論對預付式消費規制路徑的建構

伍子健

一、引言

預付式消費規制路徑的建構，不僅僅應考慮消費者權利的保障與維護，也應把規制路徑是否對整個經濟與社會有著良好的推進作用進行審視與分析，避免“矯枉過正”，阻礙了有關制度的運作。

二、預付式消費的概述

1.預付式消費的概念

預付式消費在我國已存在多年，有多種不同名稱，學術界對其也有不同的概念，但是基本上沒有多大的差異。預付式消費一般是指消費者預先付款給經營者或第三方，從而獲得資格或者約定，并且在一定時間或空間取得上述經營者或第三方商品或服務的一種模式。

2.預付式消費的分類屬性

對預付式消費相關屬性的探索是建構或完善預付式消費規制路徑的必經之路。

（1）預先付款屬性

對傳統的消費模式來說，人們到商家處消費都是采取支付款項和給付商品或享受服務基本同時進行的方式。但預付式消費就采取了預先付款的模式，消費者要先行支付對價，經營者其后才提供商品或者服務，有一定的延后性。

（2）互惠互利屬性

預付式消費能在如今經濟越來越活躍的年代，的確給雙方帶來了一定的優惠和讓利。從一個角度來講，經營者給消費者提供了充值或者消費的優惠，消費者也因為有了預付式的卡片或者賬號而享受了更加便捷的服務或者更優惠的商品價格。從另一個角度，經營者獲得了消費者預先充值或者購買的消費資金或者儲值后，擁有了較為充裕的現金流及足夠的資金儲備，進一步獲得了穩定的客源及可持續的發展機會。

（3）方法多樣屬性

隨著實體經濟及虛擬經濟發展，預付式消費迎來了多種多樣的實施方式及呈現方法。在行業的層面，有美容美發健身、汽車加油充電、視頻或游戲等網絡信息化服務、超市購物及休閑游樂等等。在消費憑證方面，也有傳統的會員卡會員券，到如今的電子化的會員卡及人臉識別等電子信息化載體。

（4）風險難測屬性

預付式消費的風險難以預測，給消費者的維權帶來了一定的困難，不僅僅是經營者的營業狀況難測，而且經營者提供的商品與服務也是難以第一時間感受到是否符合消費者的要求及需要。此外，經營者預先獲得資金后，在經濟活動就掌握了更大的“話語權”，令消費者在風險的規避及維權當中都處于劣勢。

三、預付式消費的法律性質

對于預付式消費的法律性質，學術界將其分為三種，分別是“預約-本約”說、“要約-承諾”說以及“消費服務合同”說。

首先，“預約-本約”說的學者認為，預付式消費本質上即是預約與本約之間的法律關系。預約，顧名思義就是預先約定未來會訂立相應的合同。預付式消費中消費者先行支付對價，與經營者形成預約合同，之后經營者向消費者提供服務或者商品而構成本約合同。

其次，“要約-承諾”說則主張預付式消費分為三個步驟，第一個步驟是經營者向不特定的潛在消費者發出商業廣告，第二個步驟是消費者看到有關廣告或接收到相關信息后為了有關優惠和需要向經營者支付對價，辦理了會員卡或登記會籍等。第三個步驟是消費者其后接受經營者所提供的商品或者服務，就是其的“承諾”。

最后，“消費服務合同”說提出，消費者完成辦理了會員卡或登記會籍等就代表合同成立了，在之后接受經營者提供的商品或者服務的過程則為履行合同。

綜上，“消費服務合同”說較為貼近理論并且具有可操作性。第一，“預約-本約”說對非單次而是多次消費的消費者的情況不能“自圓其說”，并且在其后經營者提供商品或者服務的過程中并未存在“雙方的合意”，而是為完成合同目的而履行合同。第二，對于“要約-承諾”說，其矛盾在于經營者作為受要約人可以拒絕要約而不作出承諾，將不利于消費者權益的保障。而“消費服務合同”說所蘊含的雙務性及履行性均更合理且符合預付式消費的屬性。消費者在了解廣告后提前支付了消費服務合同款項，完成了義務。而經營者其后提供消費憑證并接下來陸續提供商品或者服務的義務，達成了消費者的最終消費的目的。

四、域外預付式消費規制路徑的借鑒

1.美國

因為美國奉行對經濟采取自由主義，對預付式消費沒有過于嚴格的統一規制，但也會有法律對預付式消費進行一定的規范。美國的《資金劃撥主體法》對非銀行金融機構的預付式卡券作出了規定，比如預付資金的使用辦法、賠償責任及對下級的監督義務等。《E規則》主要規范預付消費卡的信息應如實記錄與公開并采取書面形式告訴消費者。而無主財產法則認為在沒有確認持卡人對卡里的財產擁有所有權時由政府管理，厘清管理無主財產的行為及預付消費資金的安全管理問題。

《電子資金轉賬法》及《E規則》設立了信息披露的監管架構，發卡機構如果沒有遵守相關的義務，將會受到處罰。

2.日本

日本對于預付式消費的規制，已經有《消費者保護基本法》，以及《預付式票證規制法》（下稱“《規制法》”）、《關于資金結算的法律》（下稱“《資金結算法律》”）等一系列法律，對于個人信息問題，還制定了《個人信息保護法》。此外，對于不同的主體，有不同的監管方式，譬如第三方類型的預付式消費卡會被采取嚴格的申報與登記制度，登記會包含申報、審核、登記與公開四大環節等，令預付式消費的各個環節的信息為消費者等公眾所了解。

在對預付式資金的安全方面，《規制法》著重采取發行人托管的辦法，意思是發行人要確保預付式資金的安全，如果違反了，《規制法》《資金結算法律》及相關法律授權政府或有關部門采取巨額罰金甚至刑罰予以規制。并且消費者在發行人破產之后享有保證金的優先受償權。此外，針對上述資金，經營者也負有定期報告的義務，相關部門會據此進行風險的防范與預警，保證了消費者的防范風險能力。

3.臺灣地區

我國臺灣地區預付式消費雖然起步晚，但在借鑒其他地區后有了一定的制度經驗。臺灣地區的預付式消費主要存在于電子票證、商品（服務）禮券、殯葬服務及圖書禮券等行業，并且都有專門的規范予以規制。對于消費者預付式消費資金的安全，建立了履約保證制度。該制度將經營者或者相關主體分為金融機構、同業同級公司、禮券聯合體及信托公司等多種主體，并且在獲得政府相關部門的批準下選擇以一般保證與連帶保證等方式進行履約保證。上述經營者必須在預付金存入監管賬戶并且對相關交易信息予以詳細記錄，該制度保證了經營者的履約能力，也維護了消費者預付資金的安全，防止經營者資金鏈斷裂和降低了資金風險。臺灣的法律還規定了不同的政府部門對不同行業的預付式消費進行監督，采取分工協調監管的措施，獲得了一定的效果。

五、我國預付式消費制度的困境

1.有關法律法規不完善

預付式消費屬于較為新型的模式，我國的《民法典》《消費者權益保護法》等法律并未對其進行完善，相關的預付式消費的法律規范及地方法規都較為落后，并且條文用詞、規范不統一，也不成體系。

2.行政監管存在不足

對于我國的行政監管體系，存在各部門間協調不夠、行政監管困難以及行政執行效率低等的問題。對預付式消費的監管，商務部、資金托管銀行及市場監督管理部門該如何設定一個協調分工及管理制度，是一個“老大難”的問題。而行政監督如何采取各個有效的監督辦法，落實監督，把風險降低，而又不打擊經營者的積極性，是我們應當考慮的方面。此外，行政執行應如何區分對待不同的行業、不同的商家以不同的手段及辦法提高效率，也是需要認真思考的問題。

3.門檻及退出機制欠缺

對于預付式消費，不同的機構、不同的公司沒有一個統一的門檻，以及對不同履約等級的公司采取不一樣的資金要求或者監管力度。對于經營者要退出經營或者破產清算時，也沒有一個完善的機制，導致消費者可能維權難，損失了資金，也找不到經營者及相關負責人，預付的資金存在很大的風險。

4.維權與保障制度有限

對于普通消費者而言，最常遇到的就是經營者提供不符合要求的商品或者服務，甚至因為資金問題而“跑路”等的問題，消費者該如何以最小的代價去維護自己的權利是一直以來難以解決的“痛點”。而消費者在遇到經營者“人間蒸發”后，如何把自己的損失減到最低是消費者安心消費的必然要求。

六、我國預付式消費制度的建構

1.完善相關立法或者制定相關條例或司法解釋

我國是成文法國家，可以將預付式消費的相關規定從有關判例或者散落于各個條例、地方法律等的進行統一及整理，形成完整而行之有效的法律法規。我國可以鏡鑒日本的做法，以《消費者權益保護法》為重要的核心之一，通過增補規定彌補上述法律對預付式消費的欠缺，并且對于預付式消費設立專門的條例，例如《預付式消費資金結算條例》等有關的規定，將預付式消費及其管理、資金安全等形成完整的體系，有利于我國經濟的平穩有序發展。

2.明確相關行政監管體系

對于各部門協調不夠的問題，需明確主體對預付式消費進行統一監管。對于監管主體的問題，有意見認為綜合預付式消費服務可能具有的金融行業的專業與便利性等特質，可考慮由中國人民銀行進行統一的監管，也有意見認為《單用途商業預付卡管理辦法（試行）》規定應由商務部門作為監管機關，可以繼續沿用，上述的想法都均難以實際操作，可能會加劇行政監管困難及行政執行效率低的問題。預付式消費的行政監管體系建構，應根據實際情況向市場監督管理部門授予相關主要行政執法權，與人民銀行的資金監管體系形成“雙核心”，并可聯合文化執法部門及相關行業的主管部門形成機制，消費者遇到相關消費的疑問或者糾紛，先向市場監督管理部門反映，該部門再根據情況，按事件的復雜程度由相關行業的主管部門進行處理或者協同處理，上述處理均應在規定時間內解決。

3.設立門檻及退出機制

我國現行的預付式消費并未有完善的門檻及退出機制，可參考日本法律所規定的“申報、審核、登記與公開”環節，我國有關部門針對不同的行業、不同的預付式消費樣式，采取設定不同的門檻，當經營者設立預付式消費功能時，則需經過申報、審核、登記與公開。而經營者因為經營不善等原因需退出預付式消費功能或者暫停及終止營業時，也應經過上述的環節進行。

4.制定維權及保障制度

對于消費者維權難的問題，可在《消費者權益保護法》之中細化消費者協會等組織所具有的集體訴訟或者代為訴訟的權利，并且優化小額及速裁訴訟程序，探討全網絡開庭的便民措施，在訴前及其后的全程加入快速聯調的程序，讓更多人民調解員加入聯調中來，節省司法資源，也能高效解決維權難的問題。

七、結語

我國預付式消費已成為生活中較為常見的一種消費模式，但法律法規及行政監管等規制手段仍不足以維護消費者的權益及促進預付式消費等經濟的發展。綜上，本文從立法及行政等方面對預付式消費規制路徑進行建構，鏡鑒相關域外經驗及理論，維持經營者與消費者利益的動態平衡，呈現社會各方面與層次的和諧新境況。