知識產權的特征重解：以創新性為核心特征

劉 曉

內容提要：知識產權的特征是與其他權利相比的特殊之處，必須滿足兩個條件：一是所有知識產權都有該特征。由此可以排除時間性，因為署名權、商業秘密和未注冊商標等權益都不具有時間性。二是其他權利都沒有該特征。由此可以排除所有權利都具備的無形性、專有性和地域性，以及人格權也具備的客體非物質性和信息性、權利內容的多元性和多重性、權利的受限制性和保護范圍的不確定性。知識產權的核心特征是創新性，表現為權利客體是與人格無關的創新性符號，權利設立目的是鼓勵創新。要求創新性的原因在于，新的智力成果及與商品來源有新聯系的商業標識才是稀缺財產。重解知識產權的特征可以解決網絡虛擬財產權、姓名和名稱權益、著作人格權和數據集合權的定性難題。

知識產權的特征是知識產權的基本理論問題之一，相關研究不在少數。廣為傳播的是四特征說，即知識產權的特征包括無形性、專有性、地域性和時間性。①參見南振興、劉春霖：《知識產權學術前沿問題研究》，中國書籍出版社2003年版，第45-53頁；吳漢東：《知識產權總論》（第4版），中國人民大學出版社2020年版，第34-44頁。但是，不同意見也一直存在，學界提出過一特征說②參見程嘯：《知識產權法若干基本問題之反思》，載《中國人民大學學報》2001年第1期，第81頁。、二特征說③參見劉春田：《知識財產權解析》，載《中國社會科學》2003年第4期，第120-121頁。、三特征說④參見崔民海、馬耀文、韓曉林：《知識產權的范圍和基本特征》，載《科技信息》1995年第11期，第28頁；金多才：《論知識產權的概念和特征》，載《河南財經政法大學學報》2004年第6期，第59-60頁。、四特征說⑤這里的四特征說提出了無形性、專有性、地域性和時間性之外的其他四個特征，參見張玉敏：《知識產權的法律特征》，載《現代法學》2001年第5期，第105-110頁；江瀅、鄭友德：《知識產權特征新論——兼析知識產權與有形財產權的區別》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2001年第4期，第16-20頁。和五特征說⑥參見鄭成思：《論知識產權的概念》，載《中國社會科學院研究生院學報》1996年第1期，第21-23頁。等各種學說，⑦詳細綜述參見陶鑫良、袁真富：《知識產權法總論》，知識產權出版社2005年版，第75-76頁；管育鷹：《知識產權法學的新發展》，中國社會科學出版社2013年版，第40-41頁。可見這一問題爭議之大。研究知識產權的特征，需要回答以下問題：知識產權的特征應符合哪些條件？如何得出知識產權的特征？為什么知識產權會有這些特征？通過知識產權的特征可以明確某種權利屬于知識產權還是其他權利嗎？

為了回答上述問題，本文第一部分首先梳理目前學界提出的知識產權特征及反對觀點，然后通過確立知識產權特征的評價標準，指出現有研究存在的問題。第二部分重點比較知識產權與人格權的異同，再將物權也納入比較，得出知識產權的核心特征是創新性。第三部分從法經濟學的角度，分析為什么只有知識產權有創新性的特征。第四部分運用知識產權的特征理論，解決權利區分和權利定性上的四類難題。

一、知識產權特征的研究現狀和問題

這部分將首先梳理知識產權特征的主流觀點和對其的質疑，然后確立知識產權特征的評價標準，指出現有研究的問題。

（一）知識產權特征的主流觀點

1986年，劉春田編著的《知識產權》一書認為，知識產權具有六個特點：（1）知識產權的客體是一種無形財產；（2）知識產權具有人身權和財產權雙重內容；（3）知識產權必須經過國家主管機關依法直接確認才能產生；（4）知識產權是一種專有權利；（5）知識產權是一種受地域限制的權利；（6）知識產權的財產權是一種有期限的民事權利。⑧參見劉春田編著：《知識產權》，法律出版社1986年版，第2-6頁。上述觀點反映了我國學界對知識產權特征的早期認識，為后續研究奠定了基礎。除了權利雙重性和國家確認性之外，無形性、專有性、地域性和時間性這四個特征得到了學界的廣泛認可。例如，鄭成思在1996年提出的五特征說認為，知識產權具有無形性、專有性、地域性、時間性和可復制性。⑨同注釋⑥。吳漢東在2000年提出的四特征說認為，知識產權的特征是客體的非物質性、專有性、地域性和時間性。⑩參見吳漢東：《關于知識產權本體、主體與客體的重新認識——以財產所有權為比較研究對象》，載《法學評論》2000年第5期，第5-7頁。南振興和劉春霖在2003年提出的四特征說認為，知識產權具有客體無形性、專有性、地域性和時間性。?同注釋①，南振興、劉春霖書。直到2020年代，學界的主流觀點依然認為，知識產權的特征為客體的非物質性、專有性、地域性和時間性。?同注釋①，吳漢東書；王遷：《知識產權法教程》（第7版），中國人民大學出版社2021年，第4-12頁。

（二）對知識產權特征的質疑

盡管知識產權的四特征說被廣泛接受，但質疑也一直存在。例如，劉春田在1996年批判了公開性、無形性和可復制性，認為知識產權的法律特征是地域性和權利的受限制性，后者包括時間性和非專有性。?參見劉春田：《簡論知識產權》，載鄭成思主編：《知識產權研究》（第1卷），中國方正出版社1996年版，第47-50頁。程嘯在2001年批判了無形性、地域性和時間性，認為知識產權唯一的特征是客體的非物質性。?同注釋②，第79-81頁。張玉敏在2001年批判了無形性、專有性、地域性、時間性、法律確認性、雙重權利性和受限制性，認為知識產權的特征是其保護對象是非物質性的信息，是對世權、支配權、可分地域取得和行使以及可分授性。?同注釋⑤，張玉敏文。劉春田在2003年進一步批判了無形性、專有性、地域性和可復制性，認為知識產權的特征是時間性和權利內容的多元性和多重性。?同注釋③，第119-121頁。楊和義在2004年批判了無形性、專有性、地域性、時間性、支配權、信息性、人身性和可復制性。?參見楊和義：《論知識產權的法律特征》，載《知識產權》2004年第1期，第22-24頁。陶鑫良和袁真富在2005年批判了無形性、知識性、可復制性、專有性、獨占性、地域性、時間性、權利雙重性、人身聯系性和國家授予性。?同注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第76-79頁。

具體而言，學界對知識產權的四個主要特征質疑如下：第一，無形性是指知識產權是無形的。但任何權利都是非物質的，無法為人類所感知的，即任何權利都是無形的，無形性是任何一種權利的共同屬性，而不是知識產權的獨有特征。?同注釋②，第79頁；注釋③，第119-120頁；注釋⑤，張玉敏文，第106頁。第二，專有性是指專有其利益。但是，物權和人身權都有專有性，物權是對物產生的利益的專有權利，人身權是對人身產生的利益的專有權利。因此，專有性不是知識產權的特征。?同注釋③，第120頁；注釋⑤，張玉敏文，第107頁。第三，地域性是指知識產權法只在本國有效。但是，任何民事權利都是主權國家的法律所賦予的，都只能在賦予其權利的國家范圍內生效。地域性是法律規范的基本屬性，適用于一切民事權利。因此，地域性不是知識產權的特征。?同注釋②，第80頁；注釋③，第120頁；注釋⑤，張玉敏文，第107-108頁。第四，時間性是指知識產權受到法定期間的限制，但并不是所有的知識產權都具有時間性。法律雖然規定注冊商標的有效期為10年，但商標權人可以無限續展其商標權。?同注釋②，第80-81頁；注釋⑤，張玉敏文，第109頁；注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第78頁。商業秘密保護也沒有時間限制，只要權利人的商業秘密未為他人知曉，仍構成商業秘密，法律就持續保護。?同注釋⑤，張玉敏文，第109頁；注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第78頁；注釋?，第23頁。“商號權、發現權、發明權、商品特有名稱權、商業外觀權、著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權等，幾乎沒有時間限制。”?同注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第78頁。因此，時間性不是知識產權的特征。

在知識產權的所有特征中，學界最認可的是知識產權客體的非物質性，并以此為基礎提出了知識產權的其他特征。例如，劉春田提出了權利內容的多元性和多重性，就是基于知識產權客體的非物質性所產生的共用性。他認為，物權對象的物是質料和形式的統一體，具有特定性和唯一性，所以對物的利用方式，不能脫離特定物，由此導致一個物上只能存在一個所有權，并且占有、使用、收益、處分等權能也都不能離開特定物，只能由一人行使。知識產權對象的知識是純形式，不受質料的限制，因此知識不具有特定性和唯一性，可以一形多用，即一個知識上可以同時存在著作權、商標權、專利權等多項知識產權（如一幅畫可以同時成為作品、商標、外觀設計），同一知識還可供多人同時使用（如知識產權人同時許可給多人使用）。因此，知識產權的權利內容既是多元的（一知識多種權利），也是多重的（一知識多個使用人）。?同注釋③。

其他學者也提出過類似的觀點。例如，辛果認為，知識產權具有無限分割性，同一知識產權客體可以被無限多個民事主體所擁有和使用。?同注釋③。張玉敏認為，知識產權可分地域取得和行使，同一項信息可以在不同的法域內分別取得多個知識產權，權利人可以在取得權利的不同地域范圍內分別行使其權利。知識產權還具有可分授性，“可以在同一法域內同時或先后將知識產權相同的或不同的權能分別授予多人行使”。?同注釋⑤，張玉敏文，第108頁。陶鑫良和袁真富認為，“知識產權是一種在特定條件下，可由多個主體同時對同一智力成果或商業標識享有知識產權的權利，也是在利用上沒有排他性的權利”。?同注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第81-83頁。齊愛民認為，知識產權具有可同時實施性，“知識產權人可同時在同一地域或者不同地域實施知識財產，也可授權不同的人同時在同一地域或者不同地域實施知識財產”。?參見齊愛民：《知識產權法總論》，北京大學出版社2014年版，第68頁。

（三）知識產權特征的評價標準

要準確評價知識產權特征的現有研究，需要先確立知識產權特征的判斷標準。特征是指“一事物區別于他事物的特別顯著的征象、標志”。?參見夏征農、陳至立主編：《辭海》（第6版），上海辭書出版社2009年版，第2231頁。知識產權的法律特征，是指知識產權作為民事權利的一種形式，“與其他種類民事權利（比如與物權或債權）相區別的特別顯著的征象”。?同注釋?，第47頁。因此，知識產權的特征必須符合以下兩個條件。

首先，必須是所有知識產權都具備的特征，僅部分知識產權所具有的特點不能作為知識產權的共同特征。?同注釋⑤，張玉敏文，第105頁。知識產權有廣義和狹義之分，狹義的知識產權是指作為絕對權的知識產權，如著作權、專利權、商標權、集成電路布圖設計權和植物新品種權等，而廣義的知識產權還包括尚未上升為權利的法益，如未注冊商標和商業秘密等反不正當競爭法或其他法律所保護的法益。?參見李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第171-172頁；劉春田主編：《知識產權法》（第4版），高等教育出版社2010年版，第365-366、375-386頁。《民法典》第123條采用了廣義的知識產權概念，知識產權的客體不僅包括作品、發明和商標等絕對權的客體，還包括商業秘密等法益。?《民法典》第123條第2款規定：“知識產權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利：（一）作品；（二）發明、實用新型、外觀設計；（三）商標；（四）地理標志；（五）商業秘密；（六）集成電路布圖設計；（七）植物新品種；（八）法律規定的其他客體。”因此，知識產權的特征應從廣義知識產權的角度進行總結，以獲得最強的解釋力。有學者認為，知識產權的特征是與其他財產權利特別是所有權相比較而言的，是具有相對意義的概括和描述，這并不意味著各類知識產權都具備全部特征，每一項基本特征都存在著若干“例外”，如商業秘密權益不受時間性限制等。?同注釋⑩，第8頁。但是，允許知識產權的特征存在例外會降低知識產權特征的解釋力。如果某權利不具備知識產權的某一特征，由于存在例外，很難判斷該權利是否屬于知識產權。因此，知識產權的特征不應存在例外。

其次，必須是知識產權所獨有而其他權利所沒有的法律上特別顯著的征象，不能是其他民事權利也具有的特點，否則便不能將知識產權與其他民事權利區別開來。?同注釋?，第22頁。知識產權的特征表現為與其他民事權利的差別，即獨有的征象。?同注釋③，第119頁。“研究知識產權的法律特征就是探尋只有知識產權具有，而物權、債權、人身權、繼承權和親屬權不具有的法律上的特別顯著的征象、標志。”?同注釋?，第22頁。有學者認為只要不是所有民事權利的共同特點，就可以成為知識產權的特征。?同注釋⑤，張玉敏文，第105頁。這是不能成立的，例如，如果知識產權和人格權都具有某一特點，而物權沒有該特點，該特點只能用于排除物權，但仍不能區分知識產權與人格權，不能稱之為知識產權的特征。

有學者認為，知識產權的特征應討論知識產權作為權利的特征，既不包含該權利的對象的特征，也不涉及該權利所保護的利益的特征，?同注釋③，第119頁。知識產權客體或保護對象的特征不是知識產權權利本身的特征。?同注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第77頁。本文認為，這一限定過于嚴格。從研究目的來看，之所以要研究知識產權的特征，就是為了區分知識產權與其他權利。?同注釋⑤，張玉敏文，第105頁；注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第76頁。如果知識產權客體或保護對象的特征可用于區分知識產權與其他權利，自然可以作為知識產權的特征，從而實現知識產權特征的研究目的。事實上，從客體或保護對象的特征出發，是我國學者研究知識產權特征的一貫做法。因為“保護對象的差異是知識產權與物權等其他權利相互區別和獨立存在的根源，也是形成知識產權特征的出發點”。?參見陽平：《論知識產權的特征》，載劉春田主編：《中國知識產權評論》（第2卷），商務印書館2006年版，第296頁。權利的特點、內容以及救濟方法歸根結底是由權利保護對象的特點決定的，?同注釋⑤，張玉敏文，第105頁。所以研究知識產權的特點，首先要研究其保護對象。只有準確得出知識產權客體或保護對象的特征，才能在此基礎上得出知識產權的其他特征。因此，知識產權客體或保護對象的特征也可以作為知識產權的特征。

（四）現有研究的問題

根據上述知識產權特征的判斷標準可知，現有研究主要存在三個問題。

第一，將部分知識產權的特征作為全部知識產權的特征。只有部分知識產權具有時間性、權利雙重性、人身聯系性、國家授予性和非穩定存續性，并非所有知識產權都具有這些特征。?同注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第78頁。時間性只是部分智力成果權的特征，但署名權、修改權、保護作品完整權和商業秘密權益都沒有時間性。商業標識權也沒有時間性，只要商業標識與商品來源的聯系還在，就有保護的必要，因此注冊商標專用權的保護期屆滿后可以無限續展。?同注釋②，第80-81頁；注釋⑤，張玉敏文，第109頁；注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第78頁；注釋?，李琛書，第138頁。即便沒有續展甚至從未注冊，未注冊商標也可以一直受到保護。權利雙重性是指知識產權包含人身權和財產權雙重內容，?同注釋⑧，第2頁；馮曉青：《對知識產權理論幾個問題的探討》，載《吉首大學學報（社會科學版）》2004年第3期，第106頁。人身聯系性是指知識產權保護創造人同其所創造的智力成果之間的身份聯系，?同注釋?。這兩項特征在著作權中表現最明顯，專利權稍弱，但商標權并沒有這兩項特征。?同注釋⑤，張玉敏文，第109-110頁；注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第79頁；注釋?，馮曉青文，第106-107頁。國家授予性是指知識產權由國家行政機關授予或確認，?同注釋⑧，第3頁。非穩定存續性是指知識產權的存在比較脆弱和易受攻擊，已成立的知識產權其后也可能被確認為無效。51同注釋?，第270頁。這兩項特征僅存在于專利權和注冊商標權等依申請而取得的知識產權之中，但對于著作權、商業秘密和未注冊商標權益等依事實而取得的知識產權，并不需要國家行政機關的授予，可以依法自動取得，52同注釋⑤，張玉敏文，第109頁；注釋⑦，陶鑫良、袁真富書，第79頁。也不存在成立后被無效的情況。因此，不能將時間性、權利雙重性、人身聯系性、國家授予性和非穩定存續性作為知識產權的特征。

第二，將其他權利也具有的特征作為知識產權的特征。一些學者已經指出，無形性、專有性和地域性是民事權利都有的特點，并非知識產權所獨有，因此不能成為知識產權的特征。53同注釋②，第79-80頁；注釋③，第119-120頁；注釋⑤，張玉敏文，第107-108頁。另有一些學者認為知識產權具有法定性，知識產權的種類、內容、取得和變動方式都須依照法律的規定，當事人不得自由創設，54參見張玉敏：《談談知識產權的法律特征》，《中國發明與專利》2008年第4期，第45頁；方江寧：《知識產權法基礎理論》，知識產權出版社2014年版，第76-77頁。知識產權受到法律保護必須以法律確認為前提。55參見吳志文、楊淑軍：《簡析知識產權的法律特征》，載《中國林副特產》2003年第2期，第4頁；朱子：《知識產權的概念與特征》，載《產權導刊》2004年第6期，第66頁；注釋?，馮曉青文，第106頁。但物權也具有法定性，物權法定原則是物權法的基本原則，56參見王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2009年版，第33頁；孫憲忠：《物權法》，社會科學文獻出版社2011年版，第65頁。物權的種類、內容、取得、變動方式和保護方式也須依照法律的規定。57《民法典》第116條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”同時，人格權也具有法定性，人格權的類型、客體、內容、限制和保護方式都由法律規定，58參見王利明：《人格權法》（第4版），中國人民大學出版社2022年版，第10-11頁。因此法定性并非知識產權的特征。權利客體的非物質性也并非知識產權所獨有，因為精神性人格權的客體也具有非物質性59同注釋58，第20頁。。

第三，忽略了與物權之外其他權利的比較，尤其是與人格權的比較。回顧知識產權特征的學術史可以發現，現有研究普遍都是將知識產權與物權比較后，得出知識產權的特征。60參見李揚：《知識產權法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第19頁；注釋⑤，江瀅、鄭友德文，第16頁；注釋⑤，張玉敏文，第105-107頁；注釋⑩，第8頁；注釋?，王遷書，第4-5頁。因此，大部分學者都非常強調知識產權客體的非物質性或無體性，因為這是知識產權客體與物權客體最大的區別，甚至有學者認為，客體的非物質性是知識產權的唯一特征61同注釋②。、本質特征62同注釋①，吳漢東書，第34頁；注釋⑩，第5、8頁。或本質屬性63同注釋60，李揚書。。我國學者提出的其他特征往往也以此為基礎，如權利內容的多元性和多重性64同注釋③。、可分地域取得和行使以及可分授性65同注釋⑤，張玉敏文，第108頁。。側重知識產權與物權比較的原因可能在于，知識產權與物權都是財產權，與人格權的區別比較明顯。但是，精神性人格權的客體也具有非物質性，66同注釋58，第20頁。如果知識產權與人格權的客體都具有非物質性，那么知識產權就有失去最顯著特征的危險，基于該特征提出的其他特征也都會受到挑戰。

為了填補現有研究的不足，本文將重點比較知識產權與人格權的異同，以檢驗現有研究提出的知識產權特征是否成立，從更全面的視角重新審視知識產權所具有的特征。

二、知識產權的特征重解：與人格權比較

為了使知識產權的特征屬于知識產權所獨有，這部分將重點比較知識產權與人格權，具體分為三個步驟：第一步是分析知識產權與人格權的共性，如果兩種權利都具有某一特點，則無法成為知識產權的特征；第二步是比較知識產權與人格權的區別，只有知識產權有而人格權沒有的特點，才可能成為知識產權的特征；第三步是將知識產權有而人格權沒有的特點與物權等其他權利比較，只有物權等其他權利也沒有的特點，才能最終確定為知識產權的特征。

（一）知識產權與人格權的共性

知識產權與人格權的共性主要有以下五點：一是權利客體的非物質性，二是權利客體的信息性、符號性、可復制性和共用性，三是權利內容的多元性和多重性、可同時實施性和可分授權性，四是權利的受限制性，五是權利保護范圍的不確定性。分述如下。

1.權利客體的非物質性

知識產權與人格權最顯著的共同點就是權利客體的非物質性。知識產權客體的非物質性已被學界廣泛接受，但人格權客體的非物質性則較少被學界所強調。人格權分為物質性人格權和精神性人格權。物質性人格權是指自然人對其生命、身體、健康等物質性人格要素享有的不可轉讓的支配權，主要包括生命權、身體權、健康權。物質性人格權的客體都固定在人的物質性載體之上，因此具有物質性。精神性人格權是指不以具體的物質性實體為標的，而是以抽象的精神價值為標的的不可轉讓的人格權，如名譽權、榮譽權、姓名權、名稱權、肖像權和隱私權等。精神性人格權的客體以抽象的精神性價值為客體，因此具有非物質性。67同注釋58，第19-20頁。由此可知，知識產權與精神性人格權的客體都具有非物質性，權利客體的非物質性不是知識產權的特征。

2.權利客體的信息性、符號性、可復制性和共用性

除了權利客體的非物質性之外，知識產權和人格權的客體都具有信息性，都可以傳遞信息。學界通常認為，知識產權的客體是非物質的信息68同注釋⑤，張玉敏文，第105頁。、特定有用信息69參見粟源：《知識產權及其制度本質的探討》，載《知識產權》2005年第1期，第5頁。或者可以傳遞信息的符號組合70同注釋?，李琛書，第126頁。，有知識性、信息性71參見章禮強：《知識產權特征新議》，載《西南政法大學學報》2004年第1期，第7頁。或信息形態性72參見馬忠法、王全弟：《知識產權的歷史成因、法定主義及其法律特征》，載《河南省政法管理干部學院學報》2009年第2期，第170-171頁。。由于信息和符號都是共用品73共用品與私用品相對，私用品是指每多一個人享用某物品，該物品的量就要增加，即一人獨享某一物品，性質是獨用。共用品是指每多一個人享用某物品，該物品的量不增加，即多人共享同一物品而不干擾他人的享用，性質是同用。參見張五常：《經濟解釋：五卷本：二〇一九增訂版：卷一：科學說需求》，中信出版社2019年版，第227-228、233頁。，可以多人同用，具有非競爭性與非排他性，74參見［美］羅伯特·考特、［美］托馬斯·尤倫：《法和經濟學》（第6版），史晉川、董雪兵等譯，格致出版社·上海三聯書店·上海人民出版社2012年版，第105頁。因此，有學者提出，作為知識產權客體的信息具有可復制性、共用性或共享性的特征75參見鄭成思、朱謝群：《信息與知識產權的基本概念》，載《中國社會科學院研究生院學報》2004年第5期，第42-43頁；注釋⑤，張玉敏文，第106頁。。學界較少提及的是，人格權的客體也具有信息性，可以傳遞信息，甚至有些人格要素本身就是傳遞信息的符號。具體而言，姓名、名稱、肖像等標表型人格權的客體本身就是可以傳遞主體身份信息的符號，76參見謝曉堯：《商品化權：人格符號的利益擴張與衡平》，載《法商研究》2005年第3期，第81頁。而名譽、榮譽、隱私和個人信息，都是通過符號來傳遞與主體有關的信息。例如，通過文字符號對某人的經歷進行陳述和評論，傳遞了與該主體有關的名譽、榮譽、隱私和個人信息等信息。因此，知識產權與人格權在客體上的另一個共性就是客體的信息性，都可以傳遞信息，知識產權與標表型人格權的客體還都是傳遞信息的符號。既然知識產權與人格權的客體都具有信息性或符號性，那么信息和符號所具有的可復制性和共用性等特點也是知識產權客體和人格權客體都具有的。因此，權利客體的信息性、符號性、可復制性和共用性都不是知識產權的特征。

3.權利內容的多元性和多重性

基于權利客體的非物質性、信息性、符號性、可復制性和共用性，知識產權和人格權都具有權利內容的多元性和多重性、可同時實施性和可分授權性。權利內容的多元性是指同一對象可以成為多項權利的客體，由于知識產權客體和人格權客體都具有非物質性，因此同一對象與物質載體相結合后，都可以成為多項權利的客體。例如，同一姓名既可以成為姓名權的客體，也可以成為商標權的客體，如喬丹不僅可以指代籃球明星，還可以指代體育品牌。同一肖像既可以成為肖像權的客體，也可以成為著作權或商標權的客體，如李小龍的肖像不僅可以指代功夫明星李小龍，還被用作為餐飲店的商標。權利內容的多重性，又稱可同時實施性或可分授權性，是指同一對象可以被無數人同時使用，既可以由權利人自己使用，也可以許可給多人同時使用。姓名、名稱、肖像和個人信息等人格權客體都可以被無限復制，權利人可以將同一人格權分別授予多人使用，77《民法典》第993條規定：“民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等許可他人使用，但是依照法律規定或者根據其性質不得許可的除外。”如某明星可以許可不同商家使用自己的肖像宣傳不同商品，帶有明星肖像的商品可以被無數消費者購買并同時使用。此時多人可以同時使用這些人格要素，因此具有權利內容的多重性、可同時實施性和可分授權性。由于知識產權與人格權都具有權利內容的多元性和多重性、可同時實施性和可分授權性，因此這些都不是知識產權的特征。

4.權利的受限制性

知識產權和人格權都具有權利的受限制性。知識產權法規定了合理使用、法定許可、強制許可和權利用盡等權利限制制度，部分學者認為知識產權的特征之一是權利受公共利益限制，78同注釋55，吳志文、楊淑軍文。又稱非絕對的排他性。79同注釋?，第282頁。實際上，人格權也有類似的權利限制制度。例如，《民法典》第999條規定了對姓名、名稱、肖像和個人信息的合理使用，80《民法典》第999條規定：“為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等；使用不合理侵害民事主體人格權的，應當依法承擔民事責任。”第1020條規定了對肖像的合理使用，81《民法典》第1020條規定：“合理實施下列行為的，可以不經肖像權人同意：（一）為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究，在必要范圍內使用肖像權人已經公開的肖像；（二）為實施新聞報道，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像；（三）為依法履行職責，國家機關在必要范圍內制作、使用、公開肖像權人的肖像；（四）為展示特定公共環境，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像；（五）為維護公共利益或者肖像權人合法權益，制作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為。”第1025條規定了影響名譽的免責事由82《民法典》第1025條規定：“行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為，影響他人名譽的，不承擔民事責任，但是有下列情形之一的除外：（一）捏造、歪曲事實；（二）對他人提供的嚴重失實內容未盡到合理核實義務；（三）使用侮辱性言辭等貶損他人名譽。”。由于知識產權和人格權都有權利的受限制性，因此權利的受限制性也不是知識產權的特征。

5.權利保護范圍的不確定性

知識產權和人格權的保護范圍都具有不確定性。有學者認為，知識產權的特征包括權利保護范圍的不確定性，對知識產權保護范圍的界定比較困難，83同注釋⑤，江瀅、鄭友德文，第19頁。其保護范圍到底多大是不確定的。84參見王坤：《知識產權法學方法論》，華中科技大學出版社2016年版，第73-74頁。知識產權的保護范圍之所以不確定，一個重要原因在于法律為知識產權客體設定的保護條件比較抽象，如獨創性、創造性和顯著性等，都帶有一定的主觀性，并沒有完全客觀的判斷規則，結論很可能因人因地因時而異，無法恒定統一。85同注釋?，第271-272頁。但是，人格權的保護范圍也需要用抽象的法律概念進行界定，有一定的解釋的空間，也存在不確定性。例如，《民法典》界定一般人格權客體所用的“人格尊嚴”86《民法典》第990條第2款規定：“除前款規定的人格權外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。”，界定名譽權客體所用的“社會評價”87《民法典》第1024條規定：“民事主體享有名譽權。任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權。名譽是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價。”，界定隱私權客體所用的“私人生活安寧”88《民法典》第1032條規定：“自然人享有隱私權。任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權。隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息。”等，這些概念同樣具有抽象性，存在解釋的空間，上述權利的保護范圍也會因此而具有不確定性。由此可知，權利保護范圍的不確定性并非知識產權的特征。

（二）知識產權與人格權的區別

知識產權與人格權的區別主要有以下三點：一是權利客體與權利主體的關系不同，二是權利的專屬性不同，三是權利的設立目的不同，由此導致對客體的創新性要求不同。

1.權利客體與權利主體的關系不同

盡管知識產權和人格權的客體都具有非物質性和信息性，但所傳遞的信息與權利主體的關系不同。人格權的客體是人與生俱來的人格要素，傳遞的是權利主體本身的信息，與主體的人格密切相關，是主體的一部分。而知識產權的客體是人創造的符號，傳遞的并非權利主體本身的信息，而是與主體人格無關的信息。因此，知識產權的客體是人創造的與人格無關的符號。

從波普爾提出的三個世界理論出發，可以更好地理解物權、人格權與知識產權的區別。波普爾認為，這個世界可以分成三個子世界，分別是物理世界、人的精神世界和思想的客觀內容的世界。89參見［英］卡爾·波普爾：《客觀的知識：一個進化論的研究》，舒煒光等譯，中國美術學院出版社2003年版，第109、158-159頁。劉春田將思想的客觀內容的世界，稱為人類創造的知識的世界。90同注釋?，劉春田書，第10頁。這三個世界分別對應物權、人格權與知識產權的客體。物權的客體屬于物理世界，人格權的客體屬于人的精神世界，而知識產權的客體則屬于人類創造的知識世界。物理世界由物質組成，由物權保護。而人的精神世界和人創造的知識世界都是非物質的，區別在于人的精神世界是人的一部分，就是人本身，與人密不可分，關乎人的精神利益和人格，因此由人格權保護。91需要說明的是，身體、健康和生命等物質性人格權以人的身體為載體，本身也屬于物理世界。但由于身體、健康和生命與人的精神世界密不可分，因此在物權保護的物理世界中排除人的身體，而將其納入人格權保護的人的精神世界中，由人格權保護。而人創造的知識世界則與人本身無關，與人格無關，可以與人分離，關乎人對外在符號的支配所產生的財產利益，因此由知識產權保護。

2.權利的專屬性不同

正因為知識產權與人格權在客體與主體的關系上有所區別，造成了權利的專屬性存在差異。由于人格權客體傳遞的是權利主體本身的信息，與主體人格密切相關，是主體的一部分。因此，人格權客體不可永久地與主體分離，人格權具有專屬性，不可轉讓、繼承或放棄。而知識產權的客體是人創造的符號，傳遞的是與權利主體人格無關的信息。因此，作品、商標和技術方案等知識產權客體可外在于主體，并永久地與主體分離，知識產權沒有專屬性，92同注釋58，第32-33頁。可以轉讓、繼承和放棄。93發表權、署名權、修改權和保護作品完整權也沒有專屬性，詳見第四部分的分析。

3.權利的設立目的和對客體的創新性要求不同

知識產權與人格權的設立目的不同，導致對權利客體創新性的要求也不同。

人格權的設立目的是為了維護個人的人格尊嚴，94同注釋58，第9-10、33頁。只要主體存在，就有繼續保護的必要。基于人格權的設立目的，人格權的客體不要求創新性，法律平等地保護每個人的人格要素，賦予每個人以人格權。因此，人格權的保護不要求姓名、肖像、隱私和個人信息等人格要素有特別之處，即便重名、撞臉、經歷相同，法律都一律保護。

知識產權的設立目的是鼓勵創造新的知識，95同注釋?，劉春田書，第26-35頁；注釋84，第51頁；吳漢東：《知識產權法的制度創新本質與知識創新目標》，載《法學研究》2014年第3期，第95頁。通過新知識的積累，促進文化的繁榮、技術的進步和商品的多樣。96《著作權法》第1條規定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法。”《專利法》第1條規定：“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法。”《商標法》第1條規定：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法。”《集成電路布圖設計保護條例》第1條規定：“為了保護集成電路布圖設計專有權，鼓勵集成電路技術的創新，促進科學技術的發展，制定本條例。”《植物新品種保護條例》第1條規定：“為了保護植物新品種權，鼓勵培育和使用植物新品種，促進農業、林業的發展，制定本條例。”在知識產權之外，創新的動力還包括人的自發本性97參見［英］A.C.庇古：《福利經濟學（上、下卷）》，朱泱等譯，商務印書館2006年版，第198頁。、對獎項和榮譽的追求、完成工作任務的需要以及各種形式的贊助等。98參見［美］蘇珊娜·斯科奇姆：《創新與激勵》，劉勇譯，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第1-21頁。這也就解釋了為什么古代沒有知識產權，但仍然有很多人在創新，也有許多文學作品、科學技術和品牌字號誕生。但是，知識產權制度主要不是為了激勵那些本就會產生的創新，而是為了激勵那些有金錢回報才能產生的創新。99參見張五常：《經濟解釋：五卷本：二〇一九增訂版：卷三：受價與覓價》，中信出版社2019年版，第125頁。這在創新成本高昂的領域尤其如此，如大型影視劇的制作、新藥和半導體的研發100參見［美］丹·L.伯克、［美］馬克·A.萊姆利：《專利危機與應對之道》，馬寧、余俊譯，中國政法大學出版社2013年版，第51-53頁。以及馳名商標的建立，都要在前期投入大量的資金，有了知識產權才能收回這些投資。

正因為知識產權的設立目的是鼓勵創新，有學者指出，知識產權的客體都具有創造性101參見張曉陽：《論知識產權的界定》，載《法制與社會發展》2000年第5期，第65頁。或創新性102同注釋84，第51頁。，“統一知識產權概念的基石是創造性”103同注釋?，第271頁。。鑒于“創造性”是專利法規定的授權條件之一，具有特定含義，無法涵蓋“新穎性”，因此本文采用“創新性”這一更具包容性的概念，可以包含新穎性的要求。知識產權由智力成果權和商業標識權組成，這兩類權利客體的創新性含義不同，有必要分別闡述。

智力成果權的設立目的是鼓勵創造新的智力成果，因此權利客體都要求創新性，如作品和集成電路布圖設計要求獨創性104《著作權法》第3條規定：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果，包括……”《集成電路布圖設計保護條例》第4條第1款規定：“受保護的布圖設計應當具有獨創性，即該布圖設計是創作者自己的智力勞動成果，并且在其創作時該布圖設計在布圖設計創作者和集成電路制造者中不是公認的常規設計。”，發明和實用新型要求新穎性和創造性105《專利法》第22條第1款規定：“授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。”，外觀設計要求新穎性和區別性106《專利法》第23條第1款和第2款規定：“授予專利權的外觀設計，應當不屬于現有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別。”，植物新品種要求新穎性和特異性107《植物新品種保護條例》第2條規定：“本條例所稱植物新品種，是指經過人工培育的或者對發現的野生植物加以開發，具備新穎性、特異性、一致性和穩定性并有適當命名的植物品種。”。鄰接權客體是介于作品與復制品之間的表達，表演、錄音、錄像、廣播、版式設計等鄰接權客體雖然不要求達到作品的獨創性，但都必須與既有成果不同，是區別于復制品的“新”東西，因此也具有創新性。108參見李琛：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013年版，第139-140頁。商業秘密要求不為公眾所知悉，109《反不正當競爭法》第9條第4款規定：“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。”也包含了新穎性的要求，但這種新穎性的要求較低，只要求能與眾所周知的信息有最低限度的區別或者新意，110參見孔祥俊：《反不正當競爭法新原理·分論》，法律出版社2019年版，第364頁；謝曉堯：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第393-396頁。從司法解釋關于“不為公眾所知悉”的規定中也可以看出這一點111《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕7號）第3條規定：“權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉。”第4條規定：“具有下列情形之一的，人民法院可以認定有關信息為公眾所知悉：（一）該信息在所屬領域屬于一般常識或者行業慣例的；（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，所屬領域的相關人員通過觀察上市產品即可直接獲得的；（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的；（五）所屬領域的相關人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，符合本規定第三條規定的，應當認定該新信息不為公眾所知悉。”。

商業標識權保護的不是商業標識本身，而是商業標識與商品來源之間的聯系。112參見徐春成：《“聯系說”視野下的商標侵權例外辨析》，載《西北農林科技大學學報（社會科學版）》2010年5期，第104頁；杜志浩：《商標權客體“聯系說”之證成——兼評“非誠勿擾”商標糾紛案》，載《政治與法律》2016年第5期，第86-87頁。因此，本文認為，商業標識權的設立目的不是鼓勵創造新的商業標識，而是鼓勵商業標識與商品來源建立新的聯系，換言之，鼓勵創造與商品來源有新聯系的商業標識，從而促進商品的多樣性。因此，并非任何標志都可以享有商業標識權，商業標識與商品來源的聯系必須是新的。為此，法律要求商業標識具有顯著性，113《商標法》第9條第1款規定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”能與商品來源建立新聯系，能將自己的商品與他人的商品區分開來114《商標法》第8條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”。對于注冊商標，即便注冊時尚未與商品來源建立新聯系，但在注冊時要以使用為目的，115《商標法》第4條第1款規定：“自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊。不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回。”在注冊后三年內必須使用，116《商標法》第49條第2款規定：“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。商標局應當自收到申請之日起九個月內做出決定。有特殊情況需要延長的，經國務院工商行政管理部門批準，可以延長三個月。”否則就不再享有商標權，都是為了確保商標與商品來源建立新聯系。對于未注冊的商業標識，法律要求“有一定影響”，117《反不正當競爭法》第6條規定：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。”也是為了確保商業標識已經與商品來源建立了聯系118《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號）第4條規定：“具有一定的市場知名度并具有區別商品來源的顯著特征的標識，人民法院可以認定為反不正當競爭法第六條規定的‘有一定影響的’標識。”。地理標志也是一種可以識別商品來源的商業標識，法律要求地理標志能夠標示某商品來源于某地區，且該商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定。119《商標法》第16條規定：“商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區，誤導公眾的，不予注冊并禁止使用；但是，已經善意取得注冊的繼續有效。前款所稱地理標志，是指標示某商品來源于某地區，該商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定的標志。”因此，與普通商標相比，地理標志識別的商品來源有所不同。地理標志不是與某個特定企業建立了聯系，而是與某個地域特定行業的經營者集體建立了聯系，是當地經營者通過自然賜予和人為努力世代積累起來的聯系。120同注釋?，劉春田書，第381頁。這一聯系同樣是法律鼓勵建立的新聯系。因此，商業標識權的客體也有創新性的要求，即要求有新聯系。

由此可見，不論是智力成果權還是商業標識權，設立目的都是鼓勵創新，權利客體都要求創新性，這些特點都是人格權所不具備的。

（三）知識產權的核心特征是創新性

通過上文的分析可知，知識產權與人格權的共性包括：權利客體的非物質性，權利客體的信息性、符號性、可復制性和共用性，權利內容的多元性和多重性、可同時實施性、可分授權性，權利的受限制性以及權利保護范圍的不確定性。這些都是人格權也具有的特點，因此并非知識產權的特征。知識產權與人格權的區別包括：知識產權的客體是與人格無關的創新性符號，知識產權的設立目的是鼓勵創新，知識產權具有非專屬性。

明確了知識產權與人格權的區別后，需要將知識產權有而人格權沒有的特點與物權等其他權利比較，只有物權等其他權利也沒有的特點，才能最終確定為知識產權的特征。首先，權利的非專屬性不是知識產權所獨有的。物權等財產權的客體都可以永久地與權利主體分離，可以轉讓、繼承和放棄。121同注釋58，第32頁。因此，物權也具有非專屬性，非專屬性并非知識產權的特征。其次，知識產權相較于人格權的其他特點都是知識產權所獨有的，物權等其他權利并無這些特點。物權等其他權利的客體都并非與人格無關的創新性符號，物權的客體不僅不是人造符號，而且也不要求創新性。物權等其他權利的設立目的也不是鼓勵創新，如物權的設立目的是明確物的歸屬，發揮物的效用，122《物權法》（已失效）第1條規定：“為了維護國家基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權，根據憲法，制定本法。”至于物的新舊在所不問。不論某物是司空見慣，與其他物相同，還是前所未有，與其他物不同，都平等地享受物權，物權對新物與舊物一視同仁地保護。

綜上所述，與人格權和物權等其他權利相比，知識產權的核心特征是創新性，表現在兩個方面：（1）權利客體是與人格無關的創新性符號；（2）權利的設立目的是鼓勵創新。

三、知識產權要求創新性的原因：新知識的稀缺性

上文通過比較知識產權、人格權和物權，得出知識產權具有創新性的特征。人格權的設立目的是保護每個人的人格尊嚴，不要求創新性容易理解。這部分將從法經濟學的視角，分析為什么同樣都是財產權，只有知識產權要求創新性，物權卻不要求創新性。

（一）物權不要求創新性的原因：物都有稀缺性

在分析物權客體與知識產權客體的差異時，關鍵在于區分私用品與共用品。私用品是指每多一個人享用某物品，該物品的量就要增加，即一人獨享某一物品，性質是獨用，例如一個蘋果。共用品是指每多一個人享用某物品，該物品的量不增加，即多人共享同一物品而不干擾他人的享用，性質是同用，例如電視節目、思想、發明、音樂、書的內容。123參見［美］杰克·赫舒拉發等：《價格理論及其應用：決策、市場與信息》（第7版），李俊慧、周燕譯，機械工業出版社2009年版，第455頁；注釋73，第227-228、233頁。

從經濟學角度來看，財產就是有競爭性的經濟物品，經濟物品都是稀缺的，所以才需要競爭，因此財產的核心要件是稀缺性。124同注釋73，第108頁。物權的客體是物，具有一定的物質形態，同時只能一人獨用，屬于私用品。當其他人對該物也有需求時，該物就有了稀缺性，需要根據某種規則來確定誰可以獲得該物。125同注釋73，第107頁。法律通過設立產權制度，來確定物的歸屬，只有物的所有權人可以獨享該物，從而排除其他人對該物的利用。126參見［美］保羅·海恩等：《經濟學的思維方式》（第11版），馬昕、陳宇譯，世界圖書出版公司北京公司2008年版，第9頁。其他人只能通過支付對價的方式獲得該物，從而促使人們增加生產換取收入，增加社會財富。127同注釋73，第112頁；注釋123，赫舒拉發書，第16-17頁。由于每一個物都是私用品，只能獨用，都有稀缺性，因此物權制度不要求物有創新性，不論該物是否與其他物相同，對每個物都一視同仁地保護。

同時，物在創造出來之前是稀缺的，在創造出來之后仍然是稀缺的。因此，只要確立了已經創造出來的物的權利，就可以解決物的創造的稀缺性問題。正因為如此，物權法將重點放在已經創造出來的物上，在立法目的中強調的不是鼓勵創造新物，而是明確物的歸屬、發揮物的效用。128同注釋122。

（二）智力成果權要求創新性的原因：新成果才有稀缺性

知識產權包括智力成果權和商業標識權，兩者的創新性含義不同，智力成果的創新性是指智力成果本身新，而商業標識的創新性是指商業標識與商品來源的聯系新。這兩類客體的性質差異，導致要求創新性的原因不同。

首先來看智力成果權，與物權客體不同的是，智力成果創造出來之后就不再有稀缺性。智力成果是人類創造的以符號形式表現的知識，不受物質載體所限，所有人都可以同時使用同一智力成果，而不會降低其他人的效用，因此智力成果是共用品。129See William A.Fisher,Reconstructing the Fair Use Doctrine,101 Harvard Law Review 1659,1700 (1988)；［美］威廉·M.蘭德斯、［美］理查德·A.波斯納：《知識產權法的經濟結構》（中譯本第2版），金海軍譯，北京大學出版社2016年版，第16頁；注釋99，第141頁。人類在漫長的歲月中，已經創造了許多智力成果，這些已經創造出來的智力成果不具有稀缺性，所有人都可以免費使用。由于只有稀缺的資源是財產，需要設立財產權以確定誰可以享有該資源，因此，已經創造出來并為公眾所知的智力成果并不需要設立財產權。

但是，人類對新成果的需求是沒有止境的，因為人類總想要不斷提升生活品質。130同注釋123，赫舒拉發等書，第20頁。新的作品和新的技術可以提升人類的物質生活和精神生活水平，因此人們總是不斷地需要新成果，新成果就具有了稀缺性。某一智力成果是否屬于新成果，是與既有成果比較的結果。如果新創造出來的智力成果與既有成果構成實質性相似，沒有新意，只能歸入既有成果之列。只有當新創造出來的成果與既有成果存在區別，具有一定程度的新意，才可能稱為新成果。因此，為了判斷某一智力成果是否屬于新成果，需要判斷其是否滿足一定程度的“創新性”要求，只有“創新性”的智力成果，才能與既有成果相區分，從而成為有稀缺性的財產。

盡管新成果具有稀缺性，但新成果創造出來并公之于眾后就不再稀缺，而是人人都可以使用的共用品，如新的小說和新的發明，一旦創造出來為公眾所知，公眾就可以免費享用而不用付出任何代價，即便收費也很難排除未付費者的使用。在這種情況下，創新者無法收回創造成本，更談不上賺錢盈利，會導致人們創造新成果的動力不足，許多新成果就不會被創造出來。為了鼓勵新成果的創造，法律通過設立智力成果權，賦予權利人對新成果享有財產權，禁止他人未經許可使用該成果，權利人就可以通過許可他人使用新成果或轉讓知識產權獲得金錢回報。131同注釋129，Fisher文，第1700頁；注釋129，蘭德斯、波斯納書，第21-24頁。換言之，通過法律賦予權利人隔離收費的權利，從而解決了智力成果作為共用品的收費難題。132同注釋99，第141頁。因此，法律只對有創新性的智力成果設立財產權，從而激勵人們創造新成果，避免社會需要的新成果供應不足。133同注釋129，Fisher文，第1700頁；注釋129，蘭德斯、波斯納書，第24頁。

（三）商業標識權要求創新性的原因：新聯系產生新稀缺

商業標識權與智力成果權的經濟分析有顯著的差異，原因在于這兩類權利的客體性質不同。智力成果權的客體就是智力成果本身，因此智力成果是共用品，多人同用不會降低其他人的效用。如果將商業標識權的客體理解為商業標識本身，那么商業標識也是共用品，因為商業標識也是人類創造的以符號形式表現的知識，不受物質載體所限，所有人都可以同時使用同一商業標識，而不會降低其他人的效用。

但是，商業標識權的客體并非商業標識本身，而是與商品來源建立聯系的商業標識，商業標識只有指代商品來源時才有意義。與商品來源建立聯系的商業標識并非共用品，而是私用品。如果甲先在其商品上使用某商標后，乙隨后又在相同或類似商品上使用該商標，會導致消費者對商品的來源產生混淆，使甲遭受商譽貶損、銷量下降等損害。134同注釋129，蘭德斯、波斯納書，第211頁。這意味著，多人使用同一商標會使他人的效用降低，不符合“同用不影響他人使用”的共用品特征，而是只能獨用的私用品。

商業標識的私用品性質使得其稀缺性也與智力成果不同。智力成果是共用品，在創造前稀缺，在創造后不稀缺，因此對具有創新性的智力成果設立財產權，以鼓勵創造新成果。而商業標識是私用品，有新聯系的商業標識在創造前稀缺，在創造后仍然是稀缺的，在這一點上與物類似。想使用特定商業標識的人不止一個，商標越有知名度，想用的人越多，但多人同用會產生市場混淆，降低每個人的效用，足見商業標識在創造后仍有稀缺性，只能一人獨用。因此，與物權一樣，只要賦予有新聯系的商業標識以財產權，排除他人同用，就可以激勵人們去創造有新聯系的商業標識。135同注釋129，蘭德斯、波斯納書，第206頁。建立新聯系有兩種方式：一是用別人都沒有用過的商業標識，二是將既有的商業標識用在不同的商品類別上。

雖然商業標識與物都是私用品，但兩者仍有不同，導致物不要求創新性，而商業標識要求創新性。物權的客體就是物本身，不論某物與既有物是否相同，每個物都會產生新的稀缺。但商業標識權的客體是與商品來源建立聯系的商業標識，并非任何商業標識都會產生新的稀缺。如果在相同或類似商品上使用他人既有的商業標識，該商業標識指代的就是他人的商品，這個聯系他人已經建立了，屬于既有的稀缺，他人已經對此享有了財產權。因此，商業標識權要求商業標識必須與商品來源建立新聯系，產生新的稀缺，才賦予財產權。

綜上所述，物權不要求創新性而知識產權要求創新性的原因在于客體的稀缺性不同。物是私用品，創造出來就會產生新的稀缺，所以物不論是否有創新性都賦予財產權，目的是明確物的歸屬，發揮物的效用，而非鼓勵創新。智力成果是共用品，已經創造出來的成果不稀缺，只有新成果是稀缺的，因此只對有創新性的智力成果賦予財產權，目的是鼓勵創造新成果。商業標識是私用品，與商品來源有新聯系的商業標識才會產生新的稀缺，因此只對有新聯系的商業標識賦予財產權，目的是鼓勵創造新聯系。可見，只有知識產權要求創新性。

四、重解知識產權特征的規范意義

確定知識產權的特征主要是為了區分知識產權與其他權利，明確哪些權利屬于知識產權。因此知識產權的特征必須能夠解決權利區分和權利定性上的難題。這部分將運用本文提出的知識產權特征理論，解決以下四類難題：一是區分知識產權與其他無體財產權，如虛擬財產權；二是區分知識產權與人格權，如姓名和名稱上的不同權利；三是確定知識產權內部權利的性質，如著作人格權；四是確定新型權利的性質，如數據集合權。具體分析如下。

（一）區分知識產權與其他無體財產權：以虛擬財產權為例

準確認識知識產權的特征，可以更好地區分不同的非物質客體及其對應的權利，尤其可以明確某一權利到底是知識產權還是其他無體財產權，這部分以虛擬財產權為例進行說明。

通常認為，知識產權的特征包括客體的非物質性，但實際上，非物質的客體不都是知識產權的客體，非物質客體上的權利可以分成三類：精神性人格權、知識產權和其他無體財產權。精神性人格權不以具體的物質性實體為標的，而是以抽象的精神價值為客體，因此具有非物質性。136同注釋58，第20頁。而人格權客體之外的其他非物質客體與人格無關，可能成為無體財產權的客體。知識產權是典型的無體財產權，知識產權的客體是與人格無關的創新性符號，是因為新知識具有稀缺性從而有必要設立財產權，目的是鼓勵創新。

但有些非物質客體無須具有創新性也可以滿足客觀性、有用性和稀缺性的財產權設定條件，也可享有無體財產權，137參見吳漢東：《無形財產權基本問題研究》（第4版），中國人民大學出版社2020年版，第139-141頁。如網絡虛擬財產。“廣義的網絡虛擬財產是指一切存在于網絡虛擬空間內的虛擬財產，包括電子郵箱、網絡賬戶、虛擬貨幣、網絡游戲中的虛擬物品及裝備、經注冊的域名等。”138參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第336頁。《民法典》對網絡虛擬財產的保護只作了原則性規定，對其性質沒有明確規定。139《民法典》第127條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”學界對網絡虛擬財產權的性質認識不一，有物權說140參見林旭霞、張冬梅：《論網絡游戲中虛擬財產權利的法律屬性》，載《中國法學》2005年第2期，第192頁；許可：《網絡虛擬財產物權定位的證立——一個后果論的進路》，載《政法論壇》2016年第5期，第56頁。、債權說141參見石杰、吳雙全：《論網絡虛擬財產的法律屬性》，載《政法論叢》2005年第4期，第38-39頁；姚輝、焦清揚：《民法視角下網絡店鋪移轉的現象反思》，載《法律適用》2017年第1期，第3-4頁。、知識產權說142參見石先鈺、陶軍、郝連忠：《論虛擬財產的法律保護》，載《甘肅政法學院學報》2005年第4期，第115頁；胡巖：《論虛擬財產的性質與保護》，載《法律適用》2011年第7期，第39頁。和新型財產權說143參見李巖：《“虛擬財產權”的證立與體系安排——兼評〈民法總則〉第127條》，載《法學》2017年第9期，第151-153頁；劉永紅、唐洋：《網絡游戲消費者數據產權的權利屬性》，載《西華大學學報（哲學社會科學版）》2022年第6期，第24-25頁。等觀點。

網絡虛擬財產是人創造的符號，具有非物質性，不是有體物，在這點上與物權的客體有所差異。但是，網絡虛擬財產通過與特定用戶綁定等方式，同時只能一人使用，多人同用會降低使用效果，因此是私用品，每個網絡虛擬財產都具有稀缺性。正因為如此，對網絡虛擬財產的保護不要求創新性，而是如同有體物一樣，不問客體是否有創新性，對所有的網絡虛擬財產都一視同仁予以保護。例如，對于某游戲中不同玩家擁有的完全相同的兩把寶劍，法律都將其作為財產進行保護。因此，網絡虛擬財產權在性質上并非知識產權，而是知識產權之外的其他無體財產權。網絡虛擬財產權除了客體的非物質性之外，與有體物一樣都是私用品，在保護條件上都不要求創新性，而是一律保護，性質上與物權類似。因此，部分學者將網絡虛擬財產權定位為物權具有合理性，在保護網絡虛擬財產時，可以適用或參考物權的規則。144同注釋140。

由此可知，明確知識產權的特征，有助于區分不同非物質客體上的不同權利。在無體財產權中，可根據客體是否要求創新性，分為知識產權與其他無體財產權。

（二）區分知識產權與人格權：以姓名和名稱權益為例

同一符號可能既是人格權的客體，又是知識產權的客體，知識產權特征理論可以幫助區分同一符號上的不同權利，這部分以姓名和名稱上的權益為例進行說明。

《民法典》規定了姓名權145《民法典》第1012條規定：“自然人享有姓名權，有權依法決定、使用、變更或者許可他人使用自己的姓名，但是不得違背公序良俗。”和名稱權146《民法典》第1013條規定：“法人、非法人組織享有名稱權，有權依法決定、使用、變更、轉讓或者許可他人使用自己的名稱。”，《反不正當競爭法》第6條規定了姓名和企業名稱法益，147《反不正當競爭法》第6條規定：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：……（二）擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；……”兩者之間的關系經常引發爭議。第一種觀點認為，《民法典》規定的姓名權和名稱權包含人格利益和財產利益，可以涵蓋《反不正當競爭法》第6條規定的姓名和企業名稱法益，148參見馬一德：《商標權行使與姓名權保護的沖突與規制》，載《中國法學》2018年第4期，第182-184頁；張偉君、莊雨晴：《論〈民法典〉框架下姓名與特定名稱財產利益的保護》，載《知識產權》2023年第1期，第85-86頁。保護要件也應保持一致。149同注釋148，張偉君、莊雨晴文。第二種觀點認為，《民法典》規定的姓名權和名稱權僅包含人格利益，而《反不正當競爭法》第6條保護的則是姓名和企業名稱之上的財產利益，是一種商品化權，兩者屬于不同的權利。150參見孔祥俊：《姓名權與姓名的商品化權益及其保護——兼評“喬丹商標案”和相關司法解釋》，載《法學》2018年第3期，第165-170頁。

運用知識產權特征理論，可以解決姓名與企業名稱權益的定性難題。姓名和企業名稱都是人創造的符號，具有雙重指代功能，可以姓名為例進行說明。首先，當姓名被用于指代主體時，姓名與主體不可分離，是主體與生俱來的人格要素，關乎人的精神世界，因此是人格權的客體，由《民法典》規定的姓名權規制。姓名權的設立目的是將自然人與其他人相區別，確定權利主體地位和權利歸屬，獲得人格獨立，維護人格尊嚴。151參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權編釋義》，法律出版社2020年版，第96-98頁。因此，法律對所有主體的姓名都一視同仁地保護，不要求姓名具有創新性。例如，“姚明”可以指代籃球明星姚明，“姚明”就是姓名權的客體。如果將姓名和名稱之外的筆名、藝名、網名、譯名、字號、姓名和名稱的簡稱等用于識別主體，這些名稱須具有一定社會知名度且被他人使用足以造成公眾混淆時，152《民法典》第1017條規定：“具有一定社會知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、網名、譯名、字號、姓名和名稱的簡稱等，參照適用姓名權和名稱權保護的有關規定。”才可以與特定主體形成對應關系，起到識別主體的作用，從而獲得姓名權或名稱權的保護。153同注釋151，第125頁。例如，“喬丹”是籃球明星Michael Jordan的譯名，具有一定市場知名度，可以指代籃球明星Michael Jordan，此時“喬丹”就是姓名權的客體。若他人干涉、盜用、假冒該姓名或名稱，割裂了姓名或名稱與主體之間的聯系，則侵害姓名權或名稱權。154《民法典》第1014條規定：“任何組織或者個人不得以干涉、盜用、假冒等方式侵害他人的姓名權或者名稱權。”

其次，當姓名被用作商業標識時，該姓名指代的往往不再是主體本身，而是商品來源。姓名與商品來源之間的聯系不是與生俱來的，而是后天形成的，是一種新的聯系，這一新聯系具有創新性。此時姓名就與主體人格產生了分離，是一種與人格無關的創新性符號，屬于人創造的知識世界，是知識產權的客體，由《商標法》和《反不正當競爭法》規定的商業標識權規制。商業標識權的設立目的是鼓勵商業標識與商品來源之間建立新的聯系，因此要求姓名與商品來源之間的聯系是新的。例如，“李寧”被用于體育商品后，會與體育商品的來源產生聯系，“李寧”指代的就不再是李寧這個人，而是體育商品的來源或提供者。他人擅自在商品上使用該姓名或企業名稱導致混淆的，割裂了姓名或名稱與商品來源之間的聯系。如果該姓名或企業名稱被注冊為商標，則侵害注冊商標權；155《商標法》第57條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；……”如果該姓名或企業名稱未被注冊為商標，則構成不正當競爭156同注釋147。。

需要注意的是，姓名或名稱與商品來源建立聯系的方式有兩種：一是直接建立聯系，即直接將姓名或名稱用于商品上從而建立聯系。例如，將“李寧”用在體育商品上，從而建立起“李寧”與體育商品來源之間的聯系。二是間接建立聯系，即讓姓名或名稱本身具有知名度，使得姓名或名稱一旦用在商品或服務上，就會與商品來源建立新聯系。例如，姚明通過籃球運動使其姓名“姚明”獲得知名度。此時，即便“姚明”從未在任何商品或服務上被使用過，可一旦將“姚明”用在體育商品上，就會使公眾認為是姚明提供了該商品或者與該商品的提供者之間有著特定的聯系。因為姚明有名，從而在客觀上建立了“姚明”與體育商品或服務的新聯系，盡管這一聯系并非姚明有意為之，但也不妨礙該聯系客觀存在。因此，不論采用上述何種方式，只要姓名或名稱與商品來源建立了新聯系，就屬于商業標識權的客體。

實際上，姓名和名稱還可能成為其他無體財產權的客體。如果姓名或名稱識別的是主體而非商品來源，未與商品來源建立新聯系，則不屬于商業標識權的客體。但若姓名或名稱識別主體是為了商業推銷，則與主體的人格無關，同樣不屬于人格權中姓名權或名稱權的客體，而是姓名或名稱上的無體財產權。例如，在宣傳商品時稱某人使用過該商品，在廣告中提及某人取得的成就，在商品介紹中稱這是某人同款，在衣服或賀卡上印有某人說過的話。157參見崔國斌：《姓名商品化權的侵權認定思路》，載《清華法學》2021年第1期，第119、131-133頁。從商業標識法的角度來看，在這些使用行為中，姓名并非起到識別商品來源的作用，而是識別主體，用以描述主體的過往經歷等事實，屬于描述性使用而非商標性使用，如果不會使公眾誤以為某人與該商品來源有特定聯系，則不屬于商業標識法所要規制的混淆行為。同時，這些使用行為如實指代主體，并非干涉、盜用、假冒他人姓名，不侵犯人格權意義上的姓名權，主要涉及主體的財產利益。因此，如果要規制這些行為，相當于將姓名或名稱本身作為一種無體財產，禁止他人在商業活動中提及他人的姓名或名稱。至于是否應設定該無體財產權以及如何設定該無體財產權，應擴張人格權（如德國）還是單獨設權（如美國），就是另外的問題了。158參見王澤鑒：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2013年版，第291-298頁；姚輝：《人格權法論》，中國人民大學出版社2011年版，第383-393頁。

（三）確定知識產權內部權利的性質：以著作人格權為例

在知識產權內部，有些權利的性質不太明確，經常引發爭議，運用知識產權特征理論，可以澄清這些權利的性質，這部分以著作人格權為例進行說明。

根據我國《著作權法》第10條，著作權包括發表權、署名權、修改權和保護作品完整權，該條第3款未規定這四項權利可以轉讓。159《著作權法》第10條規定：“著作權包括下列人身權和財產權：（一）發表權，即決定作品是否公之于眾的權利；（二）署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利；（三）修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利；（四）保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利；……著作權人可以全部或者部分轉讓本條第一款第五項至第十七項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。”對于上述四項權利的性質，主要有三種學說。一元論認為，著作權是具有人格和財產雙重功能的統一權利，著作權既不屬于財產權也不屬于人格權，而是一種混合形式，德國采該學說。160參見［德］雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第26-27頁。二元論認為，著作權是由各個獨自的著作財產權與著作人格權構成的雙重權利，由于著作人格權與普通人格權相比具有特殊性，應將著作人格權包含于著作權概念中，法國采該學說。161參見劉德寬：《論著作人格權》，載劉德寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第318-320頁。無體財產權論（又稱人格權二元論）認為，著作權人有無體財產權和作者人格權兩種權利，著作權是無體財產權，而作者人格權屬于普通人格權，不屬于著作權，規定在著作權法中只是為了明確作者人格權的具體內容，日本采該學說。162參見李琛：《論著作人格權的性質》，載李琛：《知識產權片論》，中國方正出版社2004年版，第32-33、79-80頁；注釋161，第314頁；［日］半田正文、紋谷暢男編：《著作權法50講》，魏啟學譯，法律出版社1990年版，第154頁。上述三種學說都認為發表權、署名權、修改權和保護作品完整權在性質上屬于人格權或者類似于人格權，因此稱這些權利為著作人格權、著作人身權或者精神權利，嚴格限制這些權利的轉讓、繼承和放棄。163參見謝懷栻：《論著作權》，載中國版權研究會編：《版權研究文選》，商務印書館1995年版，第57-58頁。

知識產權的特征理論可以解決發表權、署名權、修改權和保護作品完整權的定性問題。知識產權與人格權的區別在于權利客體是否與人格有關，是否可以永久地與權利主體分離。人格權的客體是人格要素，而著作權的客體是作品，已有學者論證了作品與作者人格的關聯是或然的，作品不必然反映人格。164參見李琛：《質疑知識產權之“人格財產一體性”》，載《中國社會科學》2004年第2期，第75-78頁；注釋108，第172-183頁。不僅英美法系長期未規定發表權、署名權、修改權和保護作品完整權，我國著作權法及其司法解釋也規定了許多發表權、署名權、修改權和保護作品完整權可與作者分離的情形，如法人作品165《著作權法》第11條規定：“創作作品的自然人是作者。由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創作，并由法人或者非法人組織承擔責任的作品，法人或者非法人組織視為作者。”、職務作品166《著作權法》第18條第2款規定：“有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者非法人組織享有，法人或者非法人組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者非法人組織的物質技術條件創作，并由法人或者非法人組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖、計算機軟件等職務作品；（二）報社、期刊社、通訊社、廣播電臺、電視臺的工作人員創作的職務作品；（三）法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者非法人組織享有的職務作品。”、視聽作品167《著作權法》第17條第1款規定：“視聽作品中的電影作品、電視劇作品的著作權由制作者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制作者簽訂的合同獲得報酬。”、代筆作品168《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年根據法釋〔2020〕19號決定修正）第13條規定：“除著作權法第十一條第三款規定的情形外，由他人執筆，本人審閱定稿并以本人名義發表的報告、講話等作品，著作權歸報告人或者講話人享有。著作權人可以支付執筆人適當的報酬。”和自傳作品169《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年根據法釋〔2020〕19號決定修正）第14條規定：“當事人合意以特定人物經歷為題材完成的自傳體作品，當事人對著作權權屬有約定的，依其約定；沒有約定的，著作權歸該特定人物享有，執筆人或整理人對作品完成付出勞動的，著作權人可以向其支付適當的報酬。”的作者在某些情況下不享有發表權、署名權、修改權和保護作品完整權。170同注釋162，李琛文，第80-85頁。因此，既然作品不反映人格，可與作者分離，那么作品就是與人格無關的符號，不是人格權的客體，不屬于人的精神世界，而是知識產權的客體，屬于人創造的知識世界。同時，發表權、署名權、修改權和保護作品完整權的設立目的與其他知識產權一樣，都是鼓勵創新，當作者享有這些權利時就更有動力創作作品。因此，發表權、署名權、修改權和保護作品完整權完全符合知識產權的特征，是純粹的財產權。171有觀點認為，如果將著作權定義為以作品為對象的權利，著作權的邏輯屬性是純粹的財產權。但著作人格權作為一種規范概念，其屬性無法在現有民事權利分類體系中得到解釋，是人格權、財產權與公益保護的復合體。參見李琛：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013年版，第183頁。本文認為，既然著作權的邏輯屬性是純粹的財產權，發表權、署名權、修改權和保護作品完整權又被規定為了四項著作權，那么在規范上將這四項權利解釋為純粹的財產權并無障礙，不需要保留任何人格權的性質。而公益保護則可解釋為對財產權行使的一般限制，下文在分析這四項權利的轉讓效力時就考慮了對公共利益的保護，不改變這四項權利是財產權的定性。應不再使用著作人格權、著作人身權和精神權利等稱謂，而是直接使用發表權、署名權、修改權和保護作品完整權。172同注釋163，第63頁。

對于上述四項權利的轉讓效力，也不應按照人格權規則一律禁止轉讓173《民法典》第992條規定：“人格權不得放棄、轉讓或者繼承。”，而應按照財產權規則進行判斷。財產權都有處分權能，174《民法典》第240條規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”以允許轉讓為原則，175許多國家都規定在不違反法律規定時可自由轉讓物權。例如，《德國民法典》第903條第1句規定：“在不與法律或第三人的權利相抵觸的限度內，物的所有人可以隨意處置該物，并排除他人的一切干涉。”參見陳衛佐譯著：《德國民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第339頁。《瑞士民法典》第641條第1款規定：“物之所有人，得在法律許可的限度內，自由處分其物。”參見戴永盛譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社2016年版，第221頁。只在違反法律、行政法規的強制性規定或違背公序良俗時禁止轉讓176《民法典》第153條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”。《著作權法》第10條第3款未明確禁止轉讓發表權、署名權、修改權和保護作品完整權，不構成法律的強制性規定，因此，上述權利能否轉讓主要取決于是否違背公序良俗。首先，作者轉讓發表權，允許受讓人決定是否將作品公之于眾，只涉及作者自身的利益，與公共利益無關，不違背公序良俗，通常應認定轉讓有效。其次，署名權、修改權和保護作品完整權具有公益屬性，署名權可以保證作品與作者的正確對應關系，修改權和保護作品完整權可以保證作品版本的確定性。177同注釋164，李琛文，第78頁。在作品公開后轉讓署名權、修改權和保護作品完整權，容易使同一作品上出現不同作者的署名，或者同一作品出現多人修改的不同版本，不利于作品的確定性和文化的傳承，轉讓可能因違背公序良俗而無效。在作品公開前轉讓署名權、修改權和保護作品完整權，此時作品尚未進入公眾視野，不會影響公眾對作品的作者和版本同一性的認知，通常應認定轉讓有效。法律和司法解釋規定法人作品和代筆作品等五類作品的作者可以與署名權、修改權和保護作品完整權分離，相當于作者在作品公開前轉讓了這些權利。但是，如果有虛假署名、買賣論文或代寫論文等學術不端行為178《高等學校預防與處理學術不端行為辦法》（教育部令第40號）第27條規定：“經調查，確認被舉報人在科學研究及相關活動中有下列行為之一的，應當認定為構成學術不端行為：……（四）未參加研究或創作而在研究成果、學術論文上署名，未經他人許可而不當使用他人署名，虛構合作者共同署名，或者多人共同完成研究而在成果中未注明他人工作、貢獻；……（六）買賣論文、由他人代寫或者為他人代寫論文；……”，轉讓署名權、修改權和保護作品完整權也可能因違背公序良俗而無效。179參見梅術文：《“槍手代筆”的著作權問題與消費者利益保護》，載《知識產權》2012年第7期，第97頁。

（四）確定新型權利的性質：以數據集合權為例

隨著社會的發展，出現了越來越多的新型權利，其性質往往難以確定。運用知識產權特征理論，還可以澄清這些權利在性質上是否屬于知識產權，這部分以數據集合權為例進行說明。

如果數據集合有獨創性，就是著作權法保護的匯編作品，如果尚未公開，則可以作為商業秘密受到保護。因此，目前尚無明確法律規定的主要是“處于公開狀態的非獨創性大規模數據集合”權益，180參見崔國斌：《大數據有限排他權的基礎理論》，載《法學研究》2019年第5期，第5-8頁。即本文所稱的數據集合權。法院目前通常以《反不正當競爭法》第2條保護這項權益，181參見北京微播視界科技有限公司訴北京創銳文化傳媒有限公司不正當競爭糾紛案，北京知識產權法院民事判決書（2021）京73民終1011號；上海漢濤信息咨詢有限公司訴北京百度網訊科技有限公司等不正當競爭糾紛案，上海知識產權法院民事判決書（2016）滬73民終第242號。部分學者則認為應當設立專門的數據集合權，但對權利性質和立法模式存在爭議。第一種觀點認為，數據集合權在性質上最接近物權，應以物權模式為主進行制度設計。182參見周林彬、馬恩斯：《大數據確權的法律經濟學分析》，載《東北師大學報（哲學社會科學版）》2018年第2期，第33頁；周林彬：《數據權利配置的立法思路》，載《人民論壇》2021年第15期，第83頁。第二種觀點則認為，數據集合權的性質是知識產權，應以知識產權模式設立大數據集合有限排他權。183崔國斌：《公開數據集合法律保護的客體要件》，載《知識產權》2022年第4期，第21-24頁；注釋180，第22-23頁。

運用知識產權特征理論可知，數據集合權在性質上是知識產權中的智力成果權。首先，數據集合權的客體本身要求創新性，在這一點上，數據集合權與鄰接權類似。鄰接權客體是介于作品與復制品之間的新表達，雖然達不到作品的獨創性要求，但也要求有一定的創新性，不能與既有成果完全相同，否則就是復制品。184同注釋108。同理，數據集合也必須具有一定的創新性，如果數據集合一點創新性都沒有，而是與既有的數據集合實質性相似，則構成既有數據集合的復制品，不能受到法律的保護。當然，數據集合的創新性要求較低，只要與已經公開的既有數據集合具有實質性差異即可。其次，法律保護數據集合的目的是鼓勵創新，即鼓勵人們收集數據并形成新的數據集合。因為數據集合是共用品，一旦公開就不再稀缺，只有新的數據集合具有稀缺性。因此，設立數據集合權的目的是鼓勵新的數據集合出現。

目前對數據集合尚未有專門的法律規定，在將來立法時應根據數據集合權的性質設計相應的保護模式。由于數據集合權的性質是智力成果權，且對客體的創新性要求較低，類似于鄰接權，因此不論是設置新的鄰接權還是單獨立法，仿照著作權法進行制度設計都是較優的選擇。185同注釋180，第23頁。例如，對權利客體規定一定的創新性要求，在權利內容中規定具體的利用方式，將權利取得方式規定為自動取得，在權利限制中規定合理使用和保護期，在侵權判定中借鑒“接觸+實質性相似”規則等。

結語

現有研究提出的眾多知識產權特征，基本都不符合本文提出的判斷標準，部分特征不是所有知識產權都有的特征，部分特征則是其他權利也有的特征。筆者一度懷疑，這個標準是不是太嚴苛了，全部知識產權都有且獨有的特征真的存在嗎？但仔細想想，學界對知識產權的外延并無太大爭議，不僅都將著作權、專利權和商標權納入知識產權之中，通常也將商業秘密和未注冊商標等法益納入廣義的知識產權之中。如果知識產權沒有獨一無二的特征，為什么這些權益都歸入了知識產權而非其他權利之中的呢？

沿著這一思路，筆者發現，“求新”是知識產權與其他權利相比最顯著的特征，由此得出知識產權的核心特征是創新性。與其他權利都不同的是，知識產權的客體要有創新性，權利的設立目的是鼓勵創新。智力成果權要求客體有創新性容易理解，而商業標識權也非任何標識都保護，同樣也求新，商業標識要求與商品來源有新聯系，說明商業標識也要求創新性。同時，面對非物質客體上的四類疑難權利，創新性特征都可以清晰地區分知識產權、人格權與其他無體財產權，進一步說明了創新性是知識產權獨有的特征，可以發揮區分權利的作用。

將創新性作為知識產權的核心特征，也符合我們對知識產權的通常認知和基本定位。因為提到知識產權，人們就會想到創新，保護知識產權就是保護創新者的利益，知識產權是為了鼓勵創新而存在的。正如劉春田先生所言，創造是人類產生、進步和社會發展的原動力，而知識產權法律是激發創造力和促進社會進步的加速器。186同注釋?，劉春田書，第27、31頁。因此，將知識產權的特征重解為創新性，與我們對知識產權的通常認知相符，更容易理解和應用。