危險作業罪的罪過形式及其規范根據

■ 程 紅 趙 浩

（中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

近年來，生產作業領域發生的重特大事故引發廣泛關注，如2015年天津港“8·12”特大火災爆炸事故，2019年江蘇響水“3·21”特大爆炸事故，2021年棲霞金礦“1·10”重大爆炸事故等，造成了大面積的人員傷亡和大規模的財產損失。海因里希法則與安全生產實踐證明，“各種風險往往不是孤立出現的，很可能是相互交織并形成一個風險綜合體”，[1]（第24頁）重特大生產安全事故常常是由若干個潛在的安全隱患積聚釀成的，事先地根除風險因子并斬斷因果鏈條就能夠大幅降低事故發生的概率，及時查治潛藏的安全隱患，有效消除300起未遂事件，就能夠成功避免一起偶然的嚴重事故。[2]（第36-38頁）因此，落實風險預控、關口前移的治理模式，強化對隱患的排查與整改，能夠更為有效防范重特大生產安全事故。為防患于未然，《刑法修正案（十一）》增設了《刑法》第134條之1的危險作業罪，將三種嚴重違法的生產、作業行為規定為犯罪。

2021年12月31日，最高人民法院發布了平安中國建設第一批典型案例，其中包括一起涉公共安全的潘某某危險作業案。2020年年中至2021年4月，潘某某在未取得危險化學品經營許可證的情況下，私自改裝車輛，多次違規用電瓶為油泵搭電，給他人汽車加油。2021年4月22日，潘某某在路邊違規加油作業時導致車輛起火，造成潘某某雙下肢燒傷，附近車輛及臨近住戶的財物受損，幸因消防救援人員及時趕到未釀成嚴重后果。潘某某的違規加油行為嚴重威脅了周圍群眾的生命、財產安全，法院最終以危險作業罪判處潘某某有期徒刑六個月，緩刑一年。1最高人民法院5起平安中國建設第一批典型案例之三。筆者觀察到，在此類危險物品案件中，行為人往往故意地實施了違規經營、存儲危險物品的行為，但通常對所引起的后果抱有僥幸心理，實際上反對或者排斥現實危險及其實害結果，行為人只是感知到危險存在的可能，但相信該危險不至于發生。[3]（第763頁）那么，將目光往返于《刑法》第14條2《刑法》第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”和案件事實之間，便無法認定行為人對危害社會的結果持希望或放任的態度，不能認為行為人具有犯罪故意。然而，多數判決文書沒有反映被告人的心理態度，也沒有指出危險作業罪的罪過形式。

理論上關于危險作業罪的罪過形式觀點各異。“故意說”認為，危險作業罪的主觀方面是故意，[4]（第119-120頁）屬于一種故意危險犯，是刑法保護前置化的一種形態。[5]（第46頁）“過失說”主張，危險作業罪是法定犯，行為人對客觀上引起有危害的現實危險是持否定態度的，[6]（第99頁）該罪是典型的過失危險犯。[7]（第79頁）“混合說”主張，行為人對于違規生產行為引發的危害后果既可以出于故意，也可以出于過失；[8]（第83頁）或者認為，危險作業罪的主觀方面可以是過于自信過失、間接故意或者直接故意。[9]（第142-143頁）本文傾向于“過失說”。罪刑法定主義要求必須把法條作為確定個罪的罪過形式的規范根據。然而，一方面，刑法秉承著人權保障理念和謙抑性原則，高度克制對過失犯罪的處罰，《刑法》第15條要求只有在“法律有規定”的情況下才處罰過失犯罪3《刑法》第15條第1款規定：“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。”第15條第2款規定：“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”，指明了過失犯罪例外處罰的原則。另一方面，刑法分則在許多個罪的罪狀中并未直接規定“故意”或“過失”，致使部分罪名的罪過形式極具爭議，危險作業罪也采取了這種立法方式。因此，應當在罪刑法定的框架之內，以危險作業罪的罪刑規范為文本依據，結合該罪設置的保護法益、政策因素、法定刑、體系性關聯、行為類型、實現形態等方面來確定危險作業罪的罪過形式。[10]（第231頁）

理清危險作業罪罪過形式的分析思路，首先須辨明3個問題：第一，在事實認定方面，某一行為事實上是否既可以故意實施，也可能存在過失形態，以及如何規范地評價行為人的罪過形式；第二，在法條理解方面，某個犯罪在規范上的罪過形式是故意犯罪、過失犯罪還是所謂的混合罪過；第三，在具體適用方面，行為人構成了刑法上的犯罪故意，是否能夠降格評價為某個過失犯罪。對事實的認定不同于對規范的解釋，刑法完全有理由將個罪的處罰范圍限定為故意形式，而把過失犯該罪的情形排除在犯罪圈之外。所以，不能以某類犯罪行為事實上能夠出于過失為由，來倒推該罪在法律上規定了過失犯的類型。[11]（第98-100頁）但不可否認，紛繁蕪雜的現實情況會成為刑法干預邊界動態調整的權衡因素。

二、危險作業罪罪過形式確定的實質理由

我國刑法在生產安全領域一貫堅持著事后懲戒模式。然而，在當前的風險社會中，部分違法違規行為導致的現實危險足以嚴重威脅重要法益，僅僅處罰過失實害犯不再能適應預防犯罪的需求，為了滿足安全政策的公共需求，刑法試圖采取擴容危險犯的方式來實現提前介入與強力干預，尤其是在容易發生危險的領域，[12]（第38-39頁）生產安全領域具有危險高發性和危害嚴重性的特征，《刑法修正案（十一）》為回應危險控制和危害預防的需要，于危害公共安全罪一章增設了“危險作業罪”，將刑法在生產安全領域的干涉界限前移，降低了危險作業行為構罪的門檻，改變了生產安全領域僅處罰實害犯的局面。確定該罪的罪過形式有必要聯系其立法根據，考察該罪的保護法益、法律后果（法定刑）等方面來闡明其實質理由。

（一）危險作業罪的保護法益

“容認說”主張故意包含了對危害結果的認識因素與意志因素，舊過失論重視對危害結果的預見可能性，[13]（第4頁）危害結果是保護法益的反面，是法益受侵害或威脅的客觀狀態，所以個罪的保護法益內容必然會影響該罪的罪過形式，影響故意與過失的內容。在絕大多數情況下，個罪所屬章節的同類法益就是個罪所保護的法益類型，對確定個罪的具體法益內容起著指引和限制的作用。《刑法修正案（十一）》將危險作業罪置于《刑法》分則“危害公共安全罪”一章中，應當認為危險作業罪的保護法益是公共安全，即生產安全領域中不特定或多數人的生命、身體的安全以及公眾生活的平穩與安寧。[14]（第881-882頁）學者通常認為，刑法分則中章的順序是按照類罪法益的重要性次序來排列的，[14]（第844頁）“危害公共安全罪”被置于分則第二章的位置也凸顯出該類犯罪保護法益的重要地位。對于損害公共安全重大法益的危險作業行為需要進行刑事規制。

在確定個罪的罪過形式時，如何解釋《刑法》第15條的“法律有規定”在理論上有不同的見解。罪過形式的“實質規定說”主張，可以依據行為所侵害的法益是否具有重大性，是否需要通過處罰過失行為實現法益保護目的來判斷。[11]（第101頁）根據這種激進的法益保護學說，任何嚴重損害法益或損害重大法益的行為，無論故意或過失都具有實質的違法性，更何況危險作業罪的保護法益是具有重大意義的公共安全，理應用刑罰處罰過失犯該罪的行為。但是，僅此一個理由尚不足以肯定危害公共安全罪都應處罰過失：第一，不可否認，刑法分則危害公共安全罪一章中規定了許多故意犯罪。第二，刑法只能在罪刑法定原則的框架內發揮法益保護機能，倘若缺乏刑法明文規定或者文理依據，便不能認為其符合“法律有規定”的要求，不得處罰法益侵害行為的過失形態。當然，法益的重大性為危險作業罪處罰過失類型提供了實質的根據。

此外，在如何認定行為人的罪過形式的問題上，因判斷的準心不同，出現了結果本位說、行為本位說、二元本位說三種學說。第一，我國傳統罪過理論提倡“結果本位說”，主要論據是《刑法》第14條、第15條中對“危害社會的結果”的強調。結果本位說認為，罪過的核心即危害社會的結果，唯有結果才能決定行為的性質，結果要素在諸要素中居于主要地位。[15]（第8頁）第二，“行為本位說”主張，實踐中不得不根據行為人對行為的心理狀態來判斷罪過形式，如在行為犯中，不需要侵害結果就可以成立犯罪既遂，所以只能以行為為根據判斷其罪過形式。[16]（第77頁）第三，“二元本位說”認為，責任主義蘊含著故意和過失必須及于所有構成要件要素的意思，不能僅僅根據對行為或者對結果的認識與意志來區分故意、過失，應當對故意與過失作完整的理解。[17]（第487頁）本文支持“二元本位說”。

如表1所示，在存在論上，行為人對行為與結果的心理態度大致可以分為三種情形4現實中不可能存在對行為過失卻對結果故意的情況。。情形一與情形三中行為人對行為和結果的心態相統一，在規范評價上可以分別認定為故意與過失，但不可否認，現實中會存在行為人對行為持故意，而過失造成結果的情形（即情形二），該情形則面臨規范評價的難題。本文認為，情形二中行為人的主觀心態至多評價為過失。首先，按照《刑法》對犯罪故意的規定，單純對行為的故意，不是刑法意義上的故意。[18]（第135頁）其次，犯罪行為的違法性在于對法益的侵害或威脅。根據危險作業罪的保護法益，行為人實施了法定的危險作業行為但沒有對公共安全制造相當程度的危險的，就沒有達到需要刑法處罰的程度，不具備刑法上的實質違法性，也不符合危險作業罪的構成要件，不屬于本罪的調整范圍。因而，在對行為人的罪過形式進行規范評價時，宜將重心落腳在對公共安全的“現實危險”這一結果要素之上。最后，根據故意與過失之間位階關系，行為人對實行行為持刑法上的故意則意味著其具備了過失所要求的預見可能性，把行為人的罪過形式整體性地認定為過失也不會與刑法的評價規則相抵牾。但是，反過來說，對結果的過失無法達到故意的要求，情形二中行為人不具備犯罪故意，因而至多只能在規范評價上認定為過失。所以，如果將危險作業罪的罪過形式限定為故意，則情形二不構成本罪，這必然不當地限縮該罪的處罰范圍，有損對公共安全重大法益的充分保護。

表1 存在論與規范論的對應關系

有學說主張，因為罪過形式之間具有位階關系，當刑法規定具體罪名是某種較低等級的罪過形式，那么行為人事實上具有較高等級的罪過形式也符合該罪的責任要件。[19]（第948-949頁）如有觀點認為，故意危險駕駛引起了對公共交通安全的具體危險，可以節制性地降格評價為過失的抽象危險犯，即危險駕駛罪。[20]（第63頁）根據這種見解，情形一也可能構成危險作業罪。但是，本文對此持反對態度。這種學說違背了責任主義，導致故意犯罪與過失犯罪的區分幾近瓦解。這種學說也不符合罪責刑相適應的原則，致使故意與過失兩種具有實質性差異的責任形式可能適用相同的刑罰。該說顛覆了具體罪名罪過形式的單一性，難以適應我國現行刑法第14條、第15條的規定。本文認為，在對事實進行認定時，可以結合故意與過失之間的位階關系規范地評價行為人在犯罪過程中的罪過形式，以應對認識錯誤、共犯等“模糊地帶”或無法查明的情形。在規范層面堅持傳統的單一罪過說，即“一種犯罪一種罪過形式”，嚴格區分個罪屬于故意犯罪還是過失犯罪，否認某一犯罪的罪過形式既可以是故意也可以是過失，也反對把行為人實行犯罪的故意降格評價為過失犯罪。

（二）危險作業罪的刑罰根據

刑法以懲罰犯罪、保護人民為宗旨，其功利屬性使之成為執行刑事政策、控制重大風險、保障安全價值的實用工具。刑事政策因而被作為刑法體系構造的外在參數，[21]（第129頁）犯罪構成體系中的罪責階層也被刻上刑事政策的烙印，[22]（第270頁）責任形式的厘定須服從于刑罰的預防目的。不僅如此，法定刑的輕重表明了犯罪的輕重，立法者在制刑時依據并合主義與罪責刑相適應原則，既考慮了報應刑和一般預防的需要，也兼顧了特殊預防的必要性大小。[23]（第90-91頁）所以，個罪的法定刑配置兼具了責任與預防的雙重面向，理應結合相關的刑事政策導向，分析危險作業罪刑罰配置背后所體現的責任報應與預防需求，來指引本罪罪責形式的確定。

“安全第一、預防為主、綜合治理”，是黨的安全生產工作的基本方針。如表2所示，各類生產安全事故嚴重危害群眾的生命安全，面對沉重的傷亡數據，國家近年來在宏觀調控、法治環境等公共產品治理方面實行了明顯的政策干預。[25]（第94頁）2016年12月9日頒布的《中共中央國務院關于推進安全生產領域改革發展的意見》明確提出：“研究修改刑法有關條款，將生產經營過程中極易導致重大生產安全事故的違法行為列入刑法調整范圍。”2019年11月，習近平總書記在中央政治局第十九次集體學習時強調，“要健全風險防范化解機制，堅持從源頭上防范化解重大安全風險，真正把問題解決在萌芽之時，成災之前”。[26]（第213頁）2020年4月，國務院安委會印發了《全國安全生產專項整治三年行動計劃》，明確了2個專題實施方案、9個專項整治實施方案，在風險高隱患多、事故易發多發的行業領域組織開展安全整治。黨的十九屆五中全會明確要求，堅持人民至上、生命至上的價值理念。在這種政策導向的指引下，危險作業罪應時而生。2021年6月，全國人大常委會相應地修訂了《安全生產法》，將構成犯罪、依法應當追究刑事責任的條款增加至16條。“刑事政策的終極目的是維持社會秩序”，[27]（第4頁）國家持續深入地推行提前介入、強化干預、全面收緊、嚴厲懲處的政策，力爭“打早打小”，以長效抑止危害生產安全的違法犯罪。

表2 2015-2021年全國各類生產安全事故死亡數據統計表[24]

其一，危險作業罪配置了“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，規定了處罰較輕的法定刑，并且只有一個法定刑幅度，這也就致使該罪刑罰裁量的極差甚小。根據罪責刑相適應原理，故意與過失的責任程度明顯有別，不宜認為該罪統合了兩種罪過形式并施以同罪同罰。除此之外，既然承認法定刑配置以法益侵害性和罪責為取向，同時顧及了一般預防的需求，[28]（第43-44頁）而且危險作業罪增設的重要原因之一就是危險作業行為頻繁發生，一般預防必要性較大，但危險作業罪配置了較輕的法定刑，其法定刑沒有超過有責的不法的限度，因此，其背后實質原因應當是該罪的不法程度和責任程度較低。那么，在該罪的客觀構成要件已由法定、不法程度隨之推定生成的前提下，對危險作業罪處罰較輕的根據之一就應是其罪過形式是責任程度較輕的過失，故意犯罪超出了該罪的范圍，只能由其他犯罪調整。

其二，將危險作業罪確定為過失犯罪符合一般預防的要求。第一，危險作業罪的行為主體是一般主體，該罪主要適用于一般主體從事特殊領域的業務活動的場合。安全生產領域業務的行為性質、法益侵害的危險性更高，行為人因從事該種業務被科以特別高度的注意義務，為實現嚴厲警戒普通業務人員的一般預防效果，刑法通常對業務上的過失采取重罰原則。[29]（第242-243頁）行為人因沒有履行必要的注意義務而觸犯危險作業罪，也符合過失犯的構造。第二，雖然危險作業有一定的從業門檻，但未構筑起嚴格意義上的“專業槽”，參與其中的行為人未必具備優于常人的認知水平和結果預見能力；另一方面，犯罪主體缺乏限制致使潛在犯罪人的數量龐大，加之其行為方式隱蔽，犯罪黑數難以估計，緝查任務艱巨，但這些微小行為的危害性不可估量，因而不宜把該罪罪過形式的證明標準設置過高，否則極易使危險作業罪束之高閣。第三，通過處罰過失犯，有可能作用到行為人的不注意的心理狀態，而讓其產生回避結果的動機。[30]（第205頁）過失行為人確實是不希望或者根本沒有預見到危害結果的發生，因此等到危害結果發生之后，再給行為人以刑事處罰，不會產生足夠的預防效力。從消極的一般預防的角度而言，懲戒過失犯罪，對于意欲犯罪和欠缺謹慎觀念的人起到一定的威懾作用。從積極的一般預防的角度而言，在公共安全領域擴張過失犯罪的類型，有利于強化特殊從業人員對法律的忠誠，喚醒其內心的規范意識，督促其細致地學習與慎重地執行相關法律規定。

其三，將危險作業罪確定為過失犯罪契合特殊預防的需要。特殊預防目的是通過刑罰的保安、威懾與再社會化功能實現的，[23]（第44-45頁）承認危險作業罪是過失犯罪的影響也是多向度的。一方面，這會導致該罪入罪標準降低，成立范圍擴大。保安、威懾功能，即從外部使犯罪人喪失犯罪條件，承受刑罰痛苦，一定時期內不能或不敢再犯。追究從事危險業務但沒有合格地盡到謹慎職責的行為人的刑事責任，將其與一般社會相隔離，削減安全生產環節中的致災因子，同時，迫使犯罪人繃緊風險防控的“神經”，轉變其敷衍塞責或漫不經心的從業態度。另一方面，這也會減輕刑罰消極的附隨效果。刑罰的再社會化功能，即在于改造和教育犯罪人以消除其危險性，使之重返一般市民的社會生活之中。[31]（第284-287頁）如果刑罰超越了罪過的范圍，犯罪人認為其所受的刑罰是不公平的，那么，犯罪人就會對法律制度產生更大的對立情緒，不利于犯罪人的再社會化。[32]（第165-166頁）適用于故意犯罪或者加重了犯罪人負擔的累犯5根據廣東省東莞市第一人民法院(2021)粵1971刑初1378號刑事判決書，被告人饒某某曾因犯受賄罪被判處有期徒刑，法院認為被告人在刑罰執行完畢后，五年內又犯危險作業罪，構成累犯，依法應當從重處罰。該判決實際上認為危險作業罪是故意犯罪。、從業禁止6如2009年實施的《教師法》第14條規定：“受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經取得教師資格的，喪失教師資格。”2015年發布的《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第4條第2款的規定：“因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的，不得從事司法鑒定業務。”2017年修正的《律師法》第 7條規定：“對受過刑事處罰的申請人，不予頒發律師執業證書，但過失犯罪的除外。”等制度便可以被排除。[33]（第141頁）

三、危險作業罪罪過形式確定的體系關聯

刑法罪名的體系關聯體現在兩大方面。從刑法外部來看，根據法秩序統一原理，應當注重刑法與前置法等其他法規范的銜接與協調。一方面，這不得與憲法規定相抵牾，民法、行政法等法律上的合法行為不應認定為犯罪；另一方面，刑法有獨立的規范目的，不能認為刑事違法性的判斷從屬于其他法律的規定。從刑法內部來看，法律條文只有當它處于與它相關的所有條文的整體中才能顯現其真正的含義，須聯系刑法條文在整個刑法中的地位，避免各種犯罪的規制范圍不當地交叉或重疊，維持罪與罪之間的協調關系。[34]（第34頁）

（一）外部視角：刑法規定與行政規范的銜接與協調

危險作業罪以“在生產、作業中違反有關安全管理的規定”為構罪前提，具有法定犯的性質，也屬于典型的業務犯。業務是指“原本屬于人基于社會生活上的地位反復繼續實施之行為，并且，該行為以具有給他人的生命等帶來危害之虞為必要”，[35]（第228頁）不一定是職業或營業的。[36]（第202頁）危險作業罪中的業務實際屬于危險業務，即把復雜工業技術應用于生產、生活而對公共安全有較高危險的作業，[37]（第1頁）而且從事這種危險業務的人員負有特殊的安全生產責任。從過失犯類型上來說，分則規定的以“違反……法規”為前提的過失犯罪，都是業務過失，[38]（第286頁）行為人違反了在從事特定業務之際被科以的注意義務。可以認為，危險作業罪屬于業務過失危險犯。

一方面，危險作業罪雖然屬于法定犯，但不能根據行政違反的過錯形式來確定危險作業罪的罪過形式。第一，行政違反行為無須嚴格區分故意與過失，甚至處罰無過錯責任。行為人故意違反前置法的主觀態度，也未必構成刑法上的故意。第二，根據謙抑性原理，制裁手段最為嚴厲、法律后果最為嚴重的刑法具有補充性、片段性、寬容性，是前置法的后盾法和保障法，并非所有違法行為都需作為犯罪處理。第三，刑法規范目的與行政制裁目的不同。“刑法并不是對違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據特定目的評價、判斷對某種行為是否需要給予刑事制裁。”[39]（第51頁）當責任主體實施特定的危險作業行為，但沒有發生相當程度的現實危險時，只能依據行政法律法規給予制裁。第四，在業務活動中，行為人違反任何一項注意義務都可能發生危害社會的結果，如果對這種行為處以刑罰，無異于用刑法來懲治違反行政法規的行為，進而導致人們都不敢從事具有危險性的業務行為，妨害科學技術的進步和社會生產力的發展。總之，從不法層面而言，單純違反有關安全管理的規定尚不足以成立不法，危險作業罪的構成要件還要求發生“現實危險”的結果。從責任層面而言，單純違反安全管理規定的認識并不表明行為人希望或者放任具體危險結果的發生，故意的認識因素與意志因素并沒有統一。[14]（第346頁）例如，在潘某某案中，潘某某以營利為目的，未經行政許可無證出售汽油，故意違反安全管理規定，破壞了市場經濟秩序和行政管理秩序，但秩序法益并非危險作業罪的保護法益，故意違反行政法也不等同于刑法上的故意，若沒有引起對公共安全的具體危險，給予行政處罰就足以產生抑制效果，根本不需要動用刑罰。[40]（第9頁）

另一方面，危險作業罪的法定犯屬性對其罪過形式的確定有一定影響。第一，從綜合治理效果上來看，目前我國消除隱患的方式主要依賴于行政手段，而行政手段在操作過程中又容易“打折扣”，導致現實中大量的隱患問題與違法行為得不到有效的糾正。[41]就行政處罰力度而言，《安全生產法》雖然增加了“雙罰”的處罰機制，但對“直接負責的主管人員和其他責任人員”處罰偏輕。72021年《安全生產法》修改后，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的行政處罰額度提高，但一般處1萬元以上2萬元以下的罰款，最高僅10萬元。即便檢查中發現生產經營單位存在違法違規行為，往往也是對責任單位“一罰了之”，對相關人員的警示或教育作用非常有限。所以，這就要求必須擴張刑法規制范圍來提升整治實效。第二，與傳統的自然犯相比，法定犯發生在常態社會活動中，存在的領域非常廣泛，行為的實際關系比較復雜，法定犯追究法律責任的難度較大。[42]對于危險作業這類威脅重大法益且高發多發的犯罪，適當降低入罪門檻和認定標準，可以降低司法證明難度，增強刑事懲治力度。第三，法定犯侵犯的法律價值包含了管理秩序，行為人的罪責程度相較于故意殺人等自然犯而言通常較小，刑法處罰法定犯客觀上發揮著匡正法秩序的功能，但不能把犯罪人作為明刑弼教的工具，應當在罪責刑相適應原則的總領之下裁量對法定犯施加的刑罰。

（二）內部視角：體系定位的把握與罪名關系的優化

刑法在安全生產領域構建了以重大責任事故罪為中心的事故類罪名體系。就危險作業罪的所屬章節而言，雖然危險作業罪以“違反有關安全管理的規定”為成立前提，具有法定犯的性質，但沒有被設置在妨害社會管理秩序罪一章中。一方面，刑法分則的危害公共安全罪一章中規定了大量以違反成文規范為構成要件要素的業務過失犯，這些犯罪屬于行政違反加重犯，其基本構造是“行政違反+加重要素”。但是，危險作業罪的保護法益并非特定領域的行政管理秩序，而是公眾的人身法益。以危險作業罪中規定的第（三）項為例，在這種場合，法律將生產、經營危險物品的行為予以普遍禁止，只有在特別的情形下予以例外許可，這里的行政審批和行政許可是控制危險的輔助手段，[43]（第73頁）不是目的本身。另一方面，把擾亂公共秩序或管理秩序這種非物質性、無形的結果形態作為構成要件要素的犯罪，面臨難以衡量法益侵害程度的問題，所以，應當避免此類犯罪中過失罪過形式的擴大，防止過度侵蝕行為人的合法權益。危險作業罪的危害結果是對公共安全的具體危險，其損害程度相對而言更容易把握和測算，不能以此為由否定危險作業罪屬于過失犯罪。就罪名排布而言，危險作業罪的法條置于《刑法》第134條重大責任事故罪之后，而從第134條至第139條之1規定的都是過失犯罪，科學的刑事立法注重規律性和體系性，這種排列次序可以成為本罪屬于過失犯罪的重要佐證。[33]（第144頁）

在分析個罪的入罪邊界時，需從刑法分則的全局視角來把握罪名之間的協調性與體系性。第一，按照責任主義原理及刑法的基本原則，既然某種犯罪行為的過失形態都被納入了刑罰處罰范圍，那較之責任程度更重的故意犯該罪的行為也應該受到刑事制裁。盡管過失犯罪與故意犯罪無需具備一一對應的關系，但將某種犯罪確定為過失犯罪時，必須以存在相應的故意犯罪為前提。本文認為，危險作業罪是過失的具體危險犯，在危害公共安全罪中，《刑法》第114條規定的是故意的具體危險犯，該罪除了要求行為產生具體的公共危險外，還要求行為人對具體危險有故意。[18]（第133頁）故意實施危險作業行為且對具體危險有故意的（情形三）便可能構成第114條規定的犯罪。一方面，危險作業罪中的“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險”應當與第114條中的具體危險結果具有相當性。這對限定危險作業罪的成立范圍具有積極意義，也為如何判斷該罪的結果要素提供了同類解釋的標準。另一方面，危險作業罪的法定刑是“一年以下有期徒刑、拘役或管制”，而第114條配置的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”。在兩罪不法程度相當的前提下，故意犯罪的法定刑高于過失犯罪，不僅符合罪責刑相適應原則，而且在生產安全領域形成了對具體危險犯的階梯式處罰格局。

第二，當危險作業罪中過失的具體危險現實化為實害結果時，則構成過失的實害犯，此時便涉嫌重大責任事故罪等事故類犯罪或第115條第2款規定的犯罪。危險作業罪與重大責任事故罪之間既是基本犯與加重犯的關系，也是危險犯與實害犯的關系。重大責任事故罪與第115條第2款的法定刑配置了兩檔完全相同的量刑幅度，即三年以下有期徒刑或拘役，三年以上七年以下有期徒刑，表明兩罪的違法性和有責性相當，符合法益同一性和不法包容性的條件，[44]（第132-146頁）具有特殊與一般的法條競合關系。

第三，當行為人故意實施了危險作業行為，且對現實發生的重大傷亡事故或其他嚴重后果持希望或放任的態度時，則構成第115條第1款規定的犯罪。如表3所示，危險作業罪的增設進一步優化了生產安全領域的罪名體系，使各種對公共安全重大法益產生嚴重侵害或威脅的犯罪行為都可以受到適當的刑罰處罰，從而充分發揮刑法的法益保護機能和行為規制機能。

表3 不同危險作業行為與各罪名的對應關系

四、確定危險作業罪罪過形式的文理依據

根據憲法性要求，過失犯罪與故意犯罪在法律的明確性這一點上并無區別，不能簡單地以過失犯罪留有開放的構成要件為由而將這一評價性的任務寄希望于法官的法律續造。[45]（第734頁）確定危險作業罪的罪過形式必須堅守罪刑法定原則。拋開法條的規范設置而空談個罪的罪過形式則必然破壞了法的安定性，也必將損害國民的預測可能性。解讀危險作業罪的罪過形式應立足于該罪的規范設置與犯罪構造，雖然危險作業罪的罪狀沒有指明其罪過形式，8《刑法》分則個罪的立法例削弱了總則第15條第2款的統領效用，所以理論上在如何確定某一犯罪的罪過形式的問題上出現了形形色色的觀點，試圖調和二者之間的緊張關系，如復合罪過說、主要罪過說、罪量要素說、并有罪過說、要素分析模式等。但是，這些學說或多或少的存有邏輯上的瑕疵或適用上的不足，都沒能縫合上述兩者間的裂隙，本文不予采用。但該罪的行為、結果等構成要件要素能為該罪屬于過失犯罪提供了充分的文理依據。

（一）以發生現實危險為不法根據

危險作業罪規定的“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險”是與實害結果相對的危險結果，這也是刑法首次在個罪中使用“現實危險”9《刑法》第449條規定的“戰時緩刑”也使用了“現實危險”的表述，但此處的“現實危險”指的是行為人的人身危險性。的概念，在生產安全領域首創了危險犯的類型。“現實危險”表明本罪是具體危險犯，這里的具體危險不僅僅是結果不法意義上的處罰根據，而且是影響行為人心理態度的構成要件要素。如前文所述，根據本文主張的“二元本位說”，刑法上的故意與過失需要綜合考察認識因素與意志因素，并且把對結果的心理態度作為了確定罪過形式的基本依據。[43]（第69頁）因此，考察行為人對“現實危險”的知和欲則至關重要。不僅如此，若將危險結果同等視為《刑法》第15條規定的危害結果，那么就應當承認危險犯存在過失的責任類型。[46]（第189頁）

首先，危險作業罪中的“現實危險”是具體危險而不是抽象危險，其既是具有實質意義的不法根據，同時也發揮了限制刑法處罰范圍的作用。一方面，具體危險是對公共安全重大法益的威脅，達到了可能“發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果”的程度，表明了法益侵害的嚴重性；另一方面，具體危險離實害結果更近，[29]（第154頁）在具體危險犯中沒有造成實害只是一種偶然，表明了法益侵害的緊迫性。因而，“現實危險”的發生已經使得危險作業行為達到了值得刑罰處罰的程度。

刑法中的業務危險犯肇始于《刑法修正案（八）》增設的“危險駕駛罪”，主流觀點認為，危險駕駛罪屬于故意犯罪，[47]（第355頁）但兩罪的罪過形式不能簡單地類比。其一，危險駕駛罪是抽象危險犯，當危險駕駛行為與刑法第114條規定的行為相當，并且產生了具體危險，就不能僅認定為危險駕駛罪，而應認定為以危險方法危害公共安全罪。[18]（第136頁）但是，危險作業罪是具體危險犯。其二，抽象危險盡管可以被反證推翻，但抽象危險往往與行為同時發生，缺乏對危險急迫程度的嚴格要求，抽象危險犯處罰界線總體上相較于具體危險犯而言更加提前。因而應當對過失的抽象危險犯持審慎的拒斥態度，否則極易導致刑法的無限度膨脹。但具體危險的判斷須達到嚴重、緊迫的程度，已經在犯罪構成的不法層面作出了必要限制，為強化對公共安全重大法益的提前保護和全面保護，宜承認危險作業罪是過失的具體危險犯。

其次，舊過失論并不是從事前的角度設立一個行動基準（結果回避義務），而是要求行為人將行為的危險性降到通常不可能導致法益侵害結果的程度。在責任層面，危險作業罪要求的是行為人對現實危險具有具體的預見可能性，而不是抽象的不安感。[48]（第247-255頁）一方面，預見可能性的對象并非行為的通常危險性，而是具體情形中“發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險”。另一方面，預見可能性的程度必須達到一定高度，對具體危險的預見可能性作緩和理解是不夠的。[49]（第253頁）如潘某某案中，潘某某對非法經營汽油的危險性具有一般性認識尚不足以評價為危險作業罪中的過失，案發時，潘某某在臨近住戶樓房的位置用汽車電瓶搭電加油并引起了火災，在當時的場合下，潘某某具有對火勢蔓延并引起重大事故的危險的高度的預見可能性，只是因為疏忽大意而沒有預見，或者過于自信而輕信可以避免。所以，危險作業罪中的過失不同于生活意義上的過失，必須具有對“現實危險”的高度預見可能性，才能達到可罰的責任程度。

再次，根據罪過形式文理說，危險作業罪使用的“事故”一詞本身帶有過失的成分。雖然有學者認為，危險作業罪中“事故”不是構成要件要素，僅是“現實危險”的修飾詞，不屬于過失形態的規范表述。[50]（第119頁）但是，本文認為，既然“事故”象征著過失的實害結果，那么“事故的現實危險”便可以理解為過失實害的現實危險。事實上是否存在行為人對具體危險持故意，對同一危險可能導致的實害持過失的情形尚有爭議，從意志因素來看，倘若行為人希望或放任實害之前的嚴重緊迫的具體危險，那么就不能認為行為人反對或沒有希望危險現實化后的實害，行為人對實害的態度便不符合刑法上的過失，所以上述假設應予以否定。因此，對于附加了“事故”限定的現實危險，既然只能過失地引起實害結果，那么行為人對具體危險的心態在規范評價中也只可能表現為過失，否則便陷入上述矛盾之中。

最后，危險作業罪的“現實危險”不是客觀超過要素。客觀超過要素不能被濫用，否則會破壞構成要件的故意規制機能，客觀超過要素的確定具有嚴格的條件。其一，丟失槍支不報罪中的“造成嚴重后果”是典型的客觀超過要素。丟失的槍支遠在行為人視野之外，根據一般人的觀念可知槍支這類違禁的危險品失控通常伴隨著潛在的危險，但是否會現實化為實害，行為人難以直觀地感知，符合客觀超過要素的特征。但是，危險作業罪所引發的具體危險仍在行為人支配領域范圍之內。兩者的認識可能性的判斷基準與判斷資料并不相同，因而兩罪結果要素的性質不能做直接類比。其二，難以認定危險作業罪中的雙重危害結果。暫且不論危險作業罪是否具備雙重危害結果，本罪中的“現實危險”也并非客觀超過要素所要求的物質性結果、具有具體對象的危險結果或間接的危害結果。其三，客觀超過要素存在于行為人對實施犯罪行為持明顯故意的情形中，且危險結果相當嚴重。[51]（第230-231頁）行為人對危險作業行為的心理態度既可能是故意，也可能是過失，而且相較于丟失槍支不報罪、濫用職權罪等罪名中明確要求的重大實害后果而言，危險作業罪的現實危險后果沒有達到與之相當的損害程度。

（二）以實施特定行為為必要條件

決定實施實行行為的態度是法的非難的對象，[52]（第135頁）刑法對危險作業罪的行為類型作了細致描述，只有實施刑法明文規定的實行行為，才可能構成本罪。10危險作業罪規定了3種行為類型：第一，關閉、破壞直接關系生產安全的監控、報警、防護、救生設備、設施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關數據、信息的；第二，因存在重大事故隱患被依法責令停產停業、停止施工、停止使用有關設備、設施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執行的；第三，涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動的。第一，危險作業罪僅規定了三種特定的行為類型，并且沒有設置兜底條款，對限定該罪的入罪邊界起到了積極作用。即使認為該罪屬于過失犯罪，也不會導致國民的行動自由過度萎縮。第二，舊過失論認為，故意犯與過失犯的實行行為是相同的，過失只是責任要素。我國刑法分則的許多條文也表明并不是任何過失犯都有完全對應的故意犯，[14]（第376頁）如《刑法》第398條、第432條第1款，實際上肯定了過失犯的構成要件與故意犯的行為要素的相同性。所以，行為人完全有可能故意或過失地實施危險作業行為，作為過失犯罪的危險作業罪可以包攝表1中的情形二與情形三。比如，負有特定義務的人可能過失地破壞了直接關系生產安全的救生設備，沒有及時修復從而引發了“現實危險”。第三，或許有學者認為，對于故意實施危險作業行為但過失引起危險的情形給以行政處罰足矣，無須動用刑罰。但是，危險作業罪中的部分行為要素征表了行為人的主觀態度，反映出行政手段的打擊力度不足，無法達成理想的預防效果。比如，危險作業罪規定了“拒不執行”依法責令的停業整改措施，表明行為人對行政處罰手段持敵視態度；未經依法批準或許可，擅自從事危險業務的類型，表明行為人對行政管理規定持漠視態度。行為人的行為已經受到了前置法的干預甚至處罰，并在此前提上又引起了“現實危險”的嚴重后果。一方面，行政方法在這些場合的處置乏力，不足以防范安全生產領域的重大法益風險，亟需刑法的提前介入和強化干預。另一方面，行為人故意破壞行政管理秩序并不能成立刑法上的故意，將危險作業罪限定為故意犯罪則過度縮小了刑法的處罰范圍，致使刑法自縛手腳。因而，只有將危險作業罪認定為過失犯罪，才能在生產安全領域用好用足刑法，實現有力的隱患糾察和風險防控。

五、余論

傳統觀點認為，實害結果是限制過失責任的客觀尺度，過失危險犯在我國現行刑法中沒有法律依據，無法見容于我國所特有的二元處罰體系。[53]（第2-15頁）危險作業罪的創制徹底打破這一僵局。鑒于頻發的責任事故犯罪對生產、作業人員的生命和公司、企業的財產造成重大損害，立法者將刑法處罰的時點提前到法益實害之前的階段，在行為僅僅體現出法益侵害的具體危險時就強行介入，防止釀成無法彌補的慘痛災禍，規避不可挽回的重大損失。從另一視角來看，危險作業罪沒有將處罰邊界延伸推進至完成實行行為并引起伴隨性的抽象危險的階段，不會過度地限縮責任主體的行動自由。退一步說，即便不能容許過失的抽象危險犯，但可以認為刑法肯定了過失的具體危險犯。[18]（第136頁）總之，危險作業罪的增設突破了我國傳統過失犯理論的局限，體現了積極刑法觀在罪責層面的適配和運用，也為過失危險犯理論的本土化提供了規范憑證和研究素材。