各市場主體積極創新。

本文的研究僅討論了引入發明構思原則實現專利類別化判斷的可行性與其優勢所在，在專利審查實踐中該如何引入該類別化思路還有待進一步論證和實踐檢驗，如將之作為事前審查的一種判斷方法或補充方法、事后檢驗方法等。無論如何應用該方法，在進行具體的制度研究與設計之前，需分析發明構思原則對創造性判斷產生影響之深層機理。這些問題留待以后繼續探討和解。