《商標法》第11條第2款“商標獲得顯著性制度”評注

文/王太平 沈文麗

一、立法沿革與規范意旨

（一）立法沿革

1982年和1993年《商標法》均未區分不得使用的標志和不得注冊的標志，而是把缺乏顯著特征的標志統一規定為不得使用的標志，從而使得固有顯著性的標志根本無法使用1. 根據1982年和1993年《商標法》第34條的規定，使用未注冊商標違反《商標法》第8條規定的，“由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報或者處以罰款”。，也就無法通過使用獲得顯著性而彌補固有顯著性的不足。因此，2001年《商標法》之前我國商標法上不存在商標獲得顯著性制度。

2001年《商標法》第10條和第11條開始區分不得使用的標志和不得注冊的標志，缺乏固有顯著性的標志被《商標法》第11條第1款規定為禁止注冊的標志而不是禁止使用的標志，同時《商標法》第11條第2款規定第1款規定的缺乏固有顯著性的標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。2001年《商標法》對商標顯著性規定的修改不僅使得缺乏固有顯著性的商標可以實際使用2. 2001年《商標法》第48條僅僅禁止違反《商標法》第10條的禁止使用的標志用作未注冊商標，而不禁止缺乏固有顯著性的標志用作未注冊商標。，而且還可以通過實際使用獲得顯著性而彌補其固有顯著性的不足，至此我國商標法建立了商標獲得顯著性制度。

2013年《商標法》在2001年《商標法》第11條第1款第3項“缺乏顯著特征的”之前增加“其他”二字，從而使第1項和第2項的通用標志和描述性標志成為缺乏顯著特征的標志的特例，使第3項成為缺乏顯著性的標志的開放性的規定，邏輯更加嚴謹。2019年即現行《商標法》第11條沿用2013年《商標法》第11條的規定。

（二）規范意旨

獲得顯著性亦稱為獲得“顯著性的擬制”或“第二含義”（secondary meaning），是指本來不具備顯著性的標志通過長期作為商標使用而被市場認同為具有區別商品來源和出處的能力或者特性3. 參見吳漢東：《知識產權法》，中國政法大學出版社2004年版，第256頁。。《巴黎公約》第6條之五第3款第1項規定，決定一項商標是否應予以保護，必須考慮到一切實際情況，特別是商標已使用期間的長短，隱含了商標獲得顯著性制度。《TRIPS協定》第15條規定，“即使有的標記本身不能區別有關的商品或服務，成員亦可根據其通過使用取得的顯著性決定是否注冊”，明確規定了商標獲得顯著性制度，這意味著成員國可以允許缺乏固有顯著性的商標通過使用獲得顯著性而獲得注冊。盡管世界各國商標法在認定獲得顯著性的標志的適用客體和考量因素上略有不同，但大都支持缺乏固有顯著性的標志通過使用可以獲得顯著性，從而予以商標注冊。

鑒于2001年《商標法》修正的主要任務之一是履行我國加入WTO的承諾，4. 時任國家工商行政管理局商標局助理巡視員的董葆霖認為，2001年《商標法》修改“是我國加入世界貿易組織，兌現我國入世莊嚴承諾，與世貿規則接軌的重要舉措。”董保霖：《商標法律制度的進一步完善——<中華人民共和國商標法實施條例>修訂綜述》，載《中華商標》2002年第8期，第20頁。時任國家知識產權局局長高盧麟認為，“這次修改既適應了中國社會主義市場經濟建設, 也達到了《巴黎公約》和世界貿易組織關于《TRlPS協議》對商標保護的要求。”高盧麟：《中國商標法律制度與商標法的修改》，載《知識產權》2002年第2期，第3頁。國際公約相關規定和我國2001年《商標法》創立商標獲得顯著性制度的立法過程可以作為確認商標獲得顯著性制度的規范意旨的主要依據。據此，商標獲得顯著性制度的規范意旨可以歸結為：

1.維護自愿注冊原則。我國商標法實行商標自愿注冊原則，注冊并非取得商標權的唯一方式，然而不像目前《商標法》第10條規定的那些禁用標志那樣，不具有固有顯著性的標志數量眾多，出現在商品上或服務中究竟是否作為商標使用很難抽象判斷，作為禁用標志規定不僅徒增商標行政執法部門的負擔，而且不恰當地干涉了商事主體在商品上使用這些缺乏固有顯著性的標志的自由，限制了不具有固有顯著性的商標的“自然生長”，實踐中也幾乎不存在因使用不具有固有顯著性的標志而受處罰的實例，將缺乏固有顯著性的商標作為禁用標志予以規制不僅缺乏市場和社會基礎，而且也和世界其他國家或地區商標法的規定不一致。因此，在2001年《商標法》修改過程中，有的部門、專家提出，我國實行商標自愿注冊原則，因而對商標標志使用的管理應當區分注冊商標和未注冊商標兩種情況，分別規定普遍適用的禁止性事項和只對注冊商標適用的特定要求，以使有關規定更為準確和利于操作。因此，法律委員會建議將1982年和1993年《商標法》規定的缺乏固有顯著性的標志由禁止使用的標志修改為禁止注冊的標志而獨立為一條，并明確規定這些缺乏固有顯著性的“標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”5. 參見胡光寶：《關于<中華人民共和國商標法修正案（草案）>審議結果的報告（2001年10月22日）——2001年10月22日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議上》。不僅如此，商標獲得顯著性制度亦是未注冊商標轉化為注冊商標的重要機制，在法律并未規定商標必須注冊的情況下，經營者選擇是否注冊商標是其自由，商標獲得顯著性制度有效地維護了我國的商標自愿注冊原則。

2.保護未注冊商標所有人的未注冊商標利益。盡管臆造商標、任意性商標因為固有顯著性較強，是理論上的好商標，但相較于臆造標志、任意性標志，暗示性標志因為與經營者的商品或服務的質量、數量、功能及特點等特征相關，更容易讓消費者將該標志與商品或者服務聯系起來。因此，經營者在選擇商標時，會盡量選擇與商品信息相關的標志，企圖迅速讓消費者將其商標與商品信息聯系起來。6. See Barton Beebe & Jeanne C. Fromer, Are We Running Out of Trademarks? An Empirical Study of Trademark Depletion and Congestion, 131 Harv. L. Rev. 945, 965-970(2018).然而，暗示性標志和描述性標志之間的界限并非涇渭分明，經營者選擇不當時，容易將描述性標志作為其商標使用。描述性標志因為直接描述了商品或服務的質量、數量、功能等特征，消費者不易將其作為商品或服務的商標。因此，相較于具有固有顯著性的商標而言，描述性標志更難形成商標，經營者需要耗費更多的時間和投入將該標志在消費者心中與其商品或服務產生緊密的聯系。從本質上說，“第二含義”商標就是特定經營者創造的能帶來可觀經濟利益的無形資產，而“使創造利益者享受該利益”是現代民法的基本精神，因此只有保護“第二含義”商標，承認其屬無形財產權，才能真正保護創造該利益的經營者利益。7. 參見張耕：《試論“第二含義”商標》，載《現代法學》1997年第6期，第52-55頁。經營者投入了大量的精力和心血使這些標志產生了不同于原本含義的第二含義，使其發揮了來源識別的功能，不管是否注冊均應該受到保護，當然也應當給予經營者將該商標注冊的權利。在我國商標法上，根據其影響力的不同，未注冊商標大致可以分為三類：一是已經達到馳名程度的未注冊商標；二是沒有達到馳名程度，但已經可以識別商標或服務來源的未注冊商標；三是僅僅被選定為商標，因尚未使用或使用的規模和范圍很小，從而還不能夠識別商標或服務來源的未注冊商標。8. 參見王太平、姚鶴徽：《商標法》，中國人民大學出版社2020年版，第266頁。缺乏固有顯著性標志通過使用獲得顯著性后可能成為第一、二類未注冊商標，少部分未注冊商標達到馳名程度獲得注冊豁免權，可以尋求在相同或類似商品或服務上的侵權救濟，而大部分未注冊商標屬于第二類，對于這類未注冊商標，我國商標法僅僅提供禁止他人搶注和有條件繼續使用的保護，不提供侵權救濟的保護，而獲得顯著性制度則可以解決這一尷尬，在缺乏固有顯著性標志發揮識別商標或服務來源作用后，可以申請獲得注冊商標權，享有注冊商標權同等的侵權救濟保護。因此，該項制度有利于保護未注冊商標權人的利益。

從國際公約規定來看，最早隱含規定商標獲得顯著性制度的是《巴黎公約》第6條之五C小節第（1）款，該款規定，“決定一件商標是否應予以保護，必須考慮到一切實際情況，特別是商標已使用期間的長短。”解釋該款的博登浩森認為，這里的實際情況可能包括“也許情況可以表明，一個商標本來不具有顯著性，但經過長期使用具備了‘第二種含義’，這使它有了顯著性。”9.【 奧地利】博登浩森：《保護工業產權巴黎公約指南》（附英文文本），湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學出版社2003年版，第79頁。《歐盟商標條例》第7條第3款關于獲得顯著性的規定“和《巴黎公約》第6條之五C（1）的規定相一致。”就該款的目的，“對于描述性特征而言，在已經建立商標信譽的個體商事主體和自由競爭之間，立法者更偏向于保護前者的合法利益。”10. 查爾斯·吉倫等編輯：《簡明歐洲專利與外國設計法》，李琛、趙湘樂、汪澤譯，商務印書館2017年版，第58-59頁。商標獲得顯著性制度符合國際公約規定，也和國際上其他國家或地區的商標立法一致。

3.保護消費者利益，維護公平競爭。在2001年我國《商標法》引入商標獲得顯著性制度之前，我國司法實踐已經率先承認了該種制度。2000年“商務通”申請商標注冊時被駁回，主要理由是商標局認為“商務通”用作商標，直接表示了本商品的功能、用途及特點等，顯然是因為其缺乏顯著性。而在復審中，商標評審委員會卻通過了這一注冊。主要是因為商標評審委員會認為通過注冊申請人的大力推廣、宣傳與使用，使得“商務通”一詞與申請人發生了密切相聯，產生了顯著性，具有標識商品來源的作用，可以得到注冊。盡管沒有明確提出“第二含義”字樣，但這是商標執法實踐中對商標“第二含義”理論的承認。11. 參見潘勇鋒：《商標顯著性研究》，載《中華商標》2001年第9期，第28-29頁。“兩面針”“草珊瑚”作為商標在牙膏上使用，因描述了商品的原料而不具有顯著性，本不該獲得注冊，但因經過長期使用發揮了識別商品來源的作用，為了維護公平競爭，最終國家商標局對它們予以注冊。

歸根結底，盡管描述性、通用性標志缺乏固有顯著性，但一旦經使用而已經產生第二含義，那就能夠發揮商標的作用，能夠提高市場中的信息的質量，有助于保護消費者利益和維護公平競爭，和具有固有顯著性的商標無異。如果商標法不規定獲得顯著性商標可以獲得注冊商標權，就會造成一個現象：描述性標志或其他缺乏顯著特征的標志被多家經營者共同使用，原本用心經營的經營者可能會被其他經營者搭便車，并且對該現象無法制止，就會導致市場上同類產品同類標志的橫行，不僅會增加消費者尋找目標產品的時間成本，不利于消費者利益的保護，也會造成經營者在未注冊商標中積累的商譽毀于一旦，導致不正當競爭。

二、構成要件

《商標法》第11條規定，“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。”“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”根據該規定，我國法院在適用《商標法》第11條第2款的獲得顯著性制度時，通常首先判斷爭議標志是否缺乏固有顯著性，如缺乏固有顯著性，則結合多種因素如使用時間、方式、銷售額及同行業經營者情況等因素認定爭議標志是否具有獲得顯著性，如具有獲得顯著性即準予注冊，反之則不準予注冊。12. 參見“佛山市南海貝豪生化科技有限公司、國家知識產權局商標行政管理（商標）再審審查與審判監督案”，中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2020）最高法行申第5186號；“楊華祥與國家知識產權局商標權無效宣告請求行政糾紛再審案”，中華人民共和國最高人民法院行政判決書（2018）最高法行再第63號；“湖南杰希重工有限公司等與國家知識產權局商標權無效宣告請求行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2021）京行終第1605號；“國家工商行政管理總局商標評審委員會與科樂美數碼娛樂株式會社商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2019）京行終第4578號；“杭州網易云音樂科技有限公司與國家知識產權局商標權無效宣告請求行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2020）京73行初第1435號；“金冠（中國）食品有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標無效宣告行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2015）京知行初字第1805號，等等。這種實踐操作和其他國家或地區的操作是類似的。比如在美國，“如果給定的標志或單詞不是固有顯著的，那么只要能證明它已經變得顯著了就能作為商標注冊或者保護。這種顯著性的獲得涉及‘第二含義’。對于那些不具有固有顯著性的標志來說，所有權的獲得和優先取決于審查第二含義何時、何地以及如何在這個標志中建立了。”13. See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:2.在歐盟，《商標審查指南》規定，根據歐盟商標條例第7條第（3）款，即使商標不符合歐盟商標條例第7條第（1）款第（b）、（c）或（d）項的規定（即缺乏固有顯著性的規定），商標仍可被注冊，只要該商標“因使用而在有關商品或服務上已具有顯著性”。14. See EUIPO, Guidelines for Examination of European Union Trade Marks, Part B, Section 4, Chapter 14.據此，適用《商標法》第11條第2款獲得顯著性制度需要具備以下三個條件：適用的標志范圍、標志經過使用以及標志獲得顯著特征。

（一）適用的標志范圍

《商標法》第11條第2款的用語是“前款所列標志”，而根據該條第1款的規定，這些標志的范圍應該包括第1項的通用標志、第2項的描述性標志以及第3項的其他缺乏顯著特征的標志。

1.描述性標志。描述性標志是指僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標志。《商標審查審理指南》規定，“僅直接表示”是指申請商標僅由對指定商品或者服務的特點具有直接說明性和描述性的標志構成，或者商標雖然包含其他構成要素，但整體上僅直接表示。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第11條規定，“商標標志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量、產地等的，人民法院應當認定其屬于商標法第十一條第一款第（二）項規定的情形。商標標志或者其構成要素暗示商品的特點，但不影響其識別商品來源功能的，不屬于該項所規定的情形。”該司法解釋所列舉的商品特點比《商標法》第11條第1款第（2）項多了“產地”，顯然，“產地”屬于商品的“其他特點”。“產地”的表現形式顯然是地名。根據我國《商標法》第10條第2款的規定，除地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的之外，縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名是不得作為商標的。因此，《商標法》第11條第1款第（2）項中的“產地”，尤其是適用于《商標法》第11條第2款的“產地”顯然是不包括《商標法》第10條第2款規定的縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名的。除司法解釋明確列舉的“產地”屬于商品的“其他特點”之外，司法實踐中，商品的溫度15. 參見“農夫山泉股份有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2017）京73行初第8907號（“17.5°”：樹木、谷（谷類）、活動物、新鮮水果等商品）。、包裝16. 參見“雅士利國際集團有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會因商標申請駁回復審行政糾紛上訴案 ”，北京市高級人民法院行政判決書（2016）京行終第4251號（“α-金裝”標志：維生素制劑、醫用營養品、嬰兒奶粉等商品）。、服務的品質和特點17. 參見“申請再審人佳選企業服務公司與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院行政判決書（2011）行提字第9號（“BEST BUY”：推銷（替他人）、進出口代理等服務）。等均屬于商品的“其他特點”。《商標審查審理指南》列舉的商品或服務的其他特點還包括：商品或者服務特定消費/使用對象或提供者、商品或者服務的價格、商品或者服務內容、商品或者服務風格或者風味、商品或者服務的使用方式、方法、商品或者服務的生產工藝、商品或者服務生產地點、時間、年份等特點、商品的形態、商品或者服務的有效期限、保質期或者服務時間、商品或者服務經營場所、商品銷售場所或者地域范圍、商品或者服務的技術特點、商業模式等。描述性標志不具有固有顯著性，且可以通過使用獲得顯著特征而適用《商標法》第11條第2款的獲得顯著性制度是毫無疑問的。

2.通用標志。從文義來看，通用標志，即“本商品通用名稱、圖形或型號的標志”顯然屬于《商標法》第11條第2款中規定的“前款所列標志”。就通用標志是否能夠通過使用而獲得顯著特征，其他國家或地區商標法的規定存在著不同意見。歐盟商標法18. 參見《歐盟商標條例》第7條第1款、第3款。、德國法19. 參見《德國商標和其他標志保護法》第8條第2、3款。、日本法20. 參見日本《商標法》第3條。和美國法21. 《美國商標審查指南》第1209.01（c）條規定：“一般詞語是指被相關購買公眾主要理解為商品或服務通用或種類名稱的詞語。這些詞語不具有注冊商標標示來源的功能，不能根據《蘭哈姆法》第2條第（f）款在聯邦商標登記簿注冊，或者在補充登記簿注冊。”認為通用標志無法通過使用獲得顯著特征而被準予注冊，而法國法22. 法國《知識產權法典》L.711-2條規定：“構成商標的標記的顯著性，依指定的商品或服務而定。下列標記缺乏顯著性：a)在通常或職業用語中純粹是商品或服務的必需、通用或常用名稱的標記或文字……顯著性可以通過使用取得。”、意大利法23. 參見《意大利商標法》第17條第1款第（1）項、第18條第1款第（2）項和第19條。與我國類似，通用標志可以通過使用而獲得顯著特征。一般認為，“一個東西的名稱不能是那個東西的商標。商品或者服務本身的名稱——不管它是什么——恰是商標的對立面。一句話，產品的通用名稱永遠不能發揮識別來源的功能。”24. J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §12:1.不僅通用名稱使用獲得顯著性的可能性非常小，而且允許通用標志經過使用獲得顯著性而允許注冊會產生不必要的訴訟成本。25. 參見劉鐵光：《商標顯著性：一個概念的澄清與制度體系的改造》，載《法學評論》2017年第35卷第6期，第85-97頁。我國商標法的這種規定實際上是在一個看似合理的前提條件下制定了一條不公平規定。26. 參見馬曉燕、史燦方：《商標“第二含義”的文義解釋——兼評<商標法>第11條》，載《學海》2009年第6期，第118-121頁。因此盡管我國《商標法》規定通用標志可以通過使用而獲得顯著特征，但至目前為止實踐中判定通用標志經過使用獲得顯著性并無實例。

3.其他缺乏顯著特征的標志。專門審理商標行政案件的北京市第一中級人民法院或北京知識產權法院認為其他缺乏顯著特征的標志是《商標法》第11條第1款第（1）（2）項之外的缺乏顯著特征的標志，即便在2013年《商標法》第11條第1款第（3）項尚未增加“其他”二字時亦然。比如在“菩提”商標案中，北京市第一中級人民法院認為，根據《商標法》第11條第1款第（3）項的規定，對于缺乏顯著性的標識不得作為商標注冊。對該內容的理解應當是在《商標法》第11條第1款第（1）項、第（2）項以外，其他缺乏商標顯著性的情形。對于“其他缺乏顯著性”的情形，應當理解為標識過于簡單或復雜，或者是商品的通常表現形式或要素的組合等情形，致使商標的使用不具備標識商品來源的作用。27. 參見“河北古城香業集團股份有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案”，北京市第一中級人民法院行政判決書（2010）一中知行初字第458號。根據《商標審查審理指南》的規定，其他缺乏顯著特征的標志的常見類型主要包括以下幾種：（1）商標過于簡單或者過于復雜的。（2）表示商品或者服務特點的短語或者句子，或者普通廣告宣傳用語。（3）日常商貿場所、用語或標志。（4）企業的組織形式、行業名稱或簡稱。（5）僅有申請人（自然人除外）名稱全稱的。（6）常用祝頌語和日常用語、網絡流行詞匯及表情包、常用標志符號、節日名稱、格言警句等。而隨著市場經濟的發展和網絡的日益發達，商標的表現形式多種多樣，難以窮盡所有類型，是否具備顯著性還需結合經濟社會發展、大眾相關認知等各個方面綜合研判。司法實踐的操作也大體如此，顏色組合的方式比較簡單的由青色和白色構成的訴爭商標28. 參見“杭州小木吉軟件科技有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2020）京行終第4240號。、易被識別為標語或廣告用語的“喜迎美好生活”29. 參見“合肥眾生富網絡科技有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2020）京73行初第9208號。等均被認定為《商標法》第11條第1款第（3）項的“其他缺乏顯著特征的標志”。

除上述《商標審查審理指南》例舉的其他缺乏顯著特征的標志之外，司法實踐還往往把立體商標、聲音商標等非傳統商標放在《商標法》第11條第1款第（3）項下的“其他缺乏顯著特征”的標志下予以考慮。對于非傳統商標，盡管法院認為，“商標法是商標注冊審查的基本法律依據，在商標注冊申請的審查過程中，無論具體商標標志是由何種要素構成，只要其符合《商標法》第八條的規定，都應當采用相同的審查標準予以同等對待”，“除非商標法有特殊規定，否則不應對聲音商標以及今后可能出現的其他新類型商標作出特殊對待”，30. 參見“騰訊科技（深圳）有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2018）京行終第3673號。但法院似乎通常對非傳統商標的固有顯著性提出更高的要求。比如在“愛馬仕立體商標”案中，最高人民法院認為，“申請商標是以商品部分外觀的三維形狀申請注冊的情形，在通常情況下，這種三維形狀不能脫離商品本身而單獨使用，故相關公眾更易將其視為商品的組成部分。除非這種三維形狀的商品外觀作為商標，其自身具有區別于同類商品外觀的顯著特征，或者有充分的證據證明，通過使用，相關公眾已經能夠將這種商品外觀與特定的商品提供者聯系起來。”31. 參見“意大利愛馬仕公司（HERMESITAUES.P.A.）與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2012）知行字第68號。

（二）標志經過使用

商標的生命在于使用，一個標志要想成為商標，發揮識別商品服務或來源的作用，必定需要經過使用，“沒有先天顯著性的標識想要實際獲得顯著性，就需要在市場上進行公開的合法的經營和使用，讓相關公眾在一次次購買和消費中區分商標標識，逐漸可以通過該商標標識來識別商品來源的信息。”32. 張慧霞、杜思思：《商標使用的類型化解讀》，載《電子知識產權》2020年第12期，第66頁。因此，《商標法》第11條第2款將使用作為不具有固有顯著性的標志通過使用獲得顯著特征從而適用獲得顯著性制度的條件之一。

根據《商標法》第48條的規定，商標使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。商標的使用通常可以被分為主動使用和被動使用。主動使用是最常見的商標使用，是廠商有意識地選擇某一標志并在商品或服務上作為商標進行使用，以用來識別商品或服務來源，而被動使用也稱公眾使用，即廠商并沒有選擇某一標志并有意在商品或服務上作為商標進行使用，以用來識別商品或服務來源，但相關公眾卻以該標志指代廠商提供的商品或服務，從而該標志事實上成為識別商品或服務的商標。不管主動使用還是被動使用，消費者均為商標形成中的重要要素，“不管是商標意義還是非商標意義，商標符號的意義在很大程度上是廠商和社會公眾共同作用的結果。”33. 王太平：《商標法上商標使用概念的統一及其制度完善》，載《中外法學》2021年第33卷第4期，第1027-1047頁。需要注意的是，盡管稱為被動使用或公眾使用，但這種使用事實上是離不開廠商的主動使用的，比如在已經發生的案例中，沒有“Viagra”就沒有“偉哥”，沒有“索尼愛立信”就沒有“索愛”，沒有“LAND ROVER”就沒有“路虎”，被動使用或公眾使用可以說是主動使用的一種間接結果。在商標獲得顯著性制度中，獲得顯著性的標志是缺乏固有顯著性的標志本身而不是公眾通過翻譯或簡稱而“創造”的標志，因此不存在被動使用或公眾使用的可能。

商標使用的關鍵是使用方式，商標使用人必須是以識別商品或服務來源的方式來使用商標。實踐中經營者為了讓消費者將其使用的標志與其商品或服務的來源聯系起來，通常在廣告和其他部分（包裝，裝潢等）中，把商標突出放置，以便與其他元素明顯區分，使用引號，粗體和大寫字母來突出顯示標志。不過，是否構成商標使用卻并不容易判斷。在“交大法學”商標行政糾紛案中，法院認為，“根據上海交通大學提交的使用證據，‘交大法學’主要的使用方式是以期刊名稱進行使用。出版物名稱和商標在保護范圍上不能等同，出版物名稱不能當然注冊為商標。但期刊是一種具有連續性的出版物，在使用上具有反復性和一貫性。正是這種連續性，讓期刊名稱和期刊的主辦單位建立了較為緊密的聯系，能夠發揮商標所應有的區分作用。”34. 參見“上海交通大學訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政案”，北京知識產權法院行政判決書（2016）京73行初字第134號。但在“實況足球”商標行政糾紛案中，最高人民法院卻認為，“經二審審理查明，‘實況足球’系科樂美公司開發的一款網絡游戲的名稱。科樂美公司提交的相關單機游戲排行榜單、國家圖書館檢索文獻、百度百科檢索情況、廣告宣傳及發票等證據多是將‘實況足球’作為一種網絡游戲名稱而非作為標示服務的來源進行宣傳、使用。二審判決基于科樂美公司提供證據的實際情況，認定在案證據并不能證明訴爭商標經宣傳、使用已與科樂美公司建立了對應關系，具有了識別服務來源的顯著特征，并無不當。”35. 參見“科樂美數碼娛樂株式會社與國家知識產權局商標駁回復審行政糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2020）最高法行申第11294號。幾乎相同的情況法院卻不同對待。總之，“只要商標是以描述性的方式使用的，那么無論使用的時間和強度如何，都會錯過這個[來源識別]目的。”36. Annette Kur & Martin Senftleben, European Trade Mark Law: A Commentary, Oxford: Oxford University Press, 2017, §4.2.2.8, para. 4.265.比如在“利樂拉伐立體盒子”案中，法院認為即使在案證據能夠證明利樂拉伐公司的“利樂鉆”包裝盒商品占有較大的市場份額，亦不能推定相關公眾能夠將該包裝盒的形狀作為商標識別。377. 參見“國家工商行政管理總局商標評審委員會與利樂拉伐控股信貸有限公司商標申請駁回復審行政糾紛上訴案”，北京市高級人民法院行政判決書（2019）京行終第4643號。

一般應避免將描述性標志與顯著性較強的主商標一同使用，因為大多數情況下消費者利用顯著性較強的商標識別商品或服務來源。在“清味”案中，法院認為，三江公司在使用“清味”時突出使用了“三顆樹”商標，由于“三顆樹”商標具有較高的市場知名度，突出使用“三顆樹”商標也必然弱化對“清味”的商標性使用，相關公眾一般也不會認為“清味”系揭示商品來源的商標。38. 參見“國家工商行政管理總局商標評審委員會與莆田市三江化學工業有限公司商標申請駁回復審糾紛上訴案”，北京市高級人民法院行政判決書（2010）高行終字第293號。在“TheCreativeLife”案中，法院認為訴爭商標多是結合“TCL”商標進行一并使用，在訴爭商標不具備特定含義，缺乏內在顯著性的前提下，相關公眾的注意力會更多的被已具備一定知名度，且顯著性較強的“TCL”所吸引，訴爭商標并未達到指示商品或服務來源的效果。39. 參見“TCL集團股份有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2019）最高法行申第627號。當然，在少數情況下，缺乏固有顯著性的標志與主商標使用，會提升該標志的知名度和顯著性。如“年份原漿”案中，申請人在使用標示“年份原漿”的時候，多是采用與知名商標古井貢酒結合使用，或者采用“X 年原漿”、“純原漿酒”等標示與主商標共同使用。商評委認為這種使用方式有效的提升了該標示在使用過程中的知名度和顯著性，相關公眾對“年份原漿”產生了第二含義，應予以注冊為商標。40. 參見原商標評審委員會作出的商評字［2016］第119134號《關于第7079302號“年份原漿”商標無效宣告請求裁定書》。

（三）標志取得顯著特征

“標志取得顯著特征”是適用《商標法》第11條第2款獲得顯著性制度的最重要的要件，因為“標志取得顯著特征”可以說是前述“缺乏固有顯著性的”“標志使用”的實際結果，是能夠適用獲得顯著性制度的最終標準。

1.認定標準。商標獲得顯著性的標準涉及獨占程度、知名度、商標標志和商品范圍、認定時間、地域范圍等方面。

（1）獨占程度。在獨占程度上，我國商標實踐先后出現過緊密聯系說、特定聯系說、對應關系說與唯一對應關系說等多種觀點。在“小肥羊”商標異議糾紛案中，二審法院認為，盡管“小肥羊”文字在一定程度上確實表示了“涮羊肉”這一餐飲服務行業的內容和特點，作為商標注冊缺乏固有顯著性，但內蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，采用了連鎖加盟的經營方式，服務的規模和范圍急劇擴張，2001年度即被評為中國餐飲百強企業，2002年度又位列中國餐飲百強企業第二名，至第3043421號商標于2003年審定公告時，在全國具有了很高的知名度，從而使“小肥羊”標識與內蒙古小肥羊公司形成了密切聯系，起到了區分服務來源的作用。故“小肥羊”文字標識通過內蒙古小肥羊公司大規模的使用與宣傳，已經獲得了顯著性，并且便于識別，應當準予作為商標注冊。41. 參見“西安小肥羊烤肉館訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2006）高行終字第94號。在“合生元”商標侵權案中，法院認為，原告所持有的“合生元”商標，本身并不具有顯著性，但原告使用該商標后，通過大量的媒體宣傳和遍及全國的銷售網絡的銷售行為等，使得該商標獲得較高知名度并被認定為馳名商標，產生了后天的顯著性，“合生元”與原告之間形成了特定的聯系。42. 參見“廣州市合生元生物制品有限公司訴大連天益生物有限公司、張乃椿侵犯注冊商標專用權糾紛案”，山東省威海市中級人民法院民事判決書（2007）威民三初字第3號。在“浙商”商標異議案中，法院認為，雖然“浙商”二字作為商標的顯著性較弱，但通過浙商銀行的長期使用，該商標已經具有了較強的顯著特征，并在銀行、金融服務項目上與浙商銀行形成了對應關系。43. 參見“南京蘊邦經貿有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛上訴案”，北京市高級人民法院行政判決書（2009）高行終字第446號。在“伊利”商標異議糾紛案中，法院認為，“伊利”二字雖與美國五大淡水湖的“伊利湖”或“伊利運河”中的中文譯文“伊利”相同，但對于中國消費者而言，知曉“伊利”牌奶制品的消費者數量遠遠高于知曉美國“伊利運河”的人數，對“伊利”的使用已產生并具有唯一對應于伊利公司產源的標識性效果，商標評審委員會認定“伊利”二字并未與伊利公司建立起唯一對應的關系，該認定與客觀事實不符，本院不予采納。44. 參見“內蒙古伊利實業集團股份有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會等商標行政糾紛案”，北京市第一中級人民法院行政判決書（2009）一中行初字第1589號。

盡管法院在不同類型案件中分別采用了“緊密聯系”“特定的聯系”“對應關系”與“唯一對應關系”等用詞，但在法院看來，這些用詞之間的差異有限。在“熱力貼”商標駁回糾紛案中，一審法院認為，申請商標“熱力貼”指定使用在“暖手器、暖足器”等商品上，缺乏商標應有的顯著性，屬于《商標法》第十一條第一款第（二）項規定的情形，但源達公司在相關商品上突出標注和使用“熱力貼”的方式以及其對“熱力貼”商品連續多年的大量銷售和宣傳，已經使“熱力貼”與其附著的取暖片或熱敷帶等商品以及這些商品的提供者——源達公司之間建立起唯一對應關系，足以使相關公眾通過“熱力貼”標識來識別商品的來源，“熱力貼”這一特有商品名稱在客觀上已經起到了商標的識別作用，“熱力貼”經過源達公司長期使用已經取得顯著特征并便于識別，可以作為商標注冊。二審法院認為，源達公司在相關商品上突出標注和使用“熱力貼”的方式以及對“熱力貼”商品連續多年的大量銷售和宣傳，已經使“熱力貼”與其附著的取暖片或熱敷帶等商品以及這些商品的提供者——源達公司之間建立起較強的對應關系，足以使相關公眾通過“熱力貼”標識來識別商品的來源，“熱力貼”在客觀上已經起到了商標的識別作用。因此，“熱力貼”經過源達公司長期使用已經取得顯著特征，并便于識別，可以作為商標注冊。45. 參見“國家工商行政管理總局商標評審委員會與源達日化（天津）有限公司商標申請駁回復審行政糾紛上訴案”，北京市高級人民法院行政判決書（2010）高行終字第320號。一審法院采用的用語是“唯一對應關系”，二審法院采用的用語是“較強的對應關系”，二審判決維持了一審判決，這意味著“唯一對應關系”與“較強的對應關系”差異有限。

近十年來，法院的用語逐漸統一，更多采用“唯一對應關系”的用語。在“不差錢”商標駁回糾紛案46. 參見“鐵嶺龍升農產品有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回行政糾紛案”，北京市第一中級人民法院行政判決書（2012）一中知行初字第1661號。中，法院認為，申請商標由漢字“不差錢”以及與其對應的漢語拼音“buchaqian”組成，其中漢語“不差錢”為日常用語，申請商標使用在肉、咸菜等商品上缺乏固有顯著性，但商標法并未排除缺乏固有顯著性的標志通過使用獲得顯著性的可能，而要證明某標志通過使用獲得顯著性，必須提供證據證明相關公眾可以通過該標志將特定的商品或服務與特定的商品生產者或服務提供者之間形成唯一聯系。在“雀巢方棕瓶”案中，一審法院同樣認為，缺乏固有顯著性的標志，如已通過使用在特定商品或服務上達到了必要的知名程度，且該知名度足以使相關公眾將使用在該商品或服務上的這一標志與使用者之間建立起了唯一對應關系，則可以認定該標志在這一商品或服務上具有了商標所要求的識別特性，具有了獲得顯著性，可以作為商標予以注冊。47. 參見“開平味事達調味品有限公司訴中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標爭議糾紛案”，北京市第一中級人民法院行政判決書（2012）一中知行初字第269號。這一觀點得到二審判決支持，二審法院認為，如果在主張權利的一方當事人使用的同時，市場上其他主體也在長期大量地使用該標志，甚至早于或者廣于主張權利的一方當事人的使用，則不能只依據主張權利的一方當事人的使用行為來認定該標志通過使用獲得了顯著特征。因為此時，該標志并未與單一主體之間建立起唯一的、穩定的聯系，相關公眾無法通過該標志對商品來源加以識別。48. 參見“開平味事達調味品有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政確認糾紛上訴案”，北京市高級人民法院行政判決書（2012）高行終字第1750號。在“莞香”商標無效宣告糾紛案中，最高人民法院認為，僅僅直接表示商品的主要原料的標志要經過使用獲得顯著特征，應當以該標志是否經過實際使用與使用主體之間建立了唯一、穩定的聯系，使相關公眾能通過該標志區分商品或者服務來源作為判斷標準。49. 參見“東莞市莞香園藝科技有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會公司商標權無效宣告請求行政糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2016）最高法行申第2042號。最高人民法院在“小肥羊”無效宣告案中詳細討論了唯一對應關系。在該案中，一審法院認為，一個標志是否可以作為商標注冊，根本條件在于其是否具有顯著性，使相關公眾能夠將其作為區別商品或者服務來源的標志加以識別，并在此基礎上區分同種商品或服務的不同提供者。就商標獲得顯著性的唯一對應關系，法院特別指出，如果某一標志的識別作用，不在于使相關公眾對商品或者服務來源加以識別，而是使相關公眾對特定經營主體加以識別，即如原告所述商標與其唯一控制人之間形成一一對應關系才屬于商標注冊應當具備的顯著特征，那么，這種標志的識別作用就具備了人身屬性，顯然這并非《商標法》中對于商標注冊階段顯著特征的法律要求。同時，若將經過使用獲得顯著特征的條件設定為商標的控制者唯一，即僅有一個主體使用該標志，會因不具備現實性和合理性而使得該條款沒有適用空間。因此，我國《商標法》并未將商標申請注冊時商標控制人的唯一作為申請注冊的條件，亦未將其作為獲得顯著性的條件。50. 參見“姚洪軍訴北京國家工商行政管理總局商標評審委員會商標無效宣告行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2016）京73行初第1165號。二審法院認為，關于標志是否可以申請注冊為商標的顯著性而言，并不要求該標志必須達到指向唯一主體，即區別性的程度，只要能夠被相關公眾識別為具有指代商品或服務來源的作用即可。51. 參見“姚洪軍與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標權無效宣告請求行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2017）京行終第1417號。一二審法院北京知識產權法院和北京市高級人民法院均否認了其此前商標獲得顯著性的唯一對應關系的觀點與做法。52. 本文認為，本案一二審法院否認唯一對應關系說的可能的原因是兩家法院均未能對原告提出的“小肥羊”商標早期的其他主體的使用情況做出合理解釋，從而難以堅持唯一對應關系說，但這并不意味著這兩個法院已經放棄了唯一對應關系說。因為在“小肥羊”商標無效宣告案之后，北京知識產權法院和北京市高級人民法院的判決仍然是堅持唯一對應關系說的。參見“湖南杰希重工有限公司等與國家知識產權局商標權無效宣告請求行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2021）京行終第1605號；“魯克（中國）潤滑油有限公司等與國家工商行政管理總局商標評審委員會案”，北京市高級人民法院行政判決書（2019）京行終第4288號；“付剛莊與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2020）京73行初第8726號；“國家知識產權局與捷爾杰工業公司商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2019）京73行初第4826號；等等。最高人民法院再審審查與審判監督行政裁定認為，判斷某標志是否經過使用獲得顯著特征，并非抽象的過程，而是基于個案中具體訴爭標志使用的相關事實，這就必然會與具體的使用人相關，正是基于使用人的使用行為才使得其使用的標志獲得了識別商品或服務來源的能力。在個案的審查判斷中，使用人常常是具體、確定甚至是唯一的，在此情形下，訴爭商標與使用的商品或服務所形成的穩定聯系，以及商品或服務的確定性或者唯一的來源是統一的。在現實生活中，雖然可能存在同時有多個主體在相同或類似商品或服務上使用相同或近似標志的情形，但是對于在訴爭商標申請注冊前，是否存在他人的使用，以及他人的使用是否會影響訴爭商標與其所使用的商品或服務之間形成穩定聯系的判斷，也必須在依據案件事實的基礎上進行，不能僅因標志與使用人之間不具有唯一對應性就否定標志與商品或服務之間已形成穩定聯系。53. 參見“姚洪軍與國家工商行政管理總局商標評審委員會等商標無效宣告行政糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2017）最高法行申第7175號。顯然，從其上述認定可以看出，最高人民法院基本上仍然堅持商標獲得顯著性認定的唯一對應關系，只是相對于一二審法院判決以及一二審此前的判決而言，其對唯一對應關系的認定更具彈性而已，尤其是其認定的“在相關公眾能夠以訴爭商標識別商品或服務來源，且沒有證據證明他人的使用破壞或者影響了訴爭商標與其使用的商品或服務已形成的穩定聯系的情況下，認定訴爭商標經使用取得顯著性并無不當”更表明了其仍然堅持唯一對應關系。

本文認為，最高人民法院及一二審法院此前判決采用的商標獲得顯著性的唯一對應關系觀點和做法是正確的。獲得顯著性的關鍵是缺乏固有顯著性的標志實際具有第二含義，能夠識別商品或服務來源。也即缺乏固有顯著性的標志“只有在能夠肯定地證明申請人已經將該商標確立為其指定的商品或服務的來源標志時，才能滿足獲得顯著性的先決條件。從一個非顯著性或描述性的術語或其他形式的標志變成一個真正的來源標志的這種意義上的變化只有在該標志作為一個商標使用時才會發生，即作為消費者在選擇競爭性產品時可以依賴的商業來源標志。”54. Annette Kur & Martin Senftleben, European Trade Mark Law: A Commentary, Oxford: Oxford University Press, 2017, § 4.2.2.8, para. 4.264.因此，盡管“第三方使用是沒有第二含義的證據，”但一般也不要求“完全獨占性使用”，除非第三方的使用導致消費者認為存在著兩個以上的來源。55. See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:27.之所以說唯一對應關系說是商標獲得顯著性的恰當學說是因為它與商標的來源識別功能相一致，即“商標識別單一來源。”56. J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §3:12.

回到“小肥羊”商標案。盡管本案原告指控“小肥羊”商標在申請注冊時使用主體不唯一，但根據“小肥羊”商標異議案判決，在“小肥羊”商標申請注冊時，盡管有其他主體曾經使用并申請注冊過“小肥羊”商標，但其他主體的使用并沒有形成“已經使用并有一定影響的商標”。57. 參見“西安小肥羊烤肉館訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2006）高行終字第94號。而在“小肥羊”商標被無效宣告時，更沒有任何主體的使用產生了商標的來源識別功能從而影響“小肥羊”商標的獲得顯著性，“小肥羊”商標無效案的最終判決是完全正確的。

（2）知名度。在知名度上，盡管法院判決對商標獲得顯著性的認定標準并不完全一致，既存在著標準適中的必要或較高知名度標準的法院判決，也存在著采用消費者對缺乏固有顯著性的標志的商標意義上的認知必須強于標志的“固有”含義甚至要求達到馳名商標標準的法院判決，總體上我國法院對商標獲得顯著性的認定似乎傾向于采用比較高的知名度標準。

一是馳名商標標準。明確采用馳名商標標準的法院是作為商標行政案件專門管轄法院的北京市第一中級人民法院和北京知識產權法院。在“雀巢方棕瓶”案中，北京市第一中級人民法院認為，缺乏固有顯著性的標志的“獲得顯著性的判斷關鍵在于知名程度的認定，”“如果使用者可以證明全國范圍的相關公眾對使用在特定商品或服務上的某一標志已廣為知曉，且能夠將其與使用者之間建立起了唯一對應關系，則可以認定該標志在這一商品或服務上具有獲得顯著性。”法院還特別指出：“這一知名度標準與馳名商標的知名度標準基本相同”。58. 參見“開平味事達調味品有限公司訴中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標爭議糾紛案”，北京市第一中級人民法院行政判決書（2012）一中知行初字第269號。在北京知識產權法院成立后，其多個合議庭仍然采用這一知名度標準。59. 參見“馬爹利股份有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛”，北京知識產權法院行政判決書（2020）京73行初第2454號（高玲、黃振鶯、崔洪霞）；“深圳市簽到電子商務集團有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標權無效宣告行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2016）京73行初第6972號（高玲、丁敏、渠繼英）；“偉迪捷科技公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2015）京知行初字第3771號（芮松艷、竇玉蓮、韓樹華）。盡管有些合議庭并未在判決中明確采用馳名商標標準，但其標準也非常嚴格，差相仿佛。比如在“漁生檔”商標案中，法院認為，缺乏固有顯著性的“標志只有在其通過使用行為給消費者帶來商標意義上的認知，且該認知強于該標志的固有含義并達到消費者熟知的程度，從而起到商標所固有的指示商品或服務來源的作用時，才能被認為具有顯著特征。”60. 參見“趙巋然與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2015）京知行初字第921號（趙明、燕云、劉敬文）。作為北京市第一中級人民法院和北京知識產權法院的商標行政案件的上訴法院，北京市高級人民法院雖然維持了北京市第一中級人民法院和北京知識產權法院采用馳名商標標準的判決，但其判決主文中卻并未直接采用馳名商標的用語，61. 參見“金冠（中國）食品有限公司等訴國家工商行政管理總局商標評審委員會因商標權無效宣告請求行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2016）京行終第161號；“雀巢產品有限公司與開平味事達調味品有限公司等商標爭議行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2012）高行終字第1750號。而作為最高司法機關的最高人民法院則既未使用馳名商標標準的用語，也沒有涉及對堅持馳名商標標準的下級法院判決審判監督的案件。

二是強于固有含義標準。在2009年“噴漆槍”案中，北京市第一中級人民法院認為，“不具有固有顯著特征的標志只有在其通過使用給消費者帶來商標意義上的認知，且該認知強于該標志的固有含義時，才被認為具有顯著特征。”62. 參見“（德國）薩塔有限公司（SATAGmbH&Co.KG）與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛上訴案”，北京市高級人民法院行政判決書（2010）高行終字第188號。在北京知識產權法院成立之后，其多個合議庭對商標獲得顯著性的知名度仍然堅持強于缺乏固有顯著性的標志的固有含義的標準。63. 參見“馬爹利股份有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛”，北京知識產權法院行政判決書（2020）京73行初第2454號（高玲、黃振鶯、崔洪霞）；“深圳市簽到電子商務集團有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標權無效宣告行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2016）京73行初第6972號（高玲、丁敏、渠繼英）“偉迪捷科技公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2015）京知行初字第3771號（芮松艷、竇玉蓮、韓樹華）；“趙巋然與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2015）京知行初字第921號（趙明、燕云、劉敬文）。不過，作為北京市第一中級人民法院和北京知識產權法院的商標行政案件的上訴法院，北京市高級人民法院雖然維持了北京市第一中級人民法院和北京知識產權法院采用強于固有含義觀點的判決，但其判決主文中卻并未直接采用強于固有含義的用語，64. 參見“金冠（中國）食品有限公司等訴國家工商行政管理總局商標評審委員會因商標權無效宣告請求行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2016）京行終第161號；“雀巢產品有限公司與開平味事達調味品有限公司等商標爭議行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2012）高行終字第1750號；“（德國）薩塔有限公司（SATAGmbH&Co.KG）與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛上訴案”，北京市高級人民法院行政判決書（2010）高行終字第188號；“雀巢產品有限公司與開平味事達調味品有限公司等商標爭議行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2012）高行終字第1750號。而作為最高司法機關的最高人民法院則既未使用強于固有含義的用語，也沒有涉及對堅持強于固有含義說的下級法院判決審判監督的案件。

三是必要或較高知名度標準。盡管有上述兩種標準非常高的知名度標準，但也同時存在著采用比較適中的必要或較高知名度標準的法院判決。在“圖媒體”商標案中，北京知識產權法院認為，原告提交的證據不足以證明申請商標使用在已錄制的計算機程序（程序）等商品上具有較高的知名度，從而使相關公眾將該商標標識與上述商品的提供者產生唯一對應關系。被告認定申請商標的注冊申請違反《商標法》第11條第1款第（3）項規定的認定并無不當。65. 參見“京四維圖新科技股份有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2015）京知行初字第2694號。在“道友請留步”案中，北京知識產權法院認為，缺乏固有顯著性的標志，如已通過使用在特定商品或服務上達到了必要的知名程度，足以使相關公眾將使用在該商品或服務上的這一標志與使用者之間建立起了唯一對應關系，則可以認定該標志在這一商品或服務上具有了商標所要求的識別特性，具有了獲得顯著性，可以作為商標予以注冊。66. 參見“廈門極致互動網絡技術股份有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2018）京73行初第8620號（張曉麗、郭靈東、陶軒）。另參見“埃瓦國際有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2020）京73行初第14440號（馬智輝、于志明、鄧海濱）；“付剛莊與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2020）京73行初第8726號（王坤、劉媛媛、任繼新）；“國家知識產權局與捷爾杰工業公司商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2019）京73行初第4826號（張曉麗、莊靜蘭、梁京）；等等。正如前述，北京市高級人民法院和最高人民法院并未明確采用上述馳名商標標準和強于固有含義標準，而是多采用必要的知名度或一定的知名度標準。在“金冠圖形”商標案中，盡管一審法院采用馳名商標標準認定獲得顯著性，北京市高級人民法院卻并沒有明確回應這一標準，而是認為，對于訴爭商標是否經過使用獲得顯著性的判斷，需結合訴爭商標權利人的舉證情況予以認定，通常而言需要證明標志經過廣泛的宣傳使用足以使相關公眾將其作為商標予以識別，能夠起到區別商品和服務來源的作用。67. 參見“金冠（中國）食品有限公司等訴國家工商行政管理總局商標評審委員會因商標權無效宣告請求行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2016）京行終第161號。在“干霸干燥劑”和“雙11”商標案中，法院認為使用者提交的證據不足以證明申請商標經使用已具有較高知名度，無法使相關公眾將其作為標示商品來源的標志進行識別。68. 參見“干霸干燥劑（深圳）有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2021）京行終第2032號；“阿里巴巴集團控股有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2021）京行終2783號。在“量傳”商標案中，北京市高級人民法院認為，缺乏固有顯著性的標志，如已通過使用在特定商品或服務上達到了必要的知名程度，足以使相關公眾將使用在該商品或服務上的這一標志與使用者之間建立起了唯一對應關系，則可以認定該標志在這一商品或服務上具有了商標所要求的識別特性，具有了獲得顯著性，可以作為商標予以注冊。69. 參見“天津量傳計量檢測技術有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2021）京行終第638號。總體上，北京市高級人民法院一般采用必要的知名程度或較高的知名度的標準認定商標的獲得顯著性。

相對于北京市第一中級人民法院、北京知識產權法院和北京市高級人民法院來說，最高人民法院對于商標獲得顯著性的認定標準更為籠統。在“湯瓶八診”案中，最高人民法院認為，經過長時間的使用，“湯瓶八診”商標產生了一定的知名度，獲得了顯著特征。70. 參見“楊華祥與國家知識產權局商標權無效宣告請求行政糾紛再審案”，最高人民法院行政判決書（2018）最高法行再第63號；“金冠（中國）食品有限公司等訴國家工商行政管理總局商標評審委員會因商標權無效宣告請求行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2016）京行終第173號。在第12381250號圖形商標案中，最高人民法院認為，僅直接描述商品上述特點的標志要經過使用獲得顯著特征，應當以該標志是否經過實際使用與使用主體之間建立了唯一、穩定的聯系，使相關公眾能否通過該標志區分商品或者服務來源作為判斷標準。71. 參見“佛山市南海貝豪生化科技有限公司與國家知識產權局、深圳珂美拓華生物科技有限公司商標權無效宣告請求行政糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2020）最高法行申第5186號。值得注意的是，最高人民法院往往將《商標法》第11條第1款和第2款結合起來進行考慮來判斷標志的可注冊性。比如在“BEST BUY”商標案中，商標評審委員會違反《商標法》第11條第1款第（2）項、第（3）項的規定駁回“BEST BUY”商標的注冊申請。一二審法院均予以維持，最高人民法院卻認為，申請商標由英文單詞“BEST”“BUY”以及黃色的標簽方框構成，雖然其中的“BEST”和“BUY”對于指定使用的服務具有一定描述性，但是加上標簽圖形和鮮艷的顏色，整體上具有顯著特征，便于識別。同時，根據新查明的事實，申請商標在國際上有較高知名度，且申請商標在我國已經實際使用，經過使用也具有了一定的知名度。綜合上述因素，申請商標能夠起到識別服務來源的功能，相關公眾能夠以其識別服務來源。72. 參見“佳選企業服務公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院行政判決書（2011）行提字第9號。另參見“智樂軟件（北京）有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院行政判決書（2019）最高法行再第117號；“長沙溈山茶業有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、湖南寧鄉溈山湘溈名茶廠等商標行政糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院行政判決書（2011）行提字第7號。

在學術上，我國有學者認為，“標志的第二含義必須強于原來的第一含義，才可能產生商品來源上的識別意義，可以使相關公眾產生商標意義上的認知。”73. 孔祥俊：《商標法：原理與判例》，法律出版社2021年版，第346頁。另有學者認為強于固有含義標準有一定道理。參見周云川：商標授權確權訴訟規則與判例》，法律出版社2014年版，第155頁。值得注意的是，贊成更高標準的孔祥俊和周云川均曾為最高人民法院法官。也有學者認為，標志商標意義是否強于固有含義需取決于語境，而馳名商標標準則是值得商榷的，74. 參見熊文聰：《論商標法中的“第二含義”》，載《知識產權》2019年第4期，第27頁。“‘馳名’門檻高于‘第二含義’。”75. 劉麗娟：《顯著性考（下）——寫在<商標法>頒布30周年之后》，載《電子知識產權》2013年第12期，第68頁。在比較法上，美國一般認為，“不可能就在一個商標中達到第二含義所必需的最小數量的顯著性上制定任何一般化的規則，”76. J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:28.一般情況下目標人群的重大或者實質數量的人具有第二含義就足夠了，沒有必要讓買方階層的每個成員都將該商標與一個來源聯系起來，也沒有必要讓這個群體中的大多數人將該商標與一個來源聯系起來。美國反不正當競爭法重述認為，不需要證明該標志已經被相關市場的全部預期購買者認為是商標，甚至不需要證明該標志被相關市場的大多數預期購買者認為是商標，只要在“相當多”的預期購買者的頭腦中已經實現第二含義就已足夠。77. See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:45.在歐盟，“如果有相當一部分相關公眾認為帶有該商標的商品/服務來自于某一特定企業，則滿足《歐盟商標條例》第7條3款規定的歐盟商標注冊的條件[獲得顯著性條件]。然而，并沒有一個固定的百分比來衡量市場認可的意義。作為一項規則，如果認可率超過50%，就可以說達到了這一門檻。”78. Gordian N. Hasselblatt (Eds.), European Union Trade Mark Regulation (EU) 2017/1001: Article-by-Article Commentary, Art. 7, para.350.結合學術和比較法觀察，我國法院采用的強于固有含義標準和馳名商標標準顯然是過于嚴格的標準。而從商標法理來看，馳名商標標準顯然是錯誤的，因為如果不具有固有顯著性的標志既然已經達到了馳名商標的知名度標準，那顯然就可以直接根據《商標法》第13條第2款豁免注冊而獲得商標權，根本不再需要通過《商標法》第11條第2款獲得注冊而獲得商標權。強于固有含義標準則在很大程度上是一個不大可能實現的標準，對于通用名稱和描述性標志來說，無論這種標志的通用性或描述性有多弱，它必定也是社會生活中已有的標志，必定具有全社會公認的固有含義，標志的商標意義是不可能強于固有含義的。而對于其他缺乏顯著性的標志，其本身大多并無固有含義，強于固有含義無從談起。因此，這里的獲得顯著性標準只能回到獲得顯著性概念本身，即“第二含義是由標志與單一來源之間的‘關聯’產生的，”79. J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:5.只要有實質數量的消費者認可標志為商標即可，也就是說，一定的知名度、必要的知名度或較高的知名度均可。當然，這里的知名度程度與商標的固有顯著性程度有關，“即在涉及完全描述性標志或缺乏任何顯著性的標志時，條件會比較高，而在不太明顯缺乏顯著性的情況下，較低的認可率可能就足夠了。”80. Gordian N. Hasselblatt (Eds.), European Union Trade Mark Regulation (EU) 2017/1001: Article-by-Article Commentary, Art. 7, para.350.

（3）商標標志和商品范圍。適用《商標法》第11條第2款的獲得顯著性的標志必須限于實際使用的商標標志和實際使用的商品或服務類別。在“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”商標案中，北京市高級人民法院認為，由于《商標法》第11條第2款的顯著特征的取得建立在使用的基礎之上，因此，此類商標獲準注冊的商品或者服務范圍，也應當以其實際使用的商品或者服務為限。通常情況下，不存在在一個商品或者服務項目上經過使用而取得顯著特征的標志，即可僅因其在該商品或者服務上的使用行為，而在其他商品或者服務項目上當然獲得顯著特征。對于通過使用而取得顯著特征的商標的審查，必須遵循“商品和服務項目特定化”之審查原則，避免顯著特征使用取得認定過程中的泛化處理和以偏概全。81. 參見“騰訊科技（深圳）有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回復審行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2018）京行終第3673號。另參見“小米科技有限責任公司與國家知識產權局因商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2019）京行終第2518號；“瀘州老窖股份有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2018）京73行初第5966號；“鄭州市新視明科技工程有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案”，北京市第一中級人民法院行政判決書（2011）一中知行初字第709號。

（4）認定時間。在適用《商標法》第11條第2款的獲得顯著性的認定時間上，我國法院的做法比較一致，即一般應以提出商標注冊申請時的事實狀態為準，但如果在后續的審查程序中，當事人有充分證據能夠證明訴爭標志從申請時至案件審理時持續進行使用，并通過實際、有效使用確已獲得顯著性的，從節約司法資源和保護當事人合法權益的視角出發，亦應當對訴爭商標注冊申請日后的證據一并予以考量。82. 參見“埃瓦國際有限公司與國家知識產權局商標駁回行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2020）京73行初第4484號。另參見“杭州小木吉軟件科技有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京知識產權法院行政判決書（2019）京73行初第14998號；“TCL集團股份有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛案”，北京市高級人民法院行政判決書（2018）京行終1787號；“國家工商行政管理總局商標評審委員會與北京睿成禾茂貿易有限公司商標申請駁回案”，北京市高級人民法院行政判決書（2015）高行(知)終字第3269號；等等。

（5）地域范圍。基于商標的地域性，獲得顯著性必須是在中國境內是毫無疑問的，唯有疑問的是究竟是全國范圍還是全國部分范圍即可。上述采用馳名商標標準的北京市第一中級人民法院和北京知識產權法院在獲得顯著性上顯然采用全國范圍標準，而北京市高級人民法院和最高人民法院則沒有明確表態。在美國，當訴訟中的被告的行為只限于有限地理區域時，僅需證明此范圍內的第二含義，聯邦貿易委員會曾要求全國范圍，而至于申請全國性的聯邦注冊時商標法規定并不清楚，而只是暗示只在美國的一小部分證明第二含義是不夠的。83. J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:45.美國法的這種狀況可能與其使用取得商標權體制有關，注冊的實質意義有限，因此第二含義取決于實際使用的地域范圍。在日本，商標審查標準原則上要求第二含義是全國范圍的。84. 參見【日】森智香子，廣瀨文彥，森康晃：《日本商標法實務》，北京林達劉知識產權代理實務所，知識產權出版社2012年版，第34頁。在歐盟，只有當克服固有顯著性障礙的條件被證明與最初存在這些障礙的歐盟地區有關時，后天顯著性才能確立。也就是說，如果一個標志在一個或幾個特定成員國的官方語言中是描述性的或不顯著的，對獲得顯著性的審查就集中在歐盟中存在這些障礙的部分。85. See Annette Kur & Martin Senftleben, European Trade Mark Law: A Commentary, Oxford: Oxford University Press, 2017, § 4.2.2.8, para. 4.285-4.286.這是可以理解的，取得權利的障礙的克服與取得的權利大體一致，這是符合法律上的權利義務一致原則的。不過，由于我國幅員遼闊，即便是條件更為嚴格的馳名商標，在認定時通常也并不需要絕對的全國馳名，一般情況下全國大部分地區馳名即可。86. 參見孔祥俊：《商標法：原理和判例》，法律出版社2021年版，第888-890頁。舉重以明輕，獲得顯著性也同樣并不應該需要絕對的全國范圍，而是全國大部分地區即可。

2.認定因素與認定方法。無論采取上述各種標準，我國對于獲得顯著性的判定適用多因素認定法。《商標審查審理指南》規定，根據《商標法》第11條第2款的規定，判斷某個標志是否經過使用獲得顯著特征，應當綜合考慮下列因素：（1）相關公眾對該標志的認知情況；（2）該標志在指定商品或者服務上實際使用的時間、使用方式、同行業使用情況；（3）使用該標志的商品或者服務的銷售量、營業額及市場占有者；（4）使用該標志的商品或者服務的廣告宣傳情況及覆蓋范圍；（5）使該標志獲得顯著特征的其他因素。在司法上，獲得顯著性和馳名商標只是知名程度的不同而已，因此其認定因素類似，獲得顯著性的證據和認定方法均可以參考馳名商標的認定，本文不贅。

三、法律效果

符合以上適用《商標法》第11條第2款的獲得顯著性條件的，缺乏固有顯著性的標志的顯著性缺陷被克服，可以獲得注冊。

（一）可以獲得注冊

在缺乏固有顯著性標志獲得顯著性之前，是無法注冊的，《商標法》第11條第2款給予這些缺乏固有顯著性的標志一種例外，即經營者證明其經過使用獲得顯著性之后，可以獲得注冊商標。

（二）可以取得商標權

缺乏固有顯著性的標志通過獲得顯著性而獲得注冊之后可以取得商標權，其他同行業經營者無正當理由無法繼續使用該缺乏固有顯著性的標志作為其商標。我國商標法原則上只保護注冊商標，對未注冊商標原則上不提供侵權救濟的保護，缺乏固有顯著性的標志在獲得注冊之后可以取得商標權，可以阻止他人的侵權行為，更好地保護該商標上積攢的商譽，維護消費者的利益和市場競爭秩序。顯然，和具有固有顯著性的標志不需要實際使用即可以獲得注冊不同，缺乏固有顯著性的標志通過獲得顯著性而獲得注冊后，其商標權就成為“完全的”，除非此后連續三年停止使用，否則既不會受到《商標法》第49條第2款的撤銷連續三年不使用商標制度的制約而被他人申請撤銷，當他人侵犯該注冊商標權時，商標權人也不受《商標法》第64條第1款的連續三年未使用損害賠償責任抗辯制度的限制，可以直接請求損害賠償。

（三）不能阻止其他經營者的正當使用

《商標法》第59條第1款規定，“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”因此，當注冊商標具有描述性時，他人出于說明或者客觀描述商品特點的目的，以善意方式在必要的范圍內使用，即使可能導致相關公眾對來源混淆的，也構成正當使用，不構成商標侵權，也就是說，描述性標志即使獲得了注冊商標權之后，商標權人亦不能獨占描述性標志原本屬于公共領域的原本含義。