論知識產權領域意思自治的正當性

曾鳳辰

內容提要：意思自治在知識產權領域多遭禁止。其原因在于，自治被認為會給國家、社會或者第三人利益造成凈損害，具體體現為給第三人制造信息成本、侵占公有領域、損害消費者利益以及排除或者限制競爭。但知識產權領域的意思自治有其正當性。一是因為意思自治的正當性基礎同樣存在于知識產權領域。二是因為知識產權領域意思自治的社會收益可抵償社會成本。一方面，知識產權領域的意思自治有提升社會整體福祉的潛力；另一方面，知識產權領域意思自治的社會成本并沒有想象中的那般大。

近年來，知識產權領域出現了不少有關意思自治的爭議。例如，商標注冊申請人與在先商標權人簽訂商標共存協議、數字音樂平臺與相關權利人達成信息網絡傳播權的專有許可協議、著作權人授權著作權代理公司進行大規模許可、知識產權人或被許可人在買賣合同中置入售后限制條款或者在用戶許可協議中置入排除合理使用等正當行為的條款等。在這些爭議中，知識產權領域的意思自治無一例外遭到了限制或禁止。私法允許并鼓勵私法主體進行意思自治，可為何意思自治在同屬私法的知識產權領域備受排斥？一個重要的原因在于，知識產權領域的意思自治被認為不具有正當性。但意思自治在知識產權領域真的不具有正當性嗎？本文旨在探究知識產權領域意思自治的正當性問題，從而為涉及意思自治的司法裁判提供指引。為此，本文先羅列知識產權領域意思自治遭限制的諸般表現，再闡述限制知識產權領域意思自治的理由，最后從知識論與經濟分析兩個維度對知識產權領域的意思自治進行證立。

一、知識產權領域意思自治遭限制的表現

受知識產權法定主義觀念①知識產權法定主義觀念的產生，最初不是為了反對在知識產權領域施行意思自治，而是為了批判知識產權領域的法官造法問題。然舉輕以明重，連法官造法都不見容于知識產權法定主義，更何況意思自治。盛行的影響，知識產權法中意思自治的適用空間正不斷萎縮。為體系化地呈現知識產權領域意思自治岌岌可危的地位，本文首先對意思自治的基本形態進行劃分，然后例示②下文對知識產權法中意思自治受限之表現的列舉為不完全列舉，側重具體制度上的表現。宏觀層面上，比如知識產權法的立法模式，也顯現出限制意思自治的趨向。典型者如2023年1月13日國家知識產權局公布的《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》新增與民事關系調整無關的“促進商標使用、服務與商標品牌建設”一章，淡化了商標法的私法色彩。不同基本形態下意思自治遭限制的諸般表現。

（一）意思自治的基本形態

意思自治原則本質上是一項授權規則。民事主體被授予調整相互之間財產或者人身關系的權力③殊值注意的是，民事主體被授予的是一項“權力”而非“權利”。權利與義務是一階的，權力則是二階的。權利義務指涉某類行為，權力則指涉權利義務自身，是變動某人享有之權利與承擔之義務的資格。。據此，民事主體可通過實施民事法律行為，為彼此設定權利義務，進而調整相互關系。意思自治的基本形態取決于兩個變量。一個變量是民事主體對立法者初始設定的調整方案的改動方式。改動的方式僅有兩種：一種方式是民事主體在不改動立法者設定的權利義務具體內容的情況下改動權利義務的承受者，另一種方式則是改動立法者初始設定的權利義務內容本身。第二個變量則是改動的效力范圍。前述兩種改動方式的效力范圍有對人效力與對世效力之別。結合這兩個變量，意思自治可劃分出以下四種基本形態（見表1）。

表1 意思自治的四種基本形態

民事主體可以通過許可、轉讓、放棄等方式實現改動權利義務承受者型意思自治。以所有權法律關系為例，所有權人與任一義務人之間初始存在霍菲爾德意義上的“請求權—義務”關系。④參見［美］霍菲爾德：《基本法律概念》，張書友編譯，中國法制出版社2009年版，第31-32頁。所有權人對任一義務人享有不得干涉的請求權，任一義務人則對所有權人負有不干涉的義務。但所有權人可以通過許可、轉讓、放棄等方式在不改動權利義務內容的情況下變動權利義務的承受者。例如，所有權人可許可某一義務人使用所有物，從而使該義務人不再對所有權人負擔不干涉的義務。改動權利義務承受者型意思自治既可能僅具有對人效力，也可能具有對世效力。以房屋所有權人許可相對人居住在其房屋中為例，如果雙方締結的是租賃合同，則相對人的居住權利是一個相對權；⑤由于“買賣不破租賃”規則（《民法典》第725條）的存在，房屋承租人的租賃權具有一定的對世效力。但租賃權的對世效力并不是絕對的。在一些場合，承租人無法基于租賃權對抗買受人。因此，本文仍將租賃權定性為相對權。如果雙方設立居住權，則相對人的居住權利是一個對世權。

民事主體可以通過合同實現改動權利義務內容型意思自治。內容的改動，不僅包括改動立法者設定的初始權利義務的具體內容，也包括增設權利義務。對于改動初始權利義務內容的情形，典型者即當事人之間通過協議更改任意性規定中的權利義務。對于增設權利義務的情形，典型者如當事人創設新的無名合同類型。從理論上看，改動權利義務內容型意思自治既可能僅具有對人效力，也可能具有對世效力。但實踐中，具有對世效力的改動權利義務內容型意思自治難被認可。例如，當事人創設具有對世效力的新型擔保物權因違反物權法定原則而無法產生物權效力。

（二）對改動權利義務承受者型意思自治的限制

知識產權人通過許可、轉讓等方式實現改動權利義務承受者型意思自治的能力面臨巨大限制。

首先，知識產權人決定是否授予許可的自由受到非自愿許可適用范圍擴張的限制。非自愿許可的范圍越大，權利人自愿許可的空間就越小。所謂“非自愿許可”，是指許可授予與否，不取決于權利人本人的意志，而是取決于公權力機關的意志。換言之，在非自愿許可下，是由公權力機關而非權利人決定改動權利義務的承受者。授予非自愿許可的公權力機關，除了立法者與有關行政機構之外，事實上還有法院。與立法者通過法定許可、有關行政機構通過強制許可授予非自愿許可不同的是，法院通過判決被告不承擔停止侵害責任但須支付合理費用或者更高賠償金的方式來頒發許可。⑥這一類型的非自愿許可的實質是Calabresi和Melamed所說的“責任規則”。See Guido Calabresi &A.Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules,and Inalienability: One View of the Cathedral,85 Harvard Law Review 1089,1105-1106(1971-1972).根據最高人民法院出臺的司法政策，⑦參見《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發〔2009〕23號）第15條。法院只有在停止被訴行為會造成當事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，⑧有法院以“違反比例原則”和“有悖公序良俗”分別指稱“重大利益失衡”與“有悖社會公共利益”。參見2018年《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第8.1條。或者實際上無法執行這三種情形下，才可以判決不停止被訴行為。司法政策與專利法的司法解釋明確了屬于“當事人之間重大利益失衡”的三種情形。⑨參見注釋⑦，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2016〕1號）第24條第2款、第25條第1款。這三種情形都涉及知識產權挾持。盡管如此，不停止侵害的這三種情形在適用上仍具有非常大的不確定性。“公共利益”的內涵并不清晰，而“重大利益失衡”與“無法執行”系拉倫茨所說的“須填補的評價標準”⑩參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第102-103頁。，其適用以法官進行利益衡量為前提。這就導致法院所授予的非自愿許可事實上具有非常寬泛的適用空間，并因此成為非自愿許可擴張的主要來源。例如，在司法實踐中，就有法院把一些并不涉及公共利益的被訴行為歸入公共利益概念之下，判決不停止侵害。?參見杭州大頭兒子文化發展有限公司與央視動畫有限公司著作權侵權糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2015）浙杭知終字第356號。另有法院認為“浪費資源”屬于“當事人重大利益失衡”或者“公共利益”的情形，從而判決不停止侵害。?參見河北山人雕塑有限公司訴河北中鼎園林雕塑有限公司等侵犯著作權糾紛案，貴州省高級人民法院民事判決書（2019）黔民終449號。

此外，立法者還通過消除知識產權專有性的方式來實施非自愿許可。權利人的許可權建立在權利的專有性之上。如果一項權利僅具有獲酬的效力而無排他的效力，則向權利人尋求許可在邏輯上是不必要的。《著作權法》為錄音制作者增設的廣播權便是這樣一種不具備專有性的權利。?參見2020年《著作權法》第45條。任何希望廣播錄音制品的人無須獲得錄音制作者許可，只須付費。錄音制作者無權決定是否授予廣播錄音制品的許可。像錄音制作者的廣播權這樣不具備專有性的知識產權盡管不是法定許可，?法定許可是對專有權利的限制，因此以專有權利的存在為邏輯前提。錄音制作者享有的廣播權本就不具專有性，所以并非法定許可。參見王遷：《〈著作權法〉修改：關鍵條款的解讀與分析（下）》，載《知識產權》2021年第2期，第26-27頁。但仍屬非自愿許可的范疇，而且對權利人許可自由的限制比法定許可更甚。

其次，在數字音樂領域，著作權人被禁止向數字音樂平臺授予信息網絡傳播權的專有許可，只能采用非專有許可與音樂平臺交易。音樂平臺須獲得音樂作品著作權人（通常是音樂公司，如索尼、華納、環球等）、表演者和錄音制作者（通常是唱片公司）的許可，才能通過網絡交互式地傳播“音樂錄音”?“音樂錄音”意指記錄有表演者表演音樂作品聲音的錄音。，供公眾下載或者點播。長期以來，數字音樂平臺與上游權利人締結的都是專有許可協議。對于這一授權模式，國家版權局并不支持。在對音樂公司、唱片公司、數字音樂平臺等的約談中，國家版權局指出應避免授予獨家版權、除特殊情況外不得簽署獨家版權協議。?《國家版權局約談數字音樂相關企業推動構建數字音樂版權良好生態》，載國家版權局官網2022年1月6日，https://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12222/355750.shtml.在“騰訊控股有限公司違法實施經營者集中案”中，國家市場監督管理總局對騰訊作出行政處罰，責令騰訊不得與上游版權方達成或變相達成獨家版權協議或其他排他性協議，已經達成協議的，須限期解除，與獨立音樂人或新歌首發的獨家合作除外。與獨立音樂人的獨家合作期限不得超過3年，與新歌首發的獨家合作期限不得超過30日。?參見國家市場監督管理總局行政處罰決定書國市監處〔2021〕67號。學界亦存在主張對音樂錄音信息網絡傳播權專有許可作出限制的觀點。有學者認為：在我國集體管理組織并未發揮其應有作用的情況下，為維護和促進音樂文化的多樣性，我國應針對音樂作品的信息網絡傳播權創設“制作錄音和提供點播和下載的強制許可”；此外，為防止數字音樂平臺的壟斷，應借鑒美國版權法的相關規定，對錄音制作者權中的信息網絡傳播權的專有許可予以限制。?參見王遷：《著作權法限制音樂專有許可的正當性》，載《法學研究》2019年第2期，第109-110、116頁。

最后，注冊商標的轉讓須經國家知識產權局商標局核準，才能產生商標權轉讓的效力。?參見2019年《商標法》第42條。若轉讓容易導致混淆，比如在相同或者類似商品上的相同或者近似商標并未一并轉讓，或有其他不良影響的，國家知識產權局商標局將不予核準。在其他法域轉向商標轉讓的事后治理——例如取消注冊或者要求附加區別標志——的背景下，我國依然堅持事前規制。這反映出管制的理念與思維在現行商標法中仍有殘留。?縱觀我國的商標法制史，一條主線便是從管理法向權利法的轉變。參見李琛：《中國商標法制四十年觀念史述略》，載《知識產權》2018年第9期，第57-58頁；孔祥俊：《論我國〈商標法〉的私權中心主義——〈商標法〉公法秩序與私權保護之定位》，載《政法論叢》2023年第3期，第42-44頁。

（三）對改動權利義務內容型意思自治的限制

知識產權法律關系的主體在改動權利義務內容型意思自治方面也多受限制。連改變立法者初始設定的權利義務的具體內容都遭禁止，更不用說增設本不存在的權利義務了。?增設權利義務的案例，參見姜延輝訴白致瑤等著作權權屬、侵權糾紛案，北京市西城區人民法院民事判決書（2014）西民（知）初字第17039號。在該案中，當事人約定了“首唱權”，即首次表演音樂作品的權利。法院以首唱權并非著作權法范疇的法定權利為由，否認音樂作品的著作權人享有首唱權。知識產權法律規定多被視為效力性強制規定，當事人無法通過合同改動立法者初始設定的權利義務內容。具體表現如下。

首先，商標共存協議的效力仍難獲承認。理論界與實務界有關商標共存協議效力的爭議，爭論的不是商標共存協議作為合同本身是否生效，而是商標共存協議能否消除《商標法》第30條規定的相對禁止注冊事由，從而使爭議商標得以注冊。2019年《商標法》第30條規定：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。”商標共存協議消除該禁止注冊事由的方式有兩種。第一種方式是視《商標法》第30條為任意性規定，而商標共存協議作為當事人之間的“另有約定”，從而以約定排除本條的適用。可這一方式并未獲得法院的認可。在史密斯卡歌福股份有限公司與國家知識產權局商標駁回復審行政糾紛案?參見最高人民法院行政裁定書（2019）最高法行申7770號。中，最高人民法院認為：“在訴爭商標與引證商標業已構成近似的情況下，不能援引共存協議排除前述法律規定的適用。”第二種方式是以商標共存協議作為無混淆之虞的證據，認定爭議商標與引證商標不近似，從而使本條不適用于爭議商標。目前，這一種方式得到法院較為普遍的支持。但法院只是將商標共存協議作為無混淆之虞與商標不近似的考量因素之一，而非決定性證據。?參見濟南艾格福實業有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛案，最高人民法院行政裁定書（2017）最高法行申3845號；愛爾迪有限兩合公司訴國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案，最高人民法院行政裁定書（2020）最高法行申8163號。

其次，著作權人通過著作權代理公司進行大規模許可與維權的嘗試遭到法院的禁止。在這幾年的著作權許可實踐中，著作權人開始向著作權代理公司授予某些權利的專有許可或者將某些權利轉讓給著作權代理公司，?著作權人與著作權代理公司之間的著作財產權轉讓協議多為虛偽表示。參見廣州原創寶文化傳播有限公司訴四川米谷駿商貿有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，廣州互聯網法院民事裁定書（2019）粵0192民初1130號之一。以此使著作權代理公司可以自己的名義向使用者發放許可和收取使用費，并可以向侵權使用者提起訴訟。法院認為著作權代理公司所從事的上述行為與《著作權集體管理條例》第2條規定的著作權集體管理活動無異，因而違反了《著作權集體管理條例》第6條關于除著作權集體管理組織外，任何組織和個人不得從事著作權集體管理活動的禁止性規定，構成非法從事著作權集體管理。?參見深圳市聲影網絡科技有限公司訴南京榮鼎餐飲管理有限公司著作權權屬、侵權糾紛案，江蘇省高級人民法院民事裁定書（2016）蘇民申420號。

再次，知識產權人在知識產品（作品原件或復制件、專利產品或者貼有注冊商標的商品）首次銷售時所附加的售后限制條件無法排除權利用盡規則的適用。在實踐中，有不少知識產權人或者被許可人在知識產品首次銷售時對購買者使用或者轉售所購產品的方式作出限制，如限制購買者轉售的價格、轉售的地域、轉售的對象、轉售的方式、禁止購買者同時銷售競爭對手的產品、要求購買者只能將所購產品與被搭售品一起使用或者要求購買者不得將所購產品與其他供應商生產的產品一起使用、禁止重復使用所購產品等。一旦發現購買者（包括轉售的受讓人）未按照約定的方式使用或者轉售所購產品，知識產權人便以購買者同時構成違約與知識產權侵權為由向法院起訴。在知識產權人看來，由于設置了限制性條件，知識產權僅在售后限制的范圍內發生用盡。超出售后限制的，知識產權并未用盡，知識產權人對所售產品仍保有知識產權，購買者因違反售后限制的使用或轉售行為構成知識產權侵權。例如，在維多利亞的秘密商店品牌管理有限公司訴上海錦天服飾有限公司侵犯商標權糾紛案?參見上海市第二中級人民法院民事判決書（2012）滬二中民五（知）初字第86號。中，雙方約定轉售只能采用傳統零售（非目錄或因特網）的方式。被告違反該約定，通過批發銷售的方式向多家零售商銷售商品。商標權人因此起訴被告侵害商標權。對此，法院大多奉行權利絕對用盡的立場，不管有無設置限制性條件，都不妨礙知識產品在首次銷售后發生權利用盡。因此被訴行為至多構成違約行為，并不構成知識產權侵權。

最后，文字作品、視聽作品、計算機軟件的用戶許可協議中，經常包含有排除合理使用等正當行為的條款，例如禁止被許可人對作品進行任何形式的復制，禁止對作品進行評論或批評，禁止對計算機軟件進行反向工程、安全測試或兼容，等等。這些條款所禁止的行為恰是相關法律所允許的行為。基于筆者所掌握的研究資料，由于國內尚未出現此類案件，?美國則已有相關案例，See MDY Industries,LLC v. Blizzard Entertainment,Inc.,629 F.3d 928 (9th Cir.2010).法院在這些條款是否具有合法性這一問題上的立場尚不得而知，學界則不乏質疑其合法性的聲音?參見謝惠加：《排除版權合理使用合同條款的法律規制》，載《法學雜志》2022年第4期，第131頁。。

二、知識產權領域意思自治遭限制的理由

意思自治的四種基本形態在知識產權法中都面臨著程度不等的限制。為什么意思自治在知識產權法中多遭禁止？意思自治在知識產權法中“寸步難行”的理由，可以在現行法內外找尋。為了能打消法院對于知識產權領域意思自治的疑慮、使之能在司法適用中獲得承認，本文選擇從現行法中找尋其中的緣由。

站在解釋論的立場，知識產權領域的意思自治之所以大多不被法秩序認可，是因為知識產權領域的民事法律行為幾乎難以滿足《民法典》第143條規定的生效條件。該條規定了民事法律行為生效的三個基本條件：行為人具備相應的民事行為能力，意思表示真實，以及不違反法律、行政法規中的效力性強制規定和公序良俗。知識產權領域的民事法律行為難以生效顯然是因為無法滿足不違反法律、行政法規中的效力性強制規定和公序良俗這一生效條件，而不是因為欠缺行為能力或者意思表示不真實。鑒于不違反法律、行政法規中的效力性強制規定和公序良俗這一生效條件的主要規范目標是為了防止意思自治損害國家利益、社會公共利益或者第三人合法權益，知識產權領域意思自治多受限制的原因可轉化為，意思自治大多會對國家、社會或者第三人利益造成損害。

意思自治會對國家、社會或者第三人利益造成損害這項理由，需要進一步解讀，因為這項理由事實上存在兩種不同的解釋。在不同的解釋下，意思自治被禁止的理由存在重大差別，不可不察。第一種解釋是，只要會損害國家、社會或者第三人利益，意思自治就應被禁止，即便其能同時帶來社會收益并且社會收益大于社會成本（國家、社會或者第三人利益所遭受的損害）。第二種解釋是，只有在給國家、社會或者第三人利益造成“凈”損害，或者說，只有在社會收益不足以抵償社會成本的情況下，意思自治才應被禁止。這兩種解釋正好對應了經濟學上的帕累托效率標準與卡爾多—希克斯（Kaldor-Hicks）效率標準。按帕累托效率標準，自治只有在能夠增進當事人的福利，且沒有人因此而境況變糟的情況下，才是被允許的。按卡爾多—希克斯效率標準，只要自治的社會收益大于社會成本，自治就是被允許的。相較于卡爾多—希克斯效率標準，帕累托效率標準過于嚴苛。若采該標準，實踐中自治將幾無適用之可能。本文據此認為，知識產權領域意思自治被禁止的原因在于，自治所帶來的社會成本大于社會收益。

在知識產權領域，意思自治所引發的社會成本，或者說對國家、社會或者第三人利益造成的損害，具體有四個方面的體現：給第三人制造了信息成本、侵占公有領域、損害消費者利益以及排除或者限制競爭。

（一）意思自治制造信息成本

知識產權領域的意思自治引發的第一項社會成本是信息成本。意思自治與法定主義相對。二者在規范后果上的根本差異體現為權利與義務的非標準化和標準化。允許意思自治，就意味著允許權利與義務設定的非標準化，允許同一類關系的不同當事人量體裁衣，基于自身特殊需要而“定制”權利與義務。意思自治所帶來的非標準化盡管能使社會關系得到更好的調整并實現立法目標，但也會給不特定第三人增加信息成本。

首先，知識產權領域的意思自治會給義務人制造信息成本。意思自治所帶來的權利義務設定的非標準化使得本就異常模糊的知識產權權利邊界變得更難以辨認，進而讓義務人在判斷其所實施的行為是否構成侵權時需要耗費更高的成本。在給義務人制造侵權判斷的信息成本方面，知識產權領域的意思自治明顯不同于物權領域。物權領域的意思自治不會在侵權判斷上給義務人增加信息成本。因為物權中存在所有權這樣一個對物進行全面支配的權利。?參見熊琦：《著作權法定與自由的悖論調和》，載《政法論壇》2017年第3期，第84頁。所有權是一個人對物所能享有的最大權利，具有最大限度的排他性，原則上禁止任何未經許可使用物的行為，以避免“公地悲劇”?“公地悲劇”是生態學家Hardin提出的一個重要概念，被用以解釋物權創設的原因。“悲劇”意指資源被過度使用，從而過早耗竭。導致該“悲劇”產生的原因則是草地缺少產權。See Garrett Hardin,The Tragedy of the Commons,162 Science 1243,1244 (1968).。正是由于所有權能禁止幾乎所有未經許可的使用，物本身便成了義務人借以判斷侵權與否的工具。義務人只需判斷所使用之物是否為自己所有，無需判斷使用物的方式是否受權利人控制，就可輕易作出侵權與否的判斷。在該前提下，即便定限物權的種類與內容非法定、允許當事人創設非標準化的定限物權，也不會提升義務人判斷侵權的信息成本。知識產權則不然，義務人無法僅靠知識產權客體本身作出侵權與否的判斷。之所以如此，是因為知識產權并不禁止所有未經許可的使用或者說搭便車行為。?Lemley認為，出于以下兩個原因，知識產權不應禁止所有的搭便車行為：其一，禁止所有的搭便車行為非但無助于知識產權法立法目標的實現，反而會引發巨大的社會成本。其二，物權是出于避免公地悲劇才禁止所有未經許可的使用，但知識產權的客體不可能發生公地悲劇，因此沒必要把外部性全部內部化。See Mark A.Lemley,Property,Intellectual Property,and Free Riding,83 Texas Law Review 1031,1050,1058-1059 (2005).受禁止而被作為侵權行為對待的，僅是部分有損激勵的搭便車行為。但對于哪些搭便車行為是侵權、哪些不是，義務人無法低成本地分辨。如果在此基礎上還允許權利義務設定的非標準化，如針對新對象創設新型知識產權、在既有知識產權下創設新權項或者將原本不構成侵權的使用改為侵權，勢必將增加義務人在侵權判斷上的信息成本，進而影響后續的創新。

其次，與物權領域一樣，知識產權領域的意思自治也會給交易者制造信息成本。試以物權為例進行說明。在物權可自由創設的背景下，假設某房屋所有權人甲與乙在交易中首次創設了居住權這一種用益物權。這樣一種新型用益物權的創設，將會給兩類交易者增加信息成本。?See Thomas W.Merrill &Henry E.Smith,Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle,110 Yale Law Journal 1,26-34 (2000-2001).第一類交易者是甲房屋的購買者及其后手。一個希望買到甲房屋完整所有權的潛在購買者由于擔心會購買到權能上有“殘缺”的所有權，勢必要花費成本去調查甲房屋的所有權是否完整。第二類交易者則是其他類似房屋的購買者。這一類購買者也擔心自己希望購買的房屋是否也存在像甲房屋一樣的負擔，也要花費成本去做調查。如果調查成本高于購買者從交易中獲得的收益，則交易無法達成。有學者據此認為，商標共存協議也會給所有潛在的商標交易者制造信息成本。?參見李怡豪：《卡梅框架視角下的商標共存協議》，載《清華知識產權評論》2020年第1輯，第115-117頁。如果商標共存協議得到現行法的認可，則注冊商標的購買者就需要花費成本去調查他欲購買的注冊商標上是否存在商標共存協議、無法禁止哪個或哪些商標的注冊與使用。

（二）意思自治侵占公有領域

知識產權領域的意思自治，特別是改動權利義務內容型意思自治，大多具有擴張知識產權的效果，會侵蝕公有領域。作為知識產權的對應物，公有領域是不受知識產權保護的對象的集合體，具體包括：（1）從來就不能作為某種知識產權受到保護的對象；（2）本應受到保護但實際未受保護、可受保護但尚未保護或者曾受保護但已不再受保護的對象。?參見［美］羅伯特·P.莫杰思：《知識產權正當性解釋》，金海軍、史兆歡、寇海俠譯，商務印書館2019年版，第285頁。對于公有領域中的對象，公眾享有霍菲爾德意義上的“自由”（privilege），知識產權人對此則無請求權（no-right）。?從現行法看，對于公有領域中的對象，公眾并沒有被賦予類似知識產權的專有權，不享有不得干涉的請求權。公眾中的成員得自由使用公有領域中的對象，而知識產權人則無權請求不得使用。具有擴張知識產權效果的意思自治因此會損害公眾的利益。

專有權與公有領域是知識產權法激勵創新的兩種途徑。二者之于創新，好比鳥之雙翼、車之雙輪。?參見馮曉青、周賀微：《公共領域視野下知識產權制度之正當性》，載《現代法學》2019年第3期，第130頁。專有權通過禁止搭便車，使創新者能回收創新成本來激勵創新。公有領域則通過開放，使創新者能自由接觸素材、降低創新成本來激勵創新。換言之，專有權通過抑制模仿性、同質性競爭來激勵創新，公有領域則通過鼓勵替代性、異質性競爭來激勵創新。侵占公有領域，將增加后續創新的成本，有悖于知識產權法鼓勵創新的立法目標。

（三）意思自治損害消費者利益

商標法領域的意思自治還可能會對消費者的利益造成損害。盡管《商標法》第1條提及保護消費者利益這一立法目標，但并未闡明消費者的何種利益受商標法的保護。從反混淆這一基本任務中可以推導出，商標法保護的是消費者在搜尋上的利益以及固有利益?合同法理論將合同當事人的利益根據交易的階段劃分為固有利益、信賴利益與履行利益三類。固有利益是合同當事人在交易前本就享有的利益。信賴利益是指合同當事人為促成合同有效成立所付出的開銷。履行利益則是指在合同有效成立的情況下一方從對方的給付中所能獲得的利益。。一旦發生混淆，消費者在搜尋上的利益將直接受損。消費者無法以較低的搜尋成本購買到其希望購買的商品，從而在之后的消費中被迫投入更多的注意力。消費者的固有利益也因混淆而間接受損。在一些情況下，混淆將給消費者的固有利益造成巨大損害，比如消費者因為誤購而損及生命、健康；而在另一些情況下，混淆僅給消費者的固有利益造成輕微損害，比如消費者小額的金錢損失。

從商標法制初期對于單獨轉讓、許可使用、共有等的禁止，再到如今的商標共存協議，消費者利益一直是商標法領域的意思自治無法跨過的“雷池”。只要存在引發消費者混淆之可能，意思自治就要被禁止。不論意思自治將帶來何種社會收益，都無法與消費者的利益相匹敵。

（四）意思自治損害競爭

早在作為知識產權萌芽的特許權時期，知識產權就被認為與市場競爭密不可分。在重商主義思想的驅使下，中世紀的歐洲，特別是英國王室，通過公示令狀向新產業或新技藝的引入者授予特許權。特許權的享有者得在一定的地理區域內從事獨占經營，任何人不得在相同區域內經營相同事業。擁有特許權就意味著擁有壟斷地位。由于王權的濫用，許多無關乎創新的事業被授予特許權。這些特許權成了飽受壟斷之害的商人口中“可惡的壟斷”。及至英國1623年《壟斷法案》頒行，知識產權才因被視為“合法的壟斷”而獲承認。“合法的壟斷”一詞表明，知識產權雖然是壟斷，但卻是應受譴責之壟斷的例外。時至今日，在提起知識產權時，知識產權依然被認為是“一種合法壟斷的權利”。?參見吳漢東：《〈民法典〉知識產權制度的學理闡釋與規范適用》，載《法律科學》2022年第1期，第20頁。甚至有學者認為，知識產權法與其說是財產法，不如說是貿易管制法?參見黃海峰：《知識產權的話語與現實——版權、專利與商標史論》，華中科技大學出版社2011年版，第2頁。或者市場管制法?See Mark A.Lemley,Taking the Regulatory Nature of IP Seriously,92 Texas Law Review 107,108 (2013-2014).。

一些知識產權領域的意思自治被認為具有排除或者限制競爭的效果，損害競爭者和消費者的利益。在專利權許可的基礎上形成專利聯營或者搭建由彼此具有替代性的專利技術組成的專利包、專利池，可能會便利價格共謀。在知識產權構成必需設施的情況下拒絕許可會阻礙市場進入。數字音樂平臺從音樂公司和唱片公司處獲得一定規模的音樂錄音的專有許可，會使其他音樂平臺無法與其競爭，最終損害消費者的福利。旨在排除權利用盡規則適用的售后限制可使權利人攫取更多的壟斷利潤、便利區別性定價、阻礙市場進入以及產生傳導效應等。

三、當事人在知識產權領域依然保有知識優勢

盡管有理由對知識產權領域的意思自治予以限制，但意思自治在知識產權領域有其正當性。下文將從兩個方面證立知識產權領域的意思自治。此處先從意思自治的正當性基礎入手，論證該基礎不僅存在于傳統民法，也存在于知識產權領域。

（一）當事人的知識優勢之為意思自治的正當性來源

立法者通過為當事人設定權利（或權力）與義務（或職責）來調整社會關系，以追求一定的立法目標。換言之，立法者所設定的權利與義務是實現立法目標的手段。立法者總在尋覓最優的權利義務設定，以求最大限度地實現立法目標。但權利義務的最優設定，包括權利義務的具體內容、權利的可處分性以及權利的初始配置等，以具備相應的知識為前提。此處所說的“知識”，并非理論性知識，而是實踐性或者說事實性知識。既然設定最優的權利與義務依賴于相應的事實性知識，那么就應由相應知識的擁有者享有設定權利義務的權力。

哈耶克有力地論證了，為私法關系當事人設定最優權利與義務所需具備的知識掌握在私法主體而非立法者手中。?參見［英］弗里德利希·馮·哈耶克：《個人主義與經濟秩序》，鄧正來編譯，復旦大學出版社2012年版，第85-100頁。財產法以增進社會財富為旨歸。物權法與合同法分別以物盡其用與鼓勵交易作為立法目標，即為體現。為增進社會財富，在明確產權歸屬的基礎上，必需將稀缺資源用于能產生最大化收益的用途。因此，資源的配置效率成為財產法的關注焦點。接下來的問題自然是，資源配置的權力交由何人之手最能實現資源有效配置的立法目標？是交給某一公權力機構來集中行使，還是交給許多的個人以分散的方式來行使，抑或采用一種居中的方案，交給行業來行使？哈耶克考察了由某一公權力機構集中行使與許多個人分散行使這兩個方案。哪一個方案更能實現資源的有效配置取決于哪一個方案能夠獲致為有效配置資源所必需的知識。哈耶克將這種有別于科學知識的實踐性知識稱之為“有關特定時空情勢的知識”。特定時空情勢的變化，將導致資源用途的機會成本發生變化，進而改變資源的最優用途。有關特定時空情勢的知識轉瞬即逝，且最初由各人分散掌握。正是由于這兩個特性，哈耶克斷言，有關特定時空情勢的知識不可能被統計，因此也不可能以統計的方式被傳遞給某個公權力機構。由于缺乏這些必備的知識，公權力機構便無法有效地配置資源。盡管單個人自身不可能掌握所有的必備知識，但價格機制可以把個人沒有掌握、但為有效配置資源所必需的知識提供給各人，從而使各市場主體將手中的資源用于最為他人所需要的用途。既然私法主體擁有必備的事實性知識，那么就應由其享有資源配置的權力，允許其自由設定權利與義務。哈耶克據此認為，自治是實現資源有效配置目標的更優工具。

從上文可知，意思自治立基于當事人相對于立法者的知識優勢之上。這便是傳統民法允許意思自治的根本原因。“民事主體是自身利益的最佳判斷者”這句法諺其實就是對當事人所享有的知識優勢的通俗表達。意思自治背后體現了立法者與私法主體在知識上的分工與合作。正是由于私法主體在設定民事權利與義務方面具有知識優勢，立法者才通過意思自治原則向私法主體授權，使私法主體成為國家之外另一個私法關系的調整者。

（二）知識產權領域當事人的知識優勢

知識產權領域的意思自治是否具有正當性，同樣取決于當事人是否享有知識優勢。知識產權法旨在為創新和商譽上的投資提供激勵。創新和商譽的投資者遵循利益最大化的行動準則。以創新為例，以營利為動機的創新者是從事創新活動還是從事其他活動，根本上取決于創新的凈收益與機會成本——最佳替代選項的凈收益——的比較。若創新的凈收益大于機會成本，則從事創新；反之則從事其他活動。申言之，要促使人們選擇從事創新活動，至少要使得創新的凈收益等于機會成本。可在缺少知識產權制度的情況下，創新者很可能連成本都沒法回收，遑論創新的凈收益等于甚或大于機會成本。這是由知識產品的生產特點導致的。知識產品的生產，不變成本巨大而可變成本極低甚或為零。這一特點決定了知識產品的價格不能等于可變成本，而必須高于可變成本。知識產品的生產成本由不變成本與可變成本兩部分構成。如果價格等于可變成本，則巨大的不變成本無法回收。創新者必須在可變成本之上定價，才可以將巨大的不變成本分攤到每一件產品之上。如果創新者不能在可變成本之上定價，則創新活動將無利可圖，出于營利動機的人也將不會選擇從事創新活動。但在缺少知識產權制度的背景下，在可變成本之上定價的策略通常無法在市場中施行。?當然，除了知識產權之外，還有一些機制能夠幫助創新者回收創新成本，如商業秘密、領先時間、提升用戶黏性等，但這些機制有很大的局限性。因為有搭便車者與創新者競爭，把同一知識產品賣給消費者。由于搭便車者與創新者向消費者提供的產品具有完美的替代性，在交易費用低到可以忽略不計的情況下，開出價格較低的一方將贏得所有消費者。如上所述，創新者所定的價格最低必須能夠使不變成本得以抵消，但搭便車者所定價格的底線是可變成本。只要搭便車者把價格定在低于使不變成本得以抵消、但高于可變成本的金額，在價格競爭中落敗的，必然是創新者。?參見［美］威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《知識產權法的經濟結構》（中譯本第2版），金海軍譯，北京大學出版社2016年版，第16頁。

綜上，知識產權領域最優的權利義務設定必須掌握以下知識：一是有關創新的機會成本的知識，二是有關創新的收益的知識，三是有關知識產品固定成本的知識。這三項知識顯然也是掌握在各個創新者手中。在知識產權領域，當事人的知識優勢同樣存在。

每一個創造物在機會成本、收益及其產品的固定成本上顯然各不相同。因此，每一個創造物的最優激勵結構應該是獨特的。每一個創造物應有與其相匹配的獨特權利義務構造。在法定主義下，權利與義務是標準化的。這種“一刀切”（one size for all）的模式雖說能降低信息成本，但會造成對有的創造物激勵過度而對有的創造物激勵不足的后果。?參見［美］蘇珊娜·斯科奇姆：《創新與激勵》，劉勇譯，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第110頁。如果允許意思自治，則當事人可利用上述三項知識，在立法規定的權利義務“標配”基礎上增刪改，對權利義務進行定制，進而實現最優激勵。此外，之所以要嚴格限制非自愿許可的適用范圍，是因為計算許可費的知識也掌握在當事人而不是法院手中。非自愿許可，特別是責任規則的大量運用，不僅會耗費司法資源，而且還可能因為不具備相關知識而賠上激勵不足或過度的錯誤成本。

四、知識產權領域意思自治的社會收益可抵償社會成本

依上文，如果社會收益大于社會成本，則意思自治應被允許。知識產權領域的意思自治實際上是能帶來社會收益的，其社會收益甚至還可能抵償社會成本。

（一）意思自治的社會收益

首先，著作權代理公司或數字音樂平臺在獲得著作權人專有許可的基礎上進行大規模許可，有助于保障著作權人的利益并促進著作權法立法目標的實現。在我國語境下，著作權代理公司、數字音樂平臺與集體管理組織都是著作權人借以實現大規模許可的機制。這三個機制都建立在著作權人的專有許可之上，只不過集體管理組織的大規模許可立基于立法強制的專有許可，?參見2013年《著作權集體管理條例》第20條。著作權代理公司與數字音樂平臺的大規模許可立基于自愿的專有許可?數字音樂平臺的大規模許可體現在兩個方面：一是信息網絡傳播權專有許可協議中通常帶有向其他音樂平臺轉授權的條款。此時獲得專有許可授權的音樂平臺相當于總代理商或一級代理商。二是在數字音樂平臺社交化的背景下，用戶產生了對音樂作品進行表演或者改編的需求。數字音樂平臺此時扮演了向用戶進行大規模許可的角色。。在我國，集體管理組織的許可效率低下。著作權人不僅抱怨無法從集體管理組織處獲得合理版稅，還質疑其管理費標準。?參見藍方、任重遠、劉虹橋：《解析中國式集體管理》，載《新世紀周刊》2012年第15期，第83-86頁。集體管理組織甚至依靠營利性法人來實施集中許可，例如中國音像著作權協會曾長期授權天合文化集團有限公司向使用者收費。集體管理組織的大規模許可之所以不盡如人意，根本上是因為我國集體管理組織遵循的不是市場邏輯而是行政管理邏輯，是“以集體管理之名行行政管理之實”?熊琦：《音樂產業“全面數字化”與中國著作權法三十年》，載《法學評論》2023年第1期，第140頁。。遵循市場法則的著作權代理公司或數字音樂平臺于是成為低效集體管理在制度上的替代選項。著作權人采用專有許可的方式向代理公司或音樂平臺授權，可以避免在營銷推廣與維權上的搭便車行為。?參見方燕：《數字音樂版權獨家授權的經濟學分析及其啟示》，載《法治研究》2018年第5期，第47頁。把著作權代理公司的授權與維權行為認定為非法著作權集體管理并禁止著作權人向數字音樂平臺授予專有許可，將導致著作權人無法采用更有效率的大規模許可途徑。這一方面將影響著作權人的許可收入，另一方面也將影響使用者對作品的利用。最終使得著作權法鼓勵創作的目標無法實現。

其次，商標共存協議將有助于商標法鼓勵商譽投資立法目標的實現。排他的對象不等于獨占的對象是包括商標權在內的所有知識產權的一項共通特征。現行商標公示制度只能告知公眾某一商標已被某人獨占，無法使公眾有把握地判斷其正在使用或者正準備花費成本申請注冊的商標是否構成應被禁用或禁注的近似商標。預見到這一點的理性經營者可能在商譽投資上畏手畏腳，擔心在商譽上的投資到頭來只是為他人作嫁衣。事后的交易也無法完全消除前述不確定性引發的商譽投資抑制效應。因為在后申請人或使用人在商譽上所做的是專用性投資，在先注冊人會借機要挾或者“敲竹杠”。商標共存協議的本質是商標產權的私人界定。承認商標共存協議的效力能夠緩解不確定性，經營者可放心地投資商譽而不必擔心會竹籃打水一場空。

最后，售后限制實際上會帶來多種社會收益。其一，承認售后限制的效力能豐富知識產權人的分銷模式。如學者所言，“在不受限制的市場交易和通過所有權實施的縱向一體化之間，縱向限制是一個非常重要的妥協方案。它使得商業企業能夠享有縱向一體化企業具有的某些市場替代機制的好處，但又無需承擔這種徹底所有權方式產生的各種成本”。?［美］克里斯蒂娜·博瀚楠、赫伯特·霍溫坎普：《創造無羈限：促進創新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，第411頁。其二，承認售后限制的效力能便利區別性定價51區別性定價指的是為同一產品設定不同價格。對主觀估值高的消費者索取高價，而對主觀價值低的消費者索取低價。區別性定價是一種遭受不當污名化的普遍市場行為。例如，對于電影作品而言，區別性定價是再平常不過的市場行為。參見［美］威廉·W.費舍爾：《說話算數——技術、法律以及娛樂的未來》，李旭譯，上海三聯書店2013年版，第58-59頁。甚至有學者認為，區別性定價構成了知識產權制度的基本邏輯。知識產權制度建立在對主觀估值更高的搭便車者進行區別定價的基礎之上。See Wendy J.Gordon,Intellectual Property as Price Discrimination: Implication for Contract,73 Chicago-Kent Law Review 1367,1372-1373 (1998).策略的實施。52區別性定價策略的關鍵在于禁止套利（arbitrage），而權利用盡制度恰恰使套利成為可能。由于知識產權使得權利人能夠在可變成本之上定價，允許區別性定價可以緩解產量減少和價格提高的社會成本并降低無謂損失。無謂損失的減少可降低在后創新成本。其三，在知識產權人和受讓人都擁有市場力量的情況下，最高轉售價格維持可以抑制雙重邊際化，從而有利于知識產權人與消費者。53參見注釋?，第426-427頁。其四，售后限制通過激勵零售者對知識產品的銷售來促進品牌間的競爭。產品的有效銷售有賴于零售商在售前、售中和售后服務上的投入，比如廣告、員工培訓、向顧客講解與指引、貨架位置安排、維修等。零售商只有在提供銷售服務帶來的銷售量增加大于提供銷售服務的成本時，才會提供這些服務。為使零售商有動力銷售自己的產品，作為制造商的知識產權人必須采取措施使提供零售服務的收益大于成本。例如，最低轉售價格維持與限制轉售地域可用以避免其他零售商搭便車。在不存在搭便車問題時，最低轉售價格維持還可用以補償零售者付出的銷售努力。54See Benjamin Klein,Competitive Resale Price Maintenance in the Absence of Free Riding,76 Antitrust Law Journal 431,437(2009).禁止購買者同時經營競爭對手的競爭產品可促使零售商進行專用性投資，以更好地銷售知識產權人的產品。55See Benjamin Klein &Kevin M.Murphy,Exclusive Dealing Intensifies Competition for Distribution,75 Antitrust Law Journal 433,436-437 (2008).

（二）意思自治社會成本的真實圖景

在知識產權領域，意思自治確實會帶來社會成本。然而，知識產權領域意思自治的社會成本被夸大了。有些社會成本實際上并不存在或者并沒有想象中的那么大。對于真實存在的社會成本，要么可通過一些現有制度予以避免，要么由當事人內部化，從而不構成需要法律干預的外部成本。下文將對照第二部分列舉的各項社會成本，展示有關意思自治社會成本的真實圖景。

1.對信息成本的回應

如上文所言，知識產權領域的意思自治引發的信息成本體現在兩個維度：義務人的侵權判斷成本以及交易者的調查成本。從第一部分列舉的意思自治爭議來看：商標共存協議、售后限制條款以及創設新權項的合同僅涉及交易者的調查成本；排除合理使用等正當行為的條款既涉及交易者的調查成本，也涉及義務人的侵權判斷成本。

就義務人的信息成本而言，在排除合理使用等正當行為條款情形下，義務人是作為合同相對人的用戶，與非用戶的第三人無涉。著作權人或被許可人一般會考慮這些條款是否增加用戶在侵權判斷上的成本。因為如果這些條款給用戶帶來了高昂的信息成本，用戶可能會流向競爭對手。為保住用戶，著作權人或被許可人有動機避免制定顯著增加用戶信息成本的條款。因此，排除合理使用等正當行為的條款給義務人帶來的信息成本并不必然是需要法律干預的外部成本。即便在構成外部成本的場合，《民法典》合同編中有關格式條款的規定也足以避免給用戶帶來難以承受的信息成本。

就交易者的信息成本而言，在商標共存協議、售后限制條款、創設新權項的合同以及排除合理使用等正當行為條款情形下，當事人僅有動機內化一小部分給交易者帶來的信息成本。例如，商標共存協議會減損商標未來的交易價值，因此打算共存商標的權利人在決定是否簽訂商標共存協議時會考慮潛在購買者的調查成本。交易者的信息成本在絕大多數情況下是外部成本。對此，本文認為，一方面，交易者的信息成本可能并不像論者所擔心的那樣高。對于商標共存協議，商標禁用權的范圍本就非常模糊，任何潛在的商標購買者無從知曉“完整”的商標權為何。既如此，購買“殘缺”商標權的擔心以及隨之而來的調查成本不似物權那般高。對于排除合理使用等正當行為的條款，一個行為是否構成合理使用本就非常難以判斷。這些條款給交易者帶來的信息成本增量有限。另一方面，即便交易者的信息成本非常高，但只要“讓后手的交易者有認知的可能，或對難于認知的情形給予一定的善意保護”56蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學出版社2012年版，第142頁。，例如規定未公示的售后限制條款對購買者無拘束力，就足以避免。換言之，基于現有的公示以及信賴利益保護制度便可保障交易者的利益。

2.對侵占公有領域的回應

知識產權領域的意思自治，尤其是改動權利義務內容型的意思自治，會禁止一些知識產權法不禁止的行為，包括使用非權利客體的行為、以不受專有權利控制的方式使用權利客體的行為以及諸如合理使用等正當行為。對知識產權法不禁止的行為加以禁止并不都構成對公有領域的侵占。如果一些行為不受知識產權法禁止是法律漏洞，則意思自治并未侵占公有領域。換言之，如果一些行為本應被知識產權法禁止但因為疏漏而未予禁止，則在此情況下公有領域遭侵占的社會成本并不存在。經過幾百年的制度變遷，知識產權與公有領域的界分仍未臻最優之境。某一行為是該受知識產權控制還是應落入公有領域的爭議不斷出現。由于知識產權與技術緊密相關，受技術變遷的影響，知識產權與公有領域的界線只能是動態的。技術變遷會持續引發制度不均衡，因此需要不斷設立新制度以消弭不均衡。就知識產權而言，新技術會帶來新的客體與新的使用方式。為提供激勵，也需要創設新制度以禁止公眾自由使用新對象或者實施新的使用方式。在不受知識產權法禁止的行為構成法律漏洞的情況下，意思自治實際上起到了填補法律漏洞的作用。為什么不依靠修法來填補漏洞？現行知識產權立法已將有共識的內容規定其中。進一步修法所涉及的內容，不同利益集團分歧巨大。修法勢必會變成一個漫長的博弈過程。允許意思自治，將有助于及時提供激勵。

在法學方法論中，立法者有意排除之處無法律漏洞可言。57參見注釋⑩，第249-250頁。換言之，如果一個行為知識產權法的立法者有意不予禁止，則法律漏洞并不存在。這似乎意味著，在意思自治禁止立法者有意不禁止之行為的情況下，必定侵占公有領域。例如，排除合理使用等正當行為的條款所禁止的正是立法者有意讓公眾自由實施的行為。此時，如承認這些條款的效力，將引發侵占公有領域的社會成本。本文認為還不能立馬得出這樣的結論，因為立法者有意作出排除的規定本身可能存在法律漏洞。任何規定背后都有其規范目標。立法者無法預見一切。立法者所制定的規定，相對于其規范目標而言，可能出現要么包含不足、要么包含過度的情況。在法學方法論中，無論是包含不足——一些依據規范目標應予調整的情形未被納入，還是包含過度——一些依據規范目標不應調整的情形被納入調整，都是法律漏洞。以合理使用為例，有關合理使用的規定本身可能發生包含過度的情況，把一些實際上并不構成合理使用的行為規定為合理使用。有學者認為，合理使用本質上是解決市場失靈的工具。一些使用行為之所以被規定為合理使用，是因為交易成本太過高昂。58See Wendy J.Gordon,Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors,30 Journal of the Copyright Society of the U.S.A.253,255 (1983).如果隨著技術與商業模式的變遷，交易成本變得可以承受，那么這些使用就不應再被視為合理使用。從該觀點的角度來看，在一項原本構成合理使用行為的交易成本變得可以承受的情況下，合理使用的規定變得包容過度，應該通過目的性限縮來填補法律漏洞。如果立法者有意作出排除的規定本身存在法律漏洞，則意思自治禁止立法者有意不禁止的行為也不會使得公有領域遭侵占。

3.對損害消費者利益的回應

商標法領域的意思自治可能會導致混淆，從而增加消費者的搜尋成本并使其固有利益遭受損失。這確實是一項社會成本，但這項社會成本首先不一定是需要法律加以干預的外部成本。在商標共存協議與商標轉讓中，當事人在大多數情況下會內部化消費者因混淆而生的損失，會在締結共存協議或轉讓協議時計入這一損失。之所以如此，是因為混淆也會直接損害交易者的利益。商標權人的私利與消費者利益高度捆綁、商標權的實現建立在消費者不產生混淆的基礎之上。因此，合同當事人有充分的動機采取措施避免混淆的發生，即便這些措施沒有被明文寫入合同。

即便消費者利益受損構成外部成本，也不能在不考慮社會收益的情況下，徑直以消費者利益受損為由禁止商標法領域的意思自治。消費者利益與經營者利益二者應處于同一利益位階，不存在其中一個必然優先于另一個的情況。在谷歌公司訴原國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回復審行政糾紛案59參見最高人民法院行政判決書（2016）最高法行再103號。的再審判決中，最高人民法院指出：“根據商標法第一條的規定，保障消費者的利益和生產、經營者的利益均是商標法的立法目的，二者不可偏廢。”如上所述，意思自治只有在造成凈損害的情況下才加以禁止。應否禁止商標法領域的意思自治，取決于社會收益與成本的比較。如果商標共存協議或轉讓所引發的混淆會對消費者的固有利益造成重大損害，例如危及生命或健康受損，則相較于社會收益而言，社會成本更巨，此時不應允許意思自治。反之，若僅對消費者的固有利益造成輕微損害，則社會收益壓倒成本，應允許自治。

4.對損害市場競爭的回應

知識產權領域的意思自治通常不會引發損害市場競爭這一項社會成本。享有知識產權本身通常并不意味著擁有壟斷地位。在經濟學上，一個經營者是否擁有壟斷地位，關鍵要看該經營者是否享有自由定價權。只有在缺少競爭的情況下，經營者才可能享有自由定價權。然而，知識產權人通常不能完全免于競爭。知識產權無法幫助權利人排除所有經濟學意義上的替代品。它所能排除的僅是其中的一部分替代品，即抄襲達到實質性相似程度的表達、原樣或者變相具備一項權利要求記載的全部技術特征的技術、近似外觀設計與近似商標。除此之外的替代品仍可以合法地出現在市場上，與權利人開展市場競爭。如果這些合法的替代品與權利人提供的產品具有相當高的替代性，比如等效解決同一技術問題、但采用完全不同技術手段的兩件產品，則在交易費用低到可忽略不計的情況下，權利人甚至連定價權都沒有，因此也就根本不擁有市場力量。由此觀之，“知識產權是一種合法壟斷的權利”的說法極具誤導性。當知識產權確實給權利人帶來定價權時，現有的反壟斷法機制也足以避免對競爭的損害。

結語

知識產權領域的意思自治在當前所遭受的諸多禁止是不合理的。意思自治在知識產權領域具有正當性，應作為知識產權法的一項基本原則。在知識產權領域，當事人依然擁有作為意思自治正當性基礎的知識優勢，而且意思自治帶來的社會收益足以抵償其引發的社會成本。比例原則應作為知識產權領域意思自治的制度保障，以免意思自治遭受不當限制。任何旨在限制知識產權領域意思自治的舉措，包括將民事法律行為所違反的知識產權法律規定認定為效力性強制規定，都必須經過“適當性”“必要性”“狹義比例性”三項子原則的檢驗。本文最后強調，哪怕自治并不盡如人意，也切勿犯“涅槃謬論”60“涅槃謬論”（Nirvana Fallacy）語出自新制度經濟學家Demsetz。Demsetz通過“涅槃謬論”一詞來指代這樣一種推理謬誤，即論者把現實世界與零交易費用的非現實世界進行比較，然后得出結論認為，交易費用無處不在的現實世界中市場是失靈的。See Harold Demsetz,Information and Efficiency: Another Viewpoint,12 The Journal of Law &Economics 1,1 (1969).，率爾認為法定就是更優的選項。