激勵發(fā)明人參與職務發(fā)明創(chuàng)造轉化的專利權分享：比較與適用

文/饒世權

近年來，為促進職務發(fā)明創(chuàng)造轉化，四川省積極推動高校、科研院所職務發(fā)明創(chuàng)造“權屬混合所有制”改革試點，其核心是分割職務發(fā)明創(chuàng)造的專利權為大學與發(fā)明人（包括設計人，下合稱“發(fā)明人”）共有，是“將發(fā)明人享有的被獎勵權升級為知識產權，以產權來激勵發(fā)明人進行科技成果轉化”。1. 康凱寧：《職務發(fā)明創(chuàng)造混合所有制探析》，載《中國高校科技》2015年第8期，第69-72頁。國家和其他各級政府也制定了一系列賦予發(fā)明人對職務發(fā)明創(chuàng)造成果更大自主權的法律法規(guī)和政策，如2022年1月1日開始施行的《科學技術進步法》第32、33條明確規(guī)定賦予發(fā)明人依法取得知識產權，探索賦予發(fā)明人職務發(fā)明創(chuàng)造成果所有權或者長期使用權制度。2021年6月1日施行的《專利法》第6條明確為促進相關發(fā)明創(chuàng)造的實施和運用，賦予職務發(fā)明創(chuàng)造的單位對專利申請權和專利權的處置權。單位可能將職務發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權或專利權的全部或部分權能處置給發(fā)明人。這些探索或法律法規(guī)規(guī)定的底層邏輯是：職務發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人對于職務發(fā)明創(chuàng)造成果的轉化具有其他人不可替代的作用，因此，需要賦予發(fā)明人對職務發(fā)明創(chuàng)造較大的自主權利，以激勵發(fā)明人積極推動職務發(fā)明創(chuàng)造成果轉化。2. 職務發(fā)明創(chuàng)造的轉化指職務發(fā)明創(chuàng)造的實施、許可、轉讓，以及質押融資、投資入股等其他方式行使專利權。那么，應當賦予發(fā)明人職務發(fā)明創(chuàng)造的專利所有權分享，還是專利使用權分享、專利收益權分享、專利處分權分享，更能促進職務發(fā)明創(chuàng)造成果轉化呢？

很早就有學者提出“權利分享”，認為專利權是一種權利集合，各主體可以分享技術成果的專利權，而“所謂技術成果的權利分享，是指技術開發(fā)合同的當事人之間就開發(fā)的技術成果帶來的權利分配和權利歸屬所形成的法律關系”。3.閔鋒：《論技術成果的權利分享》，載《中國政法大學學報》1990年第1期，第40-44頁。而有的學者提出收益與權利分享的關系，認為“讓職務發(fā)明者分享職務知識產權收益，就要讓職務發(fā)明者與單位共同擁有或者共享職務知識產權”。4.馬希良：《讓職務發(fā)明者分享職務知識產權收益》，載《中國發(fā)明與專利》2008年第11期，第45-46頁。因此，借鑒學者們對專利權分享的理解，所謂職務發(fā)明創(chuàng)造的專利權分享應當是指職務發(fā)明創(chuàng)造的專利所有權、使用權、收益權、處分權等各項權能由不同主體之間共同享有，或者由不同主體分別行使一定權利，從而構成對同一職務發(fā)明創(chuàng)造的專利權的共同享有，是特指專利財產權的分享，因此可以稱之為“專利產權分享”。不同于傳統(tǒng)的將職務發(fā)明創(chuàng)造的專利權（所有權、使用權、收益權、處分權）歸屬于單位而發(fā)明人享有一定獎勵和報酬請求權的“權利歸屬與利益分享機制”，職務發(fā)明創(chuàng)造的專利權分享是在發(fā)明人與單位之間重構專利所有權、使用權、處分權、收益權的配置。本文擬從激勵發(fā)明人參與職務發(fā)明創(chuàng)造成果轉化積極性的角度，比較傳統(tǒng)的職務發(fā)明創(chuàng)造專利收益權分享與專利使用權分享、專利處分權分享、專利所有權分享，期待能夠回答上述疑問，并為促進可持續(xù)成果轉化提供理論支撐。需要特別說明的是，本文所言的專利權分享均是指職務發(fā)明創(chuàng)造的專利權分享。

一、職務發(fā)明創(chuàng)造專利收益權分享制度之法理與特點

（一）職務發(fā)明創(chuàng)造專利收益權分享的內涵與法律制度

職務發(fā)明創(chuàng)造專利收益權分享是我國最為傳統(tǒng)的制度與機制。《專利法》規(guī)定職務發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權和專利權原則上歸屬單位，而發(fā)明人享有部分獎酬權，即第15條規(guī)定“被授予專利權的單位應當對職務發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或設計人給予獎勵；發(fā)明創(chuàng)造專利實施后，根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益，對發(fā)明人或者設計人給予合理的報酬。國家鼓勵被授予專利權的單位實行產權激勵，采取股權、期權、分紅等方式，使發(fā)明人或者設計人合理分享創(chuàng)新收益”。獎酬權實質是專利收益權的一部分。因此，發(fā)明人與單位共同分享專利收益權，雖然其根本目的是鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，但也有激勵發(fā)明人積極參與職務發(fā)明創(chuàng)造成果轉化的功能。因為發(fā)明人積極推動職務發(fā)明創(chuàng)造成果轉化取得良好收益，也才可能分享更多的報酬，可以用簡單的公式表達：

發(fā)明人的獎酬=（專利授予的獎勵）K+（成果轉化的收益）m.n（發(fā)明人分享的比例） 應當為：(0≤n≤1) （公式1.1）

《專利法》并沒有對k、m、n做出明確的規(guī)定。《專利法實施細則》對k、n予以明確。首先，規(guī)定了k即獎勵的數額。2001年的《專利法實施細則》第74條規(guī)定發(fā)明專利的獎金不少于2000元，實用新型或外觀設計專利的獎金不少于500元。2010年修改《專利法實施細則》，將獎勵分別提高到不少于3000元、1000元。其次，規(guī)定了n即報酬的分享比例。2001年的《專利法實施細則》第75條規(guī)定，自行實施的，每年從發(fā)明或實用新型專利實施所得稅后利潤提取不低于2%，外觀設計專利實施所得稅后利潤提取不低于0.2%；許可實施時，從許可費稅后所得不低于10%作為報酬。2010年修改《專利法實施細則》明確“約定優(yōu)先原則”，即職務發(fā)明創(chuàng)造專利權的獎勵、報酬的方式和數額，單位與發(fā)明人可以約定。沒有約定的，則與2001年的《專利法實施細則》第75條規(guī)定相同。

《促進科技成果轉化法》明確了發(fā)明人分享收益權的比例。1996年的《促進科技成果轉化法》規(guī)定轉讓凈收入中不低于20%；單位自行實施專利的，連續(xù)3至5年從實施該科技成果新增留利中提取不低于5%的比例；采用股份的，可以給予一定股份。2015年修改的《促進科技成果轉化法》采取約定優(yōu)先原則；沒有約定的，按照法定標準，即轉讓、許可實施的，從凈收入中不低于50%；作價投資的，股份或出資中不低于50%；自行實施或合作實施的，連續(xù)三至五年，每年從實施該項科技成果的營業(yè)利潤中提取不低于5%的比例。顯然，公式中n的比例越來越確定，且不斷提高。

而2016年教育部、科技部《關于加強高等學校科技成果轉移轉化工作的若干意見（教技〔2016〕3號）》規(guī)定：高校依法對職務發(fā)明創(chuàng)造的完成人即發(fā)明人和為成果轉化作出重要貢獻的其他人員給予獎勵時，“以技術轉讓或者許可方式轉化職務發(fā)明創(chuàng)造的，應當從技術轉讓或者許可所取得的凈收入中提取不低于50%的比例用于獎勵；以科技成果作價投資實施轉化的，應當從作價投資取得的股份或者出資比例中提取不低于50%的比例用于獎勵；在研究開發(fā)和科技成果轉化中作出主要貢獻的人員，獲得獎勵的份額不低于總額的50%”。這實質是把發(fā)明人的獎勵和報酬合二為一，并明確了專利收益權分享不低于50%的比例。

綜上所述，《專利法》《專利實施細則》等規(guī)定了專利收益權分享和獎酬具體的數額、比例，但比例很低，表明了“專利法”鼓勵創(chuàng)造發(fā)明的態(tài)度。而《促進科技成果轉化法》等相關法律法規(guī)及政策明確了發(fā)明人專利收益權分享比例且比例較高，由1996年的不低于20%到20年后大幅度提高到不低于50%比例，一些地方立法如上海市、武漢市、四川省已提高到不低于70%，顯示了“促進科技成果轉化法”立足發(fā)明人對促進科技成果轉化具有不可替代作用的底層邏輯。

（二）職務發(fā)明創(chuàng)造專利收益權分享制度的特點

傳統(tǒng)的職務發(fā)明創(chuàng)造專利收益權分享長期存在，但為什么沒有發(fā)揮出應有的激勵發(fā)明人參與，提高職務發(fā)明創(chuàng)造轉化效率的作用呢？這是因為相比較于專利使用權分享、專利處分權和專利所有權分享，專利收益權分享是事后激勵，具有下列特點。

首先，單位轉化動力的理論與實踐背離。發(fā)明人只能分享專利收益，專利權的所有、使用、處分權能集中于單位，理論上來說，專利權利主體單一，可以激發(fā)權利主體為獲取高額利潤而積極推動職務發(fā)明創(chuàng)造轉化的動力；也避免主體多元化發(fā)生的相互掣肘，便于轉化交易的順利進行、節(jié)約交易成本。但實踐中，一些企業(yè)可能基于戰(zhàn)略考慮、經濟價值評價、沒有將專利收益作為最重要目標等原因，高校、科研院所還受制于教育、科學研究的基本功能，對一些專利轉化并不積極、主動。因此，形成單位理論上有專利轉化的強大動力，而實踐中采取消極行為。

其次，發(fā)明人專利收益權的不完全性。有學者梳理了近年來促進科技成果轉化的政策，認為部分收益權分享比例已高達單位留成的99%，“可有效調動完成人科技成果轉化的積極性”。5. 葛章志、宋偉、萬民：《職務發(fā)明創(chuàng)造單位優(yōu)先轉化權及其規(guī)則改進——兼評我國<促進科技成果轉化法>第 19 條》，載《中國高校科技》2016年第8期，第15-18頁。但實踐中卻并沒有產生預期的促進職務發(fā)明創(chuàng)造轉化的效果，激勵不到位是職務發(fā)明創(chuàng)造轉化問題中的一個重要共識。6. 康凱寧:《職務發(fā)明創(chuàng)造混合所有制探析》，載《中國高校科技》2015年第8期，第69-72頁 。為何傳統(tǒng)的專利收益權分享制度不能有效激勵發(fā)明人轉化職務發(fā)明創(chuàng)造成果呢？這是因為發(fā)明人的專利收益權分享具有權利的不完全性。權利的不完全性是指發(fā)明人的專利收益權受制于其他權能，而不能自由、充分地行使和實現。由于單位享有完整的專利權，單位是否行使權利、如何行使權、何時行使權利，以及單位如何處分權利、何時處分權利，這些因素都直接影響到發(fā)明人獎酬權能否得到實現和多大程度得到實現，但全由單位單方面決定，發(fā)明人對此完全沒有控制力和決策力。誠如有人所言，發(fā)明人的“被獎勵權是一種被動權利；被獎勵權是不穩(wěn)定的；被獎勵權不包括交易權、定價權等產權權利”。7. 康凱寧:《職務發(fā)明創(chuàng)造混合所有制探析》，載《中國高校科技》2015年第8期，第69-72頁。因此，發(fā)明人的專利收益分享權不完全，導致難以持續(xù)激勵發(fā)明人積極轉化職務發(fā)明創(chuàng)造成果。

最后，發(fā)明人專利收益權分享預期的不確定性。預期的不確定性是指發(fā)明人因為職務發(fā)明創(chuàng)造轉化而獲得獎酬并不能得到確定的保障，能否獲得報酬、獲得多少報酬、何時獲得報酬等都不確定。

一是公式1.1中職務發(fā)明創(chuàng)造轉化收益m的不確定性。根據現有法律法規(guī)及政策，職務發(fā)明創(chuàng)造轉化收益包括轉讓、許可凈收入。實踐中大量專利許可、轉讓是在關聯主體間進行，8. 科研事業(yè)單位將職務發(fā)明創(chuàng)造專利權轉讓、許可，甚至無償轉讓給本單位設立的具有獨立法人資格的企業(yè)，是國有資產從科研事業(yè)單位轉移到另一國有企業(yè)，所以不會有國有資產流失的法律風險。許可費、轉讓費被大大降低，有的甚至是無償使用；而且“凈收入”需要扣減的必要成本、稅費等均是由單位掌握和決定。發(fā)明人與單位之間的信息不對稱，“專利收益具有動態(tài)性、隨機性、不平衡性、相對性和隱蔽性等特征”，“決定了其難以量化性”。9. 喬永忠、劉睿：《專利收益影響因素實證研究》，載《科學學研究》2021年10期，第1850-1859頁。另一方面，在自行實施中，按照《促進科技成果轉化法》規(guī)定，有約從約；如果沒有約定，則按照“實施該項科技成果的營業(yè)利潤”的一定比例提取報酬。但實踐中常常是諸多職務發(fā)明創(chuàng)造共同轉化并產生營業(yè)利潤，因此，某一職務發(fā)明創(chuàng)造增加了多少價值，難以評價。雖然依法進行約定是最為簡捷的方式，但約定面臨的障礙是：在單位與發(fā)明人之間，單位處于強勢地位，甚至在單位與發(fā)明人訂定人事或勞動合同中，就利用這種優(yōu)勢，削減了發(fā)明人的收益權。發(fā)明人缺乏與單位進行討價還價的能力。

二是n的不確定性。法律法規(guī)、政策雖然對發(fā)明人應當占有比例進行了下限的規(guī)定，但這是法定的兜底條款，而以約定優(yōu)先原則為首選。雖然具有遵循市場機制和私權自治的法理基礎，但對約定沒有強制性的最低比例規(guī)定，為單位憑借自身強勢地位降低比例提供了合法依據。

三是獲取的不確定性，即發(fā)明人何時可以實際獲得收益，如時間、地點等均不確定。由于單位具有完全的專利權，權利行使、權利處分、權益分配等幾乎完全取決于單位，何時、何地、以何種方式獲得收益，發(fā)明人都只能聽憑單位決定。即使單位沒有及時分配收益而使自身合法權益受到侵害，發(fā)明人因仍然在單位工作，也難以提起訴訟，并且還可能受到《民法典》3年訴訟時效規(guī)定的限制。

因此，專利收益權分享的預期不確定性，導致難以持續(xù)激勵發(fā)明人積極轉化職務發(fā)明創(chuàng)造。

二、職務發(fā)明創(chuàng)造專利使用權分享制度之法理與特點

（一）職務發(fā)明創(chuàng)造專利使用權分享的內涵與法理基礎

職務發(fā)明創(chuàng)造專利使用權分享是指單位和發(fā)明人之間如何分享專利實施權利的制度和機制，是單位和發(fā)明人之間不以支付使用費為條件而共同行使使用權。專利的實施即科技成果的轉化，可以是自行實施，也可以是轉讓、許可、作價出資（入股）、質押融資等方式，但專利使用權分享是指自行實施、許可、質押融資等，而轉讓、作價出資是專利處分權的方式。

《促進科技成果轉化法》《專利法》規(guī)定職務發(fā)明創(chuàng)造的權利人是單位，單位是職務發(fā)明創(chuàng)造的所有權人，同時也當然是使用權人，而發(fā)明人不是所有權人，也當然沒有使用權。但職務發(fā)明創(chuàng)造專利使用權是否可以由單位和發(fā)明人共同分享呢？實際上，從域外法律來看，部分國家已有規(guī)定。比如美國規(guī)定雇主發(fā)明（即利用雇主的資源構思和完成的發(fā)明）由雇員享有專利權，雇主享有非獨占、不可轉讓的免許可費的實施權。日本的《特許法》第 35 條同樣規(guī)定發(fā)明人獲得專利權時，雇主對其專利擁有一般實施權，從而實現了使用權分享，即發(fā)明人與單位之間共享使用權，其主要目的在于促進轉化。其次，從法理上來說，專利權不同于有體物。有體物的占有與使用一般保持一致，一旦某人占有、使用某物，就排斥了其他人占有、使用該物，即有體物的使用權具有物理與法律的排他性。專利權是無體物，其占有、使用并不具有物理的排他性，專利在法律上屬于某人所有、占有、使用，但實際上不能排斥其他人占有、使用同一專利技術。專利權可以同時為多人使用，為發(fā)明人與單位分享使用權提供了可能。

（二）職務發(fā)明創(chuàng)造專利使用權分享制度的特點

職務發(fā)明創(chuàng)造專利使用權分享制度相比較于專利收益權分享、專利處分權分享和專利所有權分享，屬于事中激勵，具有以下特點。

首先是轉化主體的多元化。職務發(fā)明創(chuàng)造轉化實質就是專利的使用，將使用權賦予更多主體，意味著轉化的主體越多，當然就越容易實現轉化。因此，職務發(fā)明創(chuàng)造專利使用權分享意味著職務發(fā)明創(chuàng)造轉化主體的多元化。

其次是發(fā)明人專利使用權分享的相對完整性。相對于收益權分享來說，發(fā)明人分享的使用權相對完整，即發(fā)明人的專利使用權較少受到單位的專利使用權、所有權的限制。職務發(fā)明創(chuàng)造的收益來自職務發(fā)明創(chuàng)造的使用，而使用的前提是占有，因為實際占有而使用；因為使用而取得收益，收益是使用權的法定孳息。使用或實施職務發(fā)明創(chuàng)造的主體，直接占有職務發(fā)明創(chuàng)造，并掌握著分配收益的權利。因此，當發(fā)明人與單位分享使用權，發(fā)明人必然實際分享專利占有權、收益權，也直接掌握了分配收益的權利。相對于傳統(tǒng)的收益權分享中，發(fā)明人的收益分配請求權即請求單位分配收益的權利來說，發(fā)明人的使用權分享更完全、完整。

最后是發(fā)明人專利使用權分享預期的相對確定性。發(fā)明人分享專利使用權意味著對專利的占有和收益的控制，從而緩解收益權分享的不確定性，具體表現在三個方面：一是公式1.1中的“（成果轉化的收益）m”可以為發(fā)明人自己占有并控制，因此變得很明確，同時也不影響單位行使使用權和獲得收益的確定性。二是n的確定性增強。法律法規(guī)及政策對發(fā)明人應當占有比例規(guī)定了最低限制，而且最低限制在不斷提高，如《上海市促進科技成果轉化條例》（2017年修訂）第34條、《浙江省促進科技成果轉化條例》（2017年修訂）第37條均規(guī)定：允許研發(fā)機構、高等院校從該項職務發(fā)明創(chuàng)造成果轉化凈收入或形成的股份或出資比例中提取不低于70%的比例作為發(fā)明人、轉化人的獎勵。以法定的兜底條款作為依據，在約定優(yōu)先原則的指導下，如果與單位不能達成約定，那么就適用法律規(guī)定。換言之，發(fā)明人掌握著討價還價的能力，可以通過約定或法定明確較高的比例。三是獲取的確定性。發(fā)明人享有使用權，可以自主決定何時使用、如何使用等，并取得相應的收益，從而確定了獲取收益的時間、方式及數量等。

基于發(fā)明人分享專利使用權的特點，專利使用權分享可以在“事中”有效激勵發(fā)明人積極主動參與職務發(fā)明創(chuàng)造的轉化，也反推單位積極去實現職務發(fā)明創(chuàng)造成果轉化。

三、職務發(fā)明創(chuàng)造專利處分權分享制度之法理與特點

（一）職務發(fā)明創(chuàng)造專利處分權分享的內涵與法理基礎

職務發(fā)明創(chuàng)造專利處分權分享不同于處置權。有學者認為，“科技成果產權配置的核心是所有權、處置權和收益權分配”，而“科技成果處置權是科技成果應該‘由誰來實施、由誰來轉化’的問題，其核心是由科研單位所建立的技術轉移辦公室等代理機構來實施還是由科技成果的完成人科研人員來實施”。10. 顧志恒、王玲：《新時期高校科技成果權屬與處置相關問題探討》，載《中國高校科技》2021年第8期，第85-89頁。從法律的角度來說，處置權是指對職務發(fā)明創(chuàng)造的安排、處理，包括程序上減少審批，方式上可能將職務發(fā)明創(chuàng)造許可、轉讓、作價入股等轉化。而處分權的法律意義是指對權利進行最終處置、安排并足以消滅權利。因此，職務發(fā)明創(chuàng)造專利處分權的行使不能理解為自行實施、許可他人實施、質押等方式，但轉讓、作價出資等屬于處分權。

民法理論上認為，處分的方式有法律處分和事實處分。法律處分是指通過轉讓、出資等方式使民事主體的民事權利移轉給他人，而自己的權利消滅。事實消滅是指通過物的消耗、物的毀損等方式，使物消滅，權利因之消滅。專利處分權同樣可以分為法律的消滅和事實的消滅。法律消滅主要包括專利的轉讓、作價出資等。專利權的轉讓是指轉讓方與受讓方就轉讓專利權達成協(xié)議，轉讓方將專利所有權轉讓與給受讓方的行為，是專利處分權的重要方式之一。專利權作價出資是指將專利權換算成一定金額，作為設立企業(yè)的出資，專利權移轉給所設立的企業(yè)，而原專利權人占有一定比例的股份或股權。因此，作價出資也實現了專利權利主體的變換，原專利權人變成股東，專利權利主體變成企業(yè)。

專利權的事實消滅主要指專利權的放棄、期限屆滿失效。專利權的放棄屬于專利處分方式。一般法理上，對物的使用、消費而使物消滅是處分的一種方式，但專利權不因使用、消費而消滅。因此，對專利權的使用、消費不是專利處分的方式。專利權期限屆滿失效則是民事事件，不屬此處的專利處分方式。

然而，職務發(fā)明創(chuàng)造的專利處分權是否可以分享？1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》第326條、2021年施行的《中華人民共和國民法典》第847條規(guī)定“……法人或者其他組織訂立技術合同轉讓職務技術成果時，職務技術成果的完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利”。這是通過限制單位處分權的方式，將部分處分權分享給了發(fā)明人，也是處分權分享的一種方式。《專利法》第8條規(guī)定了合作完成的發(fā)明創(chuàng)造，可以申請為共同有專利權。第14條第2款的規(guī)定意味著轉讓專利、作價出資時，需要全體共有人同意，實質上就是共有人分享了處分權。盡管這是基于專利所有權共有而必然產生的權能分享，但也說明了處分權可以分享。當然，我們討論促進職務發(fā)明創(chuàng)造轉化的專利處分權分享不僅是指基于所有權共有而產生的分享，也指相對獨立的發(fā)明人與單位分享處分權。

（二）職務發(fā)明創(chuàng)造專利處分權分享的特點

首先是增加職務發(fā)明創(chuàng)造轉化主體并形成競爭性、制約性。轉讓、作價出資是職務發(fā)明創(chuàng)造轉化的一種方式。沒有處分權，就不可能通過轉讓、作價出資的方式實現轉化，而只能由單位自行實施、許可實施，從而限制了轉化的主體與途徑，不能實現最大效率的轉化。而處分權分享使得處分主體不僅有單位，還可以是發(fā)明人。主體的增加使得主體之間形成相互競爭、相互制約的關系，促進主體積極推進轉化。

其次是增加發(fā)明人專利處分權分享的完整性。從完整性來說，處分權相對于獎酬權較為完整，但相對于所有權來說，是不完整的，這表現為處分權分享意味著并不能在法律上占有、使用專利權，對專利權的控制力較弱。但在處分過程中，有權控制因處分而獲得的收益，比如在轉讓、作價出資中，對收益具有談判、占有和控制的權利，因此，相對于單純的收益權分享來說，控制力較為完整。如果說使用權分享明確了單位和發(fā)明人的自行使用，那么處分權分享則明確了單位和發(fā)明人可以讓他人使用專利，因此，處分權分享與使用權分享具有相當的完整性。

最后是增加發(fā)明人專利處分權分享的確定性。專利處分權分享完整性的增加決定了預期的相對確定性。將專利轉讓、作價出資可以獲得相對確定的收益，但是如果發(fā)明人與單位無法協(xié)商一致，可能影響轉讓、出資作價的確定，是否放棄的決定，產生是否處分以及如何處分等爭議。這需要通過完善處分權分享的規(guī)則，有效地消除單位和發(fā)明人對專利評價的差異，促進專利轉化。

發(fā)明人專利處分權的分享制度與其他制度相比較，可以很好地解決單位與發(fā)明人之間的利益，也可以很好地彌補專利使用權分享制度的不足，促進專利權通過轉讓、作價出資等方式實現轉化，是事中激勵。

四、職務發(fā)明創(chuàng)造專利所有權分享制度之法理與特點

（一）專利所有權分享的內涵與法理基礎

近年來開展的職務發(fā)明創(chuàng)造混合所有制改革，實質是法律上的專利所有權分享制度，是通過發(fā)明人與單位分享專利所有權成為專利按份共有人，但不同于《專利法》第8條規(guī)定的專利權共有，該條規(guī)定的專利權共有是指沒有勞動合同關系的發(fā)明人與單位合作而產生的發(fā)明創(chuàng)造。而此處的專利所有權分享是指有勞動合同關系或雇傭合同關系的發(fā)明人與單位共同分享專利所有權，是對《專利法》第6條直接規(guī)定的職務發(fā)明創(chuàng)造的權利歸屬進行改造。

促進職務發(fā)明創(chuàng)造轉化的專利所有權分享具有理論的正當性。有學者認為，首先，從科技成果形成與權利分配理論來說，現代科技成果是創(chuàng)造性勞動與物質技術條件相結合的產物，在二者之間，根據馬克思的勞動價值論，資本、物質技術條件等多種要素的投入只是改變形態(tài)，將其價值轉移到新的商品中，而新商品的增值是勞動的產物，勞動創(chuàng)造了價值。在發(fā)明創(chuàng)造中，創(chuàng)造性勞動所產生的巨大價值遠遠超過了物質技術條件。而勞動創(chuàng)造的新價值主要是源于發(fā)明人的意志和智慧，理應由發(fā)明人享有全部或部分成果的權利。在單位提供物質技術條件的情況下，可以將單位提供給發(fā)明人生存和發(fā)明創(chuàng)造的物質技術條件，看作是一種讓與、交易，即單位以提供發(fā)明人生存和發(fā)明創(chuàng)造的物質技術條件為對價，換取發(fā)明創(chuàng)造的全部或部分權利。而這種交易如果由發(fā)明人與單位協(xié)商，交易成本太高。因此，法律應當設定統(tǒng)一的交易模式，即直接規(guī)定發(fā)明創(chuàng)造的權利歸屬于某一方或者共有，也可以規(guī)定由發(fā)明人與單位協(xié)商約定。法律的規(guī)定雖然可以節(jié)約交易成本，但支付的物質技術條件是否可以與發(fā)明人付出的創(chuàng)造性勞動形成公平交易？當法律將專利權單一歸屬于單位或發(fā)明人時，都可能受到質疑。因此，專利權分享或者由發(fā)明人與單位約定是消除質疑，實現公平交易的最好方式。11. 徐興祥、饒世權：《職務發(fā)明創(chuàng)造專利權共有制度的合理性與價值研究》，載《中國高校科技》2019年第5期，第87-90頁。其次，從制度經濟學理論來說，由于單位和接受轉讓的另一方掌握科技成果信息的劣勢，而發(fā)明人掌握著充分的信息。信息的不對稱性必將導致交易成本大增，甚至影響到交易的進行。因此，降低交易成本的最好辦法是賦予發(fā)明人部分專利權，如此一來可以促進另一方對信息的理解與掌握，同時消除另一方的信息劣勢和憂慮。最后，從法經濟學理論來說，由于單位掌握的信息劣勢，加之自身業(yè)務、發(fā)展水平所限，單位對某些專利技術的價值評估可能存在偏差或不能自行實施，從而可能將專利權閑置，成為“權利休眠者”。從效率的角度來說，應當將權利賦予最珍惜它的人，法律也不保護躺在權利上睡覺的人。而發(fā)明人常常對其發(fā)明創(chuàng)造的價值評估較為準確，并且對專利技術充滿感情，更珍惜自己的勞動成果。因此，為促進整個社會科技成果的轉化，應當在一定程度上賦予發(fā)明人所有權。12. 徐興祥、饒世權：《職務發(fā)明創(chuàng)造專利權共有制度的合理性與價值研究》，載《中國高校科技》2019年第5期，第87-90頁。

（二）專利所有權分享的完全性與確定性

專利權所有權分享是發(fā)明人與單位共同享有所有權。所有權包含了占有、使用、收益、處分權能，享有所有權意味著享有占有、使用、收益和處分的全部權能。即使是分享所有權，無論是對發(fā)明人還是對單位來說，都意味著擁有相應的占有、使用、收益和處分等全部位階的權能。因此，所有權分享是完整、完全的權利，專利權共有權利的預期最為確定，并成為激勵發(fā)明人參與職務發(fā)明創(chuàng)造轉化積極性的最重要方式，“實現了先確權，屬于事前激勵”。13. 顧志恒、王玲：《新時期高校科技成果權屬與處置相關問題探討》，載《中國高校科技》2021年第8期，第85-89頁。

五、不同職務發(fā)明創(chuàng)造專利權分享制度的比較優(yōu)勢及適用建議

（一）不同職務發(fā)明創(chuàng)造專利權分享制度的比較優(yōu)勢

有學者從知識形態(tài)的角度，認為職務發(fā)明創(chuàng)造由發(fā)明人的隱性知識和以知識產權為表征的顯性知識兩部分組成，以單位主導的傳統(tǒng)轉化方式割裂了二者的關系，14. 張勝、郭英遠、竇勤超：《科技人員主導的職務發(fā)明創(chuàng)造轉化機制研究》，載《科技進步與對策》2014年第21期,第110-113頁。不利于職務發(fā)明創(chuàng)造的順利轉化。實踐中，混合性質專利權人更有利于專利轉化“其收益最為可觀”。15. 喬永忠、劉睿：《專利收益影響因素實證研究》，載《科學學研究》2021年10期,第1850-1859頁。因此，激勵發(fā)明人主動、積極參與到職務發(fā)明創(chuàng)造轉化活動中是提高職務發(fā)明創(chuàng)造轉化效能的必然選擇。而激勵發(fā)明人參與職務發(fā)明創(chuàng)造轉化的專利所有權分享、專利收益權分享、專利使用權分享、專利處分權分享等有其法律依據和法理基礎，表現出不同特點，發(fā)揮著激勵發(fā)明人的不同作用。具體來說，發(fā)明人與單位分享的專利收益權，最不完全，發(fā)明人的專利收益權預期也最為不確定，屬于事后激勵，對發(fā)明人的激勵作用較少；發(fā)明人分享的專利處分權、專利使用權較為完整，發(fā)明人的預期也較確定，屬于事中激勵，對發(fā)明人的激勵較大；發(fā)明人分享的專利所有權最完全，發(fā)明人的預期也最確定，屬于事前激勵，對發(fā)明人的激勵也最大（見表1）。

從表1 的比較可以看出，專利使用權分享、處分權分享無論對發(fā)明人，還是單位，其權利的完整性和確定性都是較強；而專利所有權分享、專利收益權分享對發(fā)明人和單位來說，權利的完整性、預期的確定性卻呈現差異。

表1 不同專利權分享制度對發(fā)明人的風險比較

（二）促進職務發(fā)明創(chuàng)造轉化的專利權分享制度之適用

“利益平衡既是一項立法原則，也是一項司法原則，在知識產權法中也同樣適用”，16. 馮曉青：《知識產權法的利益平衡原則:法理學考察》，載《南都學壇(人社版)》2008年第2期，第88-96頁。利益平衡不僅“是在專利權人的壟斷利益與社會公共利益之間進行利益衡量、選擇和整合以實現一種動態(tài)平衡”，17. 馮曉青：《專利法利益平衡機制之探討》，載《鄭州大學學報(哲社版)》2005年第3期，第58-62頁。而且包括權利人之間的平衡。18. 陳家宏、饒世權：《協(xié)同激勵創(chuàng)造與轉化的職務發(fā)明制度重構研究》，載《中國科技論壇》2019年第7期，第19-27頁。因為權利人之間利益的平衡，才能有效地促進職務發(fā)明創(chuàng)造轉化，實現與社會利益的平衡。因此，在激勵發(fā)明人的積極性，充分確認和保護發(fā)明人利益的同時，需要平衡單位的利益，否則可能形成發(fā)明人與單位在職務發(fā)明創(chuàng)造轉化中的相互掣肘，不能期待只要賦予了發(fā)明人最大權利，就可以“一制解千愁”。19. 康凱寧：《職務發(fā)明創(chuàng)造混合所有制探析》，載《中國高校科技》2015年第8期，第69-72頁。

基于發(fā)明人與單位利益平衡，不能簡單選擇最有利于發(fā)明人的專利權分享制度，而應當是發(fā)明人與單位都可以接受的方案。但影響發(fā)明人與單位選擇專利權分享制度的因素還有技術的性質、發(fā)明人的人生目標、單位的性質與戰(zhàn)略目標等。因此，應當建立多樣化的專利權分享制度，“賦予當事人權屬自治的自由”，20. 王影航：《高校職務發(fā)明創(chuàng)造混合所有制的困境與出路》，載《法學評論》2020第2期，第68-78頁。發(fā)明人與單位堅持適用專利權分享制度的約定優(yōu)先原則，以法定作為補充：單位和發(fā)明人可以約定職務發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權、專利權分享；沒有約定或約定不明的，均等分享專利所有權、專利使用權、專利處分權和專利收益權，但一方明確放棄的，平均分配給其他各方。此時的專利申請權分享是指發(fā)明人與單位同時作為申請人，提出專利權申請的權利；專利權分享包括專利所有權分享、專利使用權分享、專利處分權分享和專利收益權分享。

首先，適用時，單位與發(fā)明人協(xié)商選擇不同的專利權分享模式。不同專利權分享制度可以分別或組合形成專利權分享結構類型，比如可以由單位享有全部專利所有權，在一定條件下由發(fā)明人享有全部使用權，這是所有權與使用權分享；也可以由單位與發(fā)明人按份共有專利所有權；還可以是單位享有全部專利所有權，而發(fā)明人分享部分使用權、處分權等。但無論是誰行使權利而獲得的收益，另一方均有權獲得一定比例的收益分配權。從實踐來說，通過對四川省職務發(fā)明創(chuàng)造混合所有制（專利權共有）改革試點單位和上海、北京等地促進職務發(fā)明轉化實踐的調研與考察，可以發(fā)現，專利所有權分享不是促進職務發(fā)明創(chuàng)造轉化的唯一方式，而是各單位根據自身性質、科技成果的性質等探索專利所有權分享、使用權分享、處分權分享，完善收益權分享以及各種不同性質專利產權分享的組合模式，均取得了相應的效果。

其次，根據技術的性質、單位性質選擇適用不同的專利權分享制度。根據簡單技術與復雜技術、公益性與市場化技術的性質差異以及單位性質、戰(zhàn)略目標的差異、發(fā)明人人生追求的差異，由單位和發(fā)明人進行相應的選擇。因此，最好的辦法就是由發(fā)明人與單位進行約定和建立類似德國的申報程序，沒有約定或者約定不明的，發(fā)明人應當向單位申報發(fā)明，由單位和發(fā)明人來選擇專利權分享方式。表2提供了組合不同專利產權分享制度的建議，供實踐中參考、指引。

表2 單位與發(fā)明人約定的專利權分享方式

最后，國家資助項目職務發(fā)明權利分享制度。對政府財政資助科研項目的科研成果的職務發(fā)明專利申請權、專利權屬于項目承擔單位，國家保留“介入權”，單位有自主處置權。21. 陳家宏、饒世權：《協(xié)同激勵創(chuàng)造與轉化的職務發(fā)明制度重構研究》，載《中國科技論壇》2019年第7期，第19-27頁。而單位的自主處置權不是指處分權，而是單位可以自主安排專利的結構，即單位可以依據專利法規(guī)定的上述權利分享規(guī)則，選擇適用相應的規(guī)則。這正是目前部分國家的通常做法。國家的介入權可以借鑒美國的做法，明確國家享有職務發(fā)明創(chuàng)造的部分權利，隨時基于國家利益、社會公共利益而使用、許可他人使用專利，體現對公益性科技成果的特別介入權。