醫藥化學領域發明專利現有技術適格性判斷路徑研究

鄒 玥，尤 瑾，喬志偉，李 洋，李紅玉，3，崔振凱

（1.蘭州大學藥學院；2.蘭州大學技術與創新支持中心； 3.蘭州大學生命科學學院；4.蘭州大學科學技術發展研究院，甘肅蘭州 730030）

1 問題的提出

我國龐大的專利數量亟需高效且公正的審查機制與之匹配，在專利的實質審查、復審、無效宣告等審查程序中，創造性的審查是重點所在。依據現行《專利審查指南》2021版的相關規定，判斷專利創造性通常使用“三步法”程序：首先選擇最接近的現有技術，其次確定區別技術特征以及所要解決的技術問題，最后判斷要求保護的發明對于本領域技術人員而言是否具有顯而易見性。

對于嚴格依賴實驗數據、且技術效果較難預估的醫藥化學技術領域，不僅需要評判現有技術是否公開了技術方案和技術特征，還需要對現有技術的適格性進行全面評估[1]，審查員在專利創造性的評價過程中，只有選擇適格現有技術，才能夠保證評價結論的客觀公正[2]。但是專利審查指南中僅僅以舉例的方式說明在確定最接近的現有技術時應當考慮的因素，如技術領域、技術問題、技術效果，以及公開技術特征的多少，而缺少對現有技術的適格性評價給出衡量標準。

在醫藥化學領域中，現有技術只有遵循真實性、科學性的原則，才能夠被認定為適格的現有技術，但是基于實質審查、復審、無效宣告等專利審查流程中現有技術適格性評價的研究卻相對較少。為了解決上述難題，本文將對醫藥化學領域發明專利現有技術適格性的判定要點進行梳理和深入分析，嘗試從審查員初步認定、發明人協助校正以及技術調查官介入3個維度，構建現有技術適格性判斷的基本路徑，以期為提升專利審查質量提供思考及決策支持。

2 現有技術事實認定面臨的困境及主要解決策略

2.1 現有技術數據真實性評判的必要性

在極度依賴實驗數據得出結論的醫藥化學領域，對比文件同專利申請文件一樣[3]，也需要講究“三性”，即合法性、真實性和關聯性，真實性是現有技術被認定為對比文件的決定條件之一，如果將缺乏真實性的對比文件用于專利審查過程中，則會嚴重影響專利審查程序的公正性。醫藥化學領域現有技術的不真實性主要體現在發明人/作者偽造、篡改實驗數據的行為，而對偽造、篡改實驗數據行為的判定是一個專業要求高且程序復雜的過程，《專利審查指南》2021版及相關法規中卻缺少現有技術真實性的判斷原則及判定程序。筆者依據醫藥化學領域數據真實性的評判要點，建議通過以下途徑辨識現有技術的真實性：

2.1.1 利用發明人/作者已公開的現有技術交叉印證數據真實性

目前，專利的申請和論文的發表都處于快速增長時期，同時也出現了部分文獻數據真實性存疑的現象，導致上述現象的直接原因是發明人/作者沒有盡到合理的注意義務，主觀上沒有善良人的意圖，客觀上存在批量申請/發表的情形，編造、偽造實驗數據進行申請/發表，實質開展的研發創新與所獲得的經濟利益并不匹配[4]。顯然，行為人為了不當獲取利益而惡意批量申請/發表的做法嚴重阻礙了市場的正常競爭和科技創新[4]。

對于偽造、篡改實驗數據從而得以申請/發表相應的專利/論文的行為，當審查員無法從該現有技術中直接判定真實情況時[5]，建議嘗試借助多篇具有“類似”數據的現有技術進行交叉印證。

2.1.2 使用統計學驗證方法對數據造假進行識別

在醫藥和化學等嚴格依賴實驗數據證明的領域，研究人員通常會運用統計學原理對實驗結果進行科學分析，以保證研究過程和實驗結果的科學性和嚴謹性。顯然，如果現有技術中存在實驗數據造假的情況，審查員還可以通過統計學工具判斷現有技術實驗數據的真實性[6]。

相對于實驗驗證手段，統計學工具具有省時、省力以及可執行性強等諸多優點。統計學被用于核查現有技術實驗數據真實性的情形主要包括兩類：一是建議審查員采用Excel、SPSS、SAS、MATLAB等軟件對現有技術中異常的數據進行分析驗證，將自行驗證的統計結果與現有技術統計結果進行比對，當兩者結果明顯不一致時，審查員有理由懷疑實驗數據的真實性。二是審查員可以運用統計學知識，發現現有技術中違背統計規律的現象，常用的統計學規律和原理包括個體變異規律、抽樣誤差規律、風險可控規律、頻數分布規律、正態分布規律、抽樣誤差、t分布、二項分布、泊松分布等等。當現有技術公開的實驗數據或統計結果違背上述統計學原理時，審查員就需要警惕在現有技術中可能存在的數據造假情形。

2.1.3 判斷現有技術的圖片造假行為

在醫藥和化學領域中，圖片是實驗結果的重要表現形式之一，目前，圖片造假情形高居所有期刊學術不端情形的首位[7]。由此可見，如果審查部門沒有準確甄別現有技術中的圖片造假行為，同樣會對專利創造性評價的公正性造成一定的影響。

但是，圖片造假的判定方式則與其他數據的判定方式完全不同，圖片造假主要包括原始圖片不當處理和圖片偽造兩種情形[8]。第一類具體包括了圖片的惡意拉伸變形[9]、圖片的剪切拼貼[8]、過度改變圖片的對比度/亮度使其失真等情形[8]；第二類為盜用圖片。

1.2.4 健康教育 積極宣傳這兩種疾病的相關知識，包含發病原因、二者間作用、治療方案等，相關注意事項詳細的告知患者，保證治療的順利開展，患者如需使用胰島素治療，將胰島素的使用方法指導給患者，并講解相應的治療知識，讓患者足夠認識胰島素，從而正確的使用。除口頭宣教外，還要結合視頻教育、健康講座等多種形式，便于患者理解，促進患者形成正確的認知。

為了準確辨別現有技術是否存在上述圖片造假情形，審查員一方面需要熟悉Adobe Illustrator、Matlab、GraphPad Prism、Gpplot、Origin、ImageJ 等常用作圖工具和 Adobe PS、Science slide等圖片組合工具的基本操作流程，通過軟件使用經驗判斷圖片內容是否違背了實驗基本規律或存在明顯的修飾痕跡，另一方面可以借助學術圖片查證工具進行輔助查證，常用的工具包括：Photoshop的Droplets工具包、Acuna、Assembler以及艾普蕾圖像檢測系統等，上述軟件能夠在一定程度上識別出圖片疑似不當更改的行為，并附有相應篡改參數，同時提供相似度檢測結果以幫助辨別此圖是否涉嫌抄襲[8]。

2.1.4 通過實驗設計合理性原理判斷實驗數據真實性

評估醫藥和化學領域現有技術實驗設計的合理性也是判斷其數據真實性的重要手段之一，實驗設計體現了作者/發明人的研究思路、研究方案和研究過程等多項關鍵信息，如果實驗設計存在違背科學原理或前后矛盾的情形，那么依據該實驗設計獲得的實驗數據或實驗結論就不合乎邏輯，無法被本領域技術人員所采信。實驗設計不合理行為主要包括以下3種主要類型：一是違背科學原理的實驗設計。二是實驗設計與實驗數據不匹配。三是實驗步驟之間的矛盾敘述。

首先，違背科學原理的實驗設計較容易判定，例如，硝酸甘油具有首過消除效應是本領域的公知常識，如果現有技術設計的技術方案所達到的生物利用度為100%，本領域技術人員可以認定該實驗數據涉嫌造假行為。

其次，是實驗設計與實驗數據之間存在矛盾的情況，比較典型的案例是山東齊魯制藥與北京四環制藥的專利訴訟案，充分演繹了評判實驗設計是否具備合理性對于正確判斷現有技術數據真實的重要性，對現有技術事實認定具有較強的借鑒意義。在（2018）京行終2962號終審判決中，北京市高級人民法院判定四環制藥的發明專利“桂哌齊特氮氧化物、其制備方法和用途”（申請號為CN200910176994.1）的第第16、17項權利要求無效，理由在于該專利說明書實施例中存在兩處明顯不合理的實驗數據：一是粘蟲的死亡率數據有悖常理。二是后24小時粘蟲取食率與前24小時粘蟲取食率比例有悖常理。在沒有原始試驗報告佐證的情況下，法院無法認可該實施例的實驗數據的真實性，判定涉案專利的權利要求16-17項不符合專利法第26條第3款的規定。由此可見，審查員可以通過推導現有技術中的實驗流程，或者可以從實驗數據倒推出實驗設計的相應細節，判定現有技術的實驗數據是否存在造假行為。

最后是現有技術的各實驗步驟之間存在矛盾描述的情形，例如，實驗目的是評價待測化合物治療帕金森癥功效，實驗首先建立了帕金森癥小鼠模型，但是后續實驗操作中卻通過檢測阿爾茲海默病標志物β-淀粉樣蛋白（Aβ）評價藥效，本領域技術人員有理由懷疑該實驗數據的真實性。

而對于醫藥領域涉及的臨床試驗的真實性的判定原則更為復雜，在國家食品藥品監管總局2017年5月22日發布的《總局關于藥物臨床試驗數據核查有關問題處理意見的公告（2017年第63號）》中列舉了藥物臨床試驗數據的造假的多種情形：（一）編造或者無合理解釋地修改受試者信息以及試驗數據、試驗記錄、試驗藥物信息；（二）以參比制劑替代試驗制劑、以試驗制劑替代參比制劑或者以市場購買藥品替代自行研制的試驗用藥品；（三）隱瞞試驗數據，無合理解釋地棄用試驗數據；（四）瞞報與臨床試驗用藥相關的嚴重不良事件；（五）瞞報試驗方案禁用的合并藥物；（六）其他故意破壞藥物臨床試驗數據真實性的情形。專利審查機構可能無法依據上述原則直接判定現有技術中是否存在造假行為，但是如果能夠通過藥品監管和審批部門調取相關的原始資料數據，則可以幫助準確判別臨床試驗數據真實性。在專利實質審查和復審流程中，審查員暫時還沒有調取臨床試驗原始資料數據的權限，因此，建議設立一套專利審查早期的數據互通機制，幫助審查部門獲取存在爭議的原始臨床實驗數據資料，以保證專利審查結果的公正性。

2.2 現有技術科學性評判的重要性

科學性是科技論文和專利文獻最基本的要素，是其固有屬性[10]。在醫藥化學領域中，合理的實驗設計、嚴謹的實驗操作和真實的實驗數據是科學論文和專利文獻的基本要求，由此獲得的實驗結論才能真實地展示出其研究價值。

在專利實質審查、復審以及無效宣告程序中，當審查部門檢索到兩件及以上相關的現有技術，且兩者之間存在截然相反的實驗結論時，則需要評價現有技術的科學性，從而確定最適格現有技術作為對比文件。需要明白的是，對現有技術科學性的判定其實是一個回溯性的證明行為，我們不可能通過時間隧道回到過去，親自參與現有技術的每一個實驗過程，而只能通過科學推論或者實驗驗證的方式再現現有技術公布的事實，揭示現有技術是否具備科學性。筆者建議從數據披露完整性和實驗數據證明力兩個角度評價多件現有技術的科學性：

2.2.1 考慮數據披露的完整性

現有技術的實驗設計數據和實驗結果數據披露得越完整，則實驗結論更具說服力，其科學性就越強。現有技術中對于未將實驗數據披露完整所得出的結論，我們尚且將其稱之為斷言性結論或者描述性結論，空有結論卻沒有相對應的實驗數據支撐，自然沒有說服力[11]，或者只有小部分的結論可取，但整體的結論科學性有待考究，本領域技術人員就沒有動機將該現有技術作為對比文件評價涉案專利的創造性[12]，例如，發明專利公開了一種抗炎癥的通式化合物，并具體公開了屬于該通式保護范圍的多個化合物的結構式，但是未公開化合物的制備工藝，且本領域技術人員根據公知常識也無法合成上述化合物，上述無法合成的化合物又被稱為表格化合物，因此，該現有技術存在數據披露不全面的缺陷而不具備科學性，該現有技術中數據完整披露的化合物能夠被作為對比文件，而缺乏科學性的表格化合物則無法作為對比文件用于評價專利的創造性。

2.2.2 評價現有技術實驗數據的證明力

當審查部門考察完成對實驗數據披露的完整性評價后，還需要對多篇對比文件實驗數據的證明力進行比較。實驗數據證明力的比較可以從功效實驗數據的樣本量和效果機理兩方面開展：

基于統計學原理，功效評價實驗的設計的樣本量越大，評價樣本的種類越多，通常實驗數據的證明力就越強。例如，現有技術1通過體外細胞試驗證明化合物A能夠促進HSV-1和HSV-2兩種血清型單皰疹病毒的體內復制，而現有技術2僅通過相同的體外細胞試驗流程證明化合物A能夠抑制HSV-1血清型單皰疹病毒的體內復制，雖然現有技術1與現有技術2的實驗結論存在矛盾，但是依據本領域技術人員的公知常識，由于現有技術1的評價試驗涉及的樣本種類相對于現有技術2更為全面，則現有技術1實驗數據的證明力比現有技術2更強。

功效機理研究越透徹，數據證明力相對更強。例如，現有技術3不僅通過體外細胞試驗證明化合物A能夠促進單皰疹病毒的體內復制，而且從分子生物學和結構生物學角度闡述了化合物A促進單皰疹病毒體內復制的機理，相比之下，現有技術4僅通過相同的體外細胞試驗證明化合物A能夠抑制單皰疹病毒的體內復制，卻未公開產生上述抑制現象的機理，依據本領域技術人員的公知常識，由于現有技術3從藥效機制角度證明了實驗數據的科學性，因此，相對于現有技術4，現有技術3的實驗數據證明力更強。

3 發明人主動參與對比文件適格性鑒別過程

在專利審查中設定了本領域的技術人員這一概念，目的在于統一審查標準，保證專利審查過程和結果的公正性，雖然審查指南中規定審查員需要站在本領域技術人員的角度客觀評價專利創造性，但是仍然很難避免主觀因素的影響。為了進一步規避審查員主觀因素對醫藥領域現有技術適格性評價的影響，發明人應該在專利的實質審查、復審及無效宣告過程中主動參與對比文件適格性評價過程，保證專利審查的客觀公正。盡管在對比文件適格性判斷中，審查員沒有職責也不可能要求發明人提供對比文件的反證資料，但是為了自身權益乃至公共利益，發明人應該主動承擔舉證責任。

在專利的實質審查、復審及無效宣告過程中，如果發明人認為對比文件的適格性存疑時，可以主動采用上述鑒別方式配合審查員對對比文件的適格性進行協同評價。此外，發明人還可以針對對比文件中的關鍵性數據，補交驗證實驗，從科學性角度入手初步論證該對比文件的不可重現性，或者委托第三方機構出具驗證數據進行舉證，推翻其作為對比文件的適格性。

具體而言，首先，發明人可以自行檢索用于否定對比文件適格性的相關證據或反證，并提交論證材料，必要時需提供證據的翻譯文本及其他附件。其次，發明人可以提交驗證對比文件關鍵數據的證明實驗過程及實驗數據，以此證明現有技術的不可重現性，但是，由于上述實驗是由發明人自行完成，因此存在專利審查機構以提供證據人與當事人存在利害關系為由而排除該證據[13]。為了避免上述證據排除情形，發明人可以委托中立的第三方機構出具針對對比文件關鍵性數據的鑒定報告。為了確保證明材料具備一般證據資格，發明人和鑒定機構需要注意以下細節：一是所進行的鑒定試驗應當與對比文件所載試驗一致；二是鑒定報告需由參與鑒定的操作人員簽字并由鑒定機構加蓋公章；三是必要時發明人和鑒定機構有義務通過會晤或電話討論的方式接受審查員的質證或詢問。

4 技術調查官介入對比文件適格性判定過程

我國在2014年首次建立了知識產權法院，并于2015年成立了技術調查室，任命技術調查官，并在2019年發布的《最高人民法院關于技術調查官參與知識產權案件訴訟活動的若干規定》中豐富和完善了技術調查官制度[14]，在2021年發布的《關于技術調查官參與專利、集成電路布圖設計侵權糾紛行政裁決辦案的若干規定（暫行）》中明確了技術調查官的遴選、任命、職責等事項。技術調查官在知識產權訴訟中的身份為不享有審判權的審判輔助人員[15]，專門進行專業技術事實的認定不同于鑒定人和專家輔助人員的社會屬性[16]，司法解釋將技術調查官納入法院內部的審判管理體系，作為法院的司法工作人員，技術調查官所出具的技術審查意見具備更強的公信力[17]。

當審查員和發明人對醫藥化學領域現有技術的適格性產生爭議或糾紛時，建議在專利實質審查、復審、無效宣告程序中引入技術調查官，輔助審查員和發明人進行現有技術的事實認定工作，以保證審查流程的客觀性和公正性。在經過充分調研文獻，認為無需利用技術設備、技術手段即可認定的情形下，技術調查官可直接進行技術事實認定，出具技術審查意見；如果技術事實需要借以專業技術設備或技術手段才能認定的情形，則可依職權提請中立的第三方鑒定機構啟動技術鑒定程序，由鑒定機構對技術事實做出鑒定意見，并由鑒定人及鑒定機構對結果共同署名[18]。

引入技術調查官對對比文件適格性進行判定作為初創制度，需要對技術調查官的職責權限進行更為明確的規定。對此可以參考以下建議：一是明確規定技術調查官出具的技術審查意見為證據性意見并將其公開。由于在現行的知識產權訴訟案件中技術調查官所出具的技術審查意見僅作為法官對技術事實的咨詢文書，尚且未認定為證據，所以一般也未公開，這樣會導致當事人沒有充分的程序保障，而在現有技術適格性判定中技術審查意見應該作為一項至關重要的證據，并明確規定未向雙方公開的技術審查意見不得作為認定事實的依據，以在程序上使得結論更加具備正當性[14,15,18]。二是賦予技術調查官參與審查員和發明人之間的調解程序。技術審查意見如果僅作為審查員認定現有技術適格性的參考，則技術調查官就僅相當于審查員的技術助手，仍然缺少一個中立方對審查員和發明人進行監督制約，因此賦予技術調查官參與調解雙方的權利，向雙方釋明技術事實爭點，強化技術調查官的作用，以促成雙方積極調解，促進糾紛的解決[18]。現有技術適格性認定中引入的技術調查官制度在實施過程中是一種有益的嘗試，只有不斷地探索和改進，才能在最大程度上完善該制度，促成現有技術事實認定的公正性。

5 結論

在專利實質審查、復審以及無效宣告過程中，選擇適格的現有技術是核心要點，關系到專利審查后續流程的效率和專利審查質量。本文簡要分析了現有技術適格性判定中遇到的現行困境，即現行法規中缺少明確的現有技術綜合選擇標準，且對比文件的選擇僅由審查員單方決定而有失公允的問題。從審查員初步認定、發明人協助校正以及技術調查官介入3個維度，嘗試構建了現有技術適格性判斷的基本路徑，以期有效地實現對專利相關流程的凈化和公平競爭秩序的維護，提升專利審查質量[19]，加強創新激勵效應，保障專利申請人與公眾的合法權益[20]。