客觀歸責理論在不純正不作為犯中的運用與判斷
——以“貨拉拉案件”為例

鐘盧程

（華東政法大學刑事法學院，上海 200042）

2021 年 2 月 6 日，“貨拉拉”司機周陽春接到車某某的搬家訂單，在搭載車某某前往目的地途中，周陽春未提醒坐在副駕駛位的車某某系好安全帶。出于省時考量，周陽春未按導航指示行進，而是自行選擇了一條相對省時但偏僻的路線。其間，周陽春無視車某某數(shù)次偏航提醒甚至對其態(tài)度惡劣，車某某出于害怕將頭伸出窗外并要求停車，周陽春仍無視。后車某某將上身探出窗外，周見此仍未制止或采取制動措施①。隨后，車某某墜窗而亡。長沙市岳麓區(qū)人民法院于2021年9月10 日判決周陽春構成過失致人死亡罪，2022 年1月7 日長沙市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判②。

從兩審法院的判決理由可知，法院采取的是傳統(tǒng)的四要件分析思路：就犯罪客觀方面而言，被告人周陽春基于先行行為產生了危險防止的作為義務，但其在車某某發(fā)生墜車危險時卻無所作為，且其不作為與被害人車某某的墜亡結果之間存在刑法上的因果關系。就犯罪主觀方面而言，周陽春已預見到車某某有墜車危險卻輕信可以避免，屬于過于自信的過失。主客觀相統(tǒng)一，故周陽春構成不作為的過失致人死亡罪。然而，該判決理由存在諸多疑問。首先，法院基于先行行為將周陽春置于保證人地位，認為其在面對車某某墜車危險時有義務阻止危害結果發(fā)生，但卻未說明何為先行行為。其次，即使從判決理由的相關表述中推測，法院認為周陽春的先行行為系未提醒車某某系好安全帶，未按規(guī)定路線行駛，未對車某某反對偏航的意見作出回應和解釋等，但此一系列行為能否被稱為“先行行為”存在疑問。最后，何謂“刑法上的因果關系”，周陽春的不作為與車某某的死亡結果之間為什么具有“刑法上的因果關系”，由于法官試圖把歸因與歸責糅雜在一起，反而導致語焉不詳。因此，本案中車某某的死亡結果能否歸責于周陽春的不作為亟待進一步厘清。

一、客觀歸責理論適用于不純正不作為犯的合理性及可行性

不作為犯在學理上可分為純正不作為犯和不純正不作為犯，由于刑法對純正不作為犯做出了明確、具體的規(guī)定，在認定犯罪構成上較清晰，基本不存在爭議，因此本文的討論對象僅為不純正不作為犯。在我國理論界與實務界，客觀歸責理論多用于檢驗某一結果能否歸責于某一作為行為，因此，在將客觀歸責理論引入不純正不作為犯之前，需對其合理性和可行性進行分析。

（一）合理性

我國理論界和實務界多以“行為人應為能為而不為特定法所期待的行為，進而導致某種實害結果發(fā)生”這一邏輯來認定行為人構成不純正不作為犯，這樣的論證思路由于過分依賴保證人地位及由此產生的作為義務（保證人義務）而存在兩個弊端：一是作為義務范圍不明確，容易導致對不純正不作為犯的處罰范圍模糊；二是保證人地位理論本身在限制不純正不作為犯的成立范圍上存在局限性，過分依賴這一理論極易不當擴大不純正不作為犯的成立范圍，得出不合理結論。因為即使明確不作為人有作為義務和作為能力，某種實害結果也不必然可以歸責于其不作為。例如，交通肇事司機全責，但其逃逸導致傷者的隨身財物失竊。肇事司機有義務且有能力將傷者送往醫(yī)院救治，但正是因為司機逃逸，對傷者置之不理，才導致傷者的財物失竊。按照傳統(tǒng)“應為能為而不為特定法所期待的行為，進而導致某種實害結果發(fā)生”的邏輯，容易得出肇事司機應為傷者財物失竊負責的錯誤結論。

客觀歸責理論以“對客觀犯罪構成要件所包含的不法進行限制”[1]為目標，利用階層性條件篩除，一步一步限制入罪。將其融入不純正不作為犯的判斷中，使之與保證人地位理論相結合，既可彌補保證人地位理論在限制不純正不作為犯成立范圍上之不足，也可改善判定不純正不作為犯時過分依賴保證人地位理論的狀況，既有助緩解保證人地位理論的壓力，又不至于抹煞各自的理論作用，具有合理性[2]。

（二）可行性

客觀歸責理論是檢驗結果能否歸責于某一行為的價值判斷和規(guī)范判斷[3]55，而刑法理論上又將行為概括為作為和不作為兩種基本形式[4]145，是故在理論上，客觀歸責理論既可以用于檢驗結果能否歸責于某一作為形式的行為，也可以用于檢驗結果能否歸責于某一不作為形式的行為。亦即，客觀歸責理論在不作為犯中的適用具有理論可行性。

此外，傳統(tǒng)上對于不純正不作為犯的規(guī)制，主要是通過保證人地位理論實現(xiàn)，若不作為人不具備保證人地位，則可實現(xiàn)出罪。從這個意義上，也可以說保證人地位理論是限縮不純正不作為犯入罪空間的工具。而客觀歸責理論的階層性構造，亦旨在層層篩除不符合歸責條件的人，進而實現(xiàn)限縮不作為犯成立范圍的效果。由此可見，兩個理論均希望通過建立規(guī)范評價標準限縮不作為犯的成立，合理界定結果歸責于不作為人的范圍[5]151。二者在刑法目標和適用效果上的內在契合性，減少了二者融合的阻力，為二者的結合適用提供了有利條件。因此，在判定不純正不作為犯成立與否時引入客觀歸責理論，并將其與保證人地位理論結合適用具備理論可行性。

二、客觀歸責理論在不純正不作為犯中的具體運用

根據(jù)羅克辛的建構，作為犯的客觀歸責是一個層進式、邏輯性強的歸責規(guī)則，包括歸因和歸責兩大層次，其下又從正向分出“行為與結果之間具有因果性”“行為創(chuàng)設了法不允許的風險”“實現(xiàn)了法不允許的風險”和“結果在行為構成的作用范圍內”四個小階層，這些小階層項下還存在若干下位反向規(guī)則，用于排除結果歸責（見圖1）。由于不作為犯與作為犯之間存在差異，從作為犯中發(fā)展出來的客觀歸責理論若要適用于不作為犯，必須經(jīng)過一定的改造，故下文將按此邏輯進路對客觀歸責理論在不純正不作為犯中的改造及具體運用展開論述。

圖1 羅克辛構建的客觀歸責理論

（一）不作為與結果之間具有因果性

在羅克辛的客觀歸責理論中，歸因是歸責的前提，是判斷結果歸責的必要條件，只有行為與結果之間滿足因果性要求，才需要進行下一步歸責的判斷，否則直接排除歸責。但歸因并非歸責的充分條件，正如羅克辛所言：“因果性僅僅是第一個歸責條件，但不是唯一的歸責條件”[6]238，判斷因果性的作用僅在于劃定歸責范圍的最大邊界，歸責的具體結果還需要補充其他的歸責標準。而在因果性的判斷上，客觀歸責理論采條件說（等值說），其基本公式為“導致一個結果的各種條件，在具體結果沒有被取消就不能想象其不存在時，就應當看成是原因”[6]232。即因果鏈條上每一個不可或缺的環(huán)節(jié)，每一個造成結果的必要條件，都視為結果發(fā)生的原因。簡言之“若無A（作為或不作為），則無B（結果）”，A即B的原因，二者之間具有因果性。具體到作為犯中，由于作為是引起具體結果的根源，若無作為，意味著從根源上消除危險，具體結果必然能夠避免。舉例而言，若無甲的射擊行為，乙自然不會中彈（來自甲的）而亡，這是毫無疑問的。但在不作為犯中，行為人的不作為只是放任已有的危險流發(fā)展，即使介入其作為行為，能否阻斷危險因果流，避免結果發(fā)生并非必然確定的。因此，在不作為犯中，需要特別強調結果避免的高蓋然性，即只有在不作為人實施了某種作為行為，“對結果的回避可能達到確實排除合理懷疑的程度”[5]140的情況下，才能夠認定不作為與結果之間存在因果性，否則只能根據(jù)存疑有利于被告的原則排除歸因進而排除歸責。

（二）不作為維持既存風險且為法所不允許

根據(jù)羅克辛提出的作為犯客觀歸責體系，實現(xiàn)歸責需滿足第一階層：行為創(chuàng)設了法所不允許的風險。相應地，依其下位反向規(guī)則，若行為未創(chuàng)設風險、減小風險或行為創(chuàng)設的是允許性風險時排除歸責。一般而言，行為可以分為作為和不作為。自然意義上的作為是指積極的身體活動，而不作為是指消極的身體動作[4]146。不作為與作為相比，對客觀世界產生影響的方式有限，作為可以通過積極的身體活動創(chuàng)設或不創(chuàng)設風險、升高或降低風險、創(chuàng)設或升高法所允許的或不允許的風險，進而改變客觀世界；而消極的不作為對客觀世界的影響只能通過維持已有因果流實現(xiàn)。

除此之外，刑法處罰作為犯與不作為犯的法理基礎不一樣，作為犯系因違反禁止性罪刑規(guī)定受到刑罰，而不作為犯系因違反命令性罪刑規(guī)定受到刑罰，前者具有普適性，而后者僅對保證人發(fā)生作用。換言之，在作為犯中，任何人只要違反禁止性罪刑規(guī)定，就會創(chuàng)設或升高法所不允許的風險，進而可能受到歸責；而在不作為犯中，只有特定人（保證人）違反命令性罪刑規(guī)定，維持了本應由其消滅、降低的既存風險才為法所不允許，才會因此受到歸責。故作為犯客觀歸責理論中“作為創(chuàng)設法所不允許的風險”在不純正不作為犯中應改造為“不作為維持既存風險且為法所不允許”。相應地，其下位規(guī)則為：若不作為雖維持既存風險但為法所允許，則排除歸責。

1.保證人地位之判斷標準

判斷一個維持既存風險的不作為是否為法所不允許，關鍵在于明確該不作為人是否處于保證人地位，即明確作為義務（保證人義務）的來源。

關于不作為犯中保證人的義務來源，學理上經(jīng)歷了從形式義務說到實質義務說的演進。我國理論通說即采取形式四分說，認為作為義務來源于法律規(guī)定、職務行為、先行行為及法律行為③。形式義務說力圖以列舉的方式使作為義務來源明確化，具備明確、簡單、易操作的優(yōu)點，但同時也存在許多難以克服的缺陷：首先是技術上的漏洞，形式義務說無法列舉完全所有產生作為義務的情況，在找不到形式依據(jù)的情況下，無論不作為產生多么嚴重的危害也無法追究不作為人的刑事責任[7]；其次，形式義務說無法揭示使不作為人背負作為義務的實質，即使某一法律或合同規(guī)定了行為人的某種義務，但當其不履行該義務時，為何能夠據(jù)此對其施以刑罰，尚不明確[8]81；最后，所謂的先行行為范圍模糊，導致處罰范圍不明確，容易產生同案不同判的現(xiàn)象。為了克服形式義務說的缺陷，理論界發(fā)展出了各式各樣的實質義務說④。德國主流觀點采機能二分說，認為作為義務分為對特定法益的保護義務和對危險源的監(jiān)督義務[9]99-101。張明楷教授在吸收借鑒德國機能二分說的基礎上提出：不純正不作為犯的實質法義務根據(jù)包括基于對危險源的支配產生的監(jiān)督義務、基于與法益的無助狀態(tài)的特殊關系產生的保護義務以及基于對法益的危險發(fā)生領域的支配產生的阻止義務[4]153-159。然而，為克服形式義務說弊端而提出的實質義務說卻不免又落入另一個泥潭，其提出的標準失之于模糊，導致實踐中可操作性弱，而且賦予法官過大的自由裁量權，有違反罪刑法定原則之虞。

實際上，應當采取形式加實質雙重標準來判斷作為義務來源，且在順序上先進行形式判斷，再進行實質判斷，因為形式義務說與實質義務說承擔著不同的功能。前者可以在宏觀上區(qū)分某一義務屬于道德義務還是法律義務，若是義務來源有諸如法律、合同等形式依據(jù)，則屬于法律義務，相反則屬于道德義務。能成為刑法上作為義務來源的一定是某種法律義務，因此經(jīng)過形式義務來源判斷可以篩除道德義務。隨后，再通過實質義務說從微觀上檢視某一法律義務是否可以成為刑法上的作為義務，即能否成為針對犯罪做出處罰的基礎，若以此為由對不作為科處刑罰不違背刑法目的，能夠維持法益保護與行為自由的平衡，則可以最終成立，否則不能成立。經(jīng)過雙重標準檢驗得出的義務即為不純正不作為犯的作為義務來源，此時不作為人處于保證人地位，其違背作為義務的不作為導致既存風險維持或升高滿足了“維持既存風險且為法所不允許”這一客觀歸責階層。

2.先行行為之范圍界定

在以“形式+實質”雙重標準確定保證人義務之前，必須厘清作為形式義務來源之一的“先行行為”之范圍。長期以來，學理上對于先行行為邊界何在，是否需要具備義務違反性一直存在因果關系說和義務違反說的對立。支持因果關系說的學者認為，無需將先行行為限制于義務違反行為，如張明楷教授主張先行行為不必具有違法性，只要使刑法保護的具體法益面臨緊迫的危險即可[10]。陳興良教授也認為，“先行行為只要足以產生某種危險，就可以成為不作為的義務來源，而不必要求先行行為必須具有違法的性質[11]”[11]245。我國司法實務也普遍持這種觀點，只要足以滋生某種風險，則在時間順序上發(fā)生在前的行為即為先行行為⑤。與之爭鋒相對的是義務違反說，該學說論者主張，先行行為類型的保證人地位只能從違反義務行為中產生，如姚詩學者認為先前行為的性質宜界定為“違法行為”。此外，還有觀點主張，行為合法與否并非判斷先行行為是否為不作為義務來源的核心，而主張以客觀歸責理論限制先行行為[12]。

先行行為作為形式義務來源之一，義務違反性是其必要條件，在此基礎上再以客觀歸責理論進行進一步限制和明確范圍。正如學者姚詩所言：“法律已經(jīng)確定某個行為合法后，又因行為人實施該行為而強令其承擔由刑罰威懾所保障的作為義務,這是前后矛盾的做法”[13]。某個行為既然已經(jīng)被法律給予肯定評價，人們就有理由相信不會因實施該法律認可的行為而受到法律苛責或負擔不利法律義務，否則將使社會中的人們無所適從，從而破壞對法律的信仰。合法行為同時也意味著該行為不會釋出法不允許的風險，一旦實際出現(xiàn)了某種現(xiàn)實緊迫的風險甚至實現(xiàn)了某種階段性實害結果，必然不是行為人合法行為的產物，不是其“作品”，此時也不能將該現(xiàn)實緊迫風險或階段性實害結果歸責于合法行為?；谏鲜隼碛?，將先行行為限定在義務違反行為具有合理性。除此之外，借鑒客觀歸責理論，先行行為還需要滿足創(chuàng)設了法不允許的風險，且風險達到了現(xiàn)實、緊迫的程度（包括某種階段性實害結果）。但出現(xiàn)以下情形則否認先行行為的成立：一是風險達到現(xiàn)實緊迫的程度并不在行為人所違反的義務的規(guī)范保護目的范圍內；二是被害人對于風險發(fā)展到現(xiàn)實緊迫程度自我答責。

（三）實現(xiàn)法所不允許維持的既存風險

即使作為創(chuàng)制了法所不允許的風險，但只要該風險未在構成要件結果中實現(xiàn)，就不能將結果歸責于作為。由此可見，“實現(xiàn)法所不允許的風險”是對作為犯進行客觀歸責的又一重要條件，其反映在不純正不作為犯中即要求不作為“實現(xiàn)了法所不允許維持的既存風險”。在“實現(xiàn)法所不允許風險”項下還存在三個反向檢驗規(guī)則，即行為與結果之間出現(xiàn)重大因果偏異時排除歸責、結果不在謹慎規(guī)范保護目的范圍內排除歸責、結果無回避可能性時排除歸責。然而這些規(guī)則并非都能不加變動地直接適用于不純正不作為犯。

首先，由于不純正不作為犯在歸因層面就要求達到足以排除合理懷疑的程度，即只要不作為人實施了法所期待的作為，結果不發(fā)生的可能性就高達到排除合理懷疑的程度。而結果無回避可能性意味著，即使不作為人實施了法所期待的行為（合義務行為），具體結果也會發(fā)生，因此，“結果回避可能性”毋寧說是歸因層面的反向檢驗規(guī)則。其次，作為犯客觀歸責要求作為與結果之間存在常態(tài)因果關聯(lián)，同理，要實現(xiàn)對某一不作為的結果歸責，不作為與結果之間也需要具備這種常態(tài)關聯(lián)性，反之若不作為與結果之間出現(xiàn)重大因果偏離則排除歸責。如，嬰兒因母親疏于喂養(yǎng)導致嚴重營養(yǎng)不良而被送往醫(yī)院，在醫(yī)院感染流感病毒而死，由于感染流感病毒并非嚴重營養(yǎng)不良到死亡之間因果流程的必要環(huán)節(jié)，屬于偶然因素，截斷了既存風險與死亡結果之間的因果聯(lián)系，導致出現(xiàn)重大因果偏異，故此時不能認定母親不作為所維持的風險已在具體結果中實現(xiàn)，嬰兒的死亡結果無法歸責于其不作為。最后，作為犯中，實現(xiàn)法所不容許的風險要求結果必須在注意規(guī)范的保護目的范圍之內，許玉秀教授認為規(guī)范保護目的在于避免風險的實現(xiàn),結果的發(fā)生為該保護目的所包括,行為才受到歸責[5]146。而在不純正不作為犯中，避免風險實現(xiàn)的任務落在了保證人及其背負的作為義務上。是故，要實現(xiàn)對不純正不作為犯的客觀歸責就必須滿足“結果在作為義務保護范圍之內”。舉例言之，滴滴司機發(fā)現(xiàn)拼車乘客甲正在盜竊乘客乙之財物，但并未出聲阻止，導致乙的財產損失。滴滴司機根據(jù)交通運輸合同僅有將乘客安全送達目的地的義務，也僅對與其駕駛行為有關的交通危險負保證人義務，對于乘客隨身攜帶的財物并不負保證人義務，故即使司機未阻止甲的盜竊行為，乙的財產損失也無法歸責于其不作為[14]。

綜上，對不純正不作為進行結果歸責的第二個要求是“實現(xiàn)了法所不允許維持的既存風險”，其下位規(guī)則包括：不作為與結果之間出現(xiàn)重大因果偏異時排除歸責、結果不在作為義務保護范圍之內時排除歸責。

（四）結果在行為構成的作用范圍內

在羅克辛看來，原則上，只要由作為創(chuàng)設的法不允許的風險在具體結果中實現(xiàn)，對客觀行為構成的歸責就已產生，但例外的情形在于：已經(jīng)出現(xiàn)的風險的類型之中并沒有包含行為構成的作用范圍時，歸責也有可能失敗[6]262。故其在客觀歸責理論體系中另設“行為構成的作用范圍”作為判斷結果歸責的獨立階層，在其項下討論被害人故意自危、被害人同意他人造成的危險以及對他人責任范圍的分配問題。但有人對這種邏輯架構提出了質疑，認為該階層項下所討論的情形完全可以在結果歸責的第一階層中基于“行為人并未創(chuàng)設法所不允許的風險”而排除歸責，沒必要另外提出一個實際已被“架空”了的“構成要件效力范圍”[15]。實際上，有學者反對將“構成要件效力范圍”作為單獨的一個歸責階層，如林山田教授就將被害人自我答責問題置于“實現(xiàn)法所不允許的風險”階層項下“規(guī)范保護目的范圍內”這一反向規(guī)則中進行討論[16]143。黃榮堅教授也認為，自我負責是作為“實現(xiàn)法所不容許的風險”之下位概念而存在的[17]143。羅克辛的客觀歸責理論在歸責層面的前兩個階層乃按照風險從創(chuàng)制到實現(xiàn)的流程建構，企圖從正面證成結果歸責，但第三個階層卻自成一派，既非風險實現(xiàn)流的一環(huán)，思考模式也不同于前兩個階層，其旨在從反面排除歸責，功能定位實質上更接近于前兩個階層的下位反向規(guī)則。將其與“創(chuàng)設法所不允許的風險”“實現(xiàn)法所不允許的風險”相并列，顯得有點格格不入。有鑒于此，需要將“行為構成的作用范圍”所討論的情形納入前兩個階層的下位規(guī)則中進行討論。

在不純正不作為犯中，就被害人故意自?；蛲馑嗽斐晌ｋU而言，可以將其置于“法所不允許地維持既存風險”階層之下，以“法所允許地維持既存風險”為由實現(xiàn)排除歸責。所謂被害人故意自?；蛲馑嗽斐晌ｋU，可以概括為被害人自陷風險，即被害人意識到危險并且自己積極地走進危險，或者被害人單純被動地意識到危險，從而在被害人和行為人的共同作用下產生了法益侵害的結果[18]。被害人自陷風險的特征在于，主觀上被害人是“自己決定的主人”，即具有完全答責能力，使其能夠正確地完整認識其行為所創(chuàng)設的風險，并有意識地進入風險，全面掌握自己行為的作用范圍[6]265-266；客觀上被害人對陷于風險的法益具有處分權限[18]。被害人作為適格答責能力人在正確認識其行為或他人行為風險的情況下仍有意識地進入該風險，置相關法益于不顧，意味著其主動放棄了對于相關法益的保護，甚至轉而積極追求自身法益侵害的結果。而不純正不作為犯中之所以設置保證人，正是因為被保證人存在保護自身法益免受侵害的愿望和需求，法律基于維持法益保護與個人自由之間的平衡，而要求前者履行保證人義務以彌補脆弱法益自我保護之不足。在被害人自陷風險的情形下，被害人主動放棄了保護法益的愿望，甚至轉而積極追求自身法益侵害的結果，此時保證人的存在失去了意義，再要求其履行防止危害結果發(fā)生的保證人義務實屬強人所難。故而，在被害人自陷風險的場合中，并不存在保證人，不作為人即無履行保證人義務之可能性，其不作為雖然在事實上維持了由被害人自身創(chuàng)設的風險，但由于屬于“法所允許地維持既存風險”而排除歸責。

綜上所述，若要將一個具體結果歸責于不作為人，必須滿足以下條件：一是不作為與結果之間具有因果性；二是不作為維持既存風險且為法所不允許；三是實現(xiàn)法所不允許維持的既存風險（見圖2）。

圖2 不純正不作為犯之客觀歸責理論體系

三、運用不作為客觀歸責理論分析“貨拉拉案件”

在“貨拉拉案件”中，被告人周陽春究竟是否構成不作為的過失致人死亡罪，首先需要回答被害人車某某的死亡結果能否歸責于他。

（一）歸因：周陽春的不作為與死亡結果之間具有因果性

在歸因層面，周陽春的不作為與車某某的死亡結果之間具有因果性。如前所述，只有在如果不作為人實施了某種作為行為，“對結果的回避可能達到確實排除合理懷疑的程度”的情況下，才能夠認定不作為與結果之間存在因果性，否則只能根據(jù)存疑有利于被告的原則排除歸因進而排除歸責。在本案中，面對車某某跳車的風險，周陽春選擇了無視且不加以制止。但設想假如周陽春在預見車某某有墜車風險的情況下，立即停車并對車某某的跳車行為加以制止，與其進行溝通交流，消除車某某因誤會產生的恐懼心理，那么車某某的死亡結果有極高的概率不會發(fā)生。也就是說是，該案件的因果關系體現(xiàn)為：“車某某欲跳車+周陽春不制止=車某某死亡”，車某某死亡結果是周陽春的不作為與被害人自己自陷風險的“共同作品”，此時周陽春的不作為與車某某死亡結果之間的因果性并不會因為車某某自己的自陷風險行為而被否認。

（二）歸責：死亡結果無法歸責于周陽春的不作為

在歸責層面，車某某的死亡結果并不能歸責于周陽春。因為周陽春并不處于保證人地位，不承擔阻止車某某跳車的保證人義務，故其不作為并不符合“維持既存風險且為法所不允許”這一客觀歸責要求。但若對保證人地位及保證人義務做出錯誤判斷，則會得出相反結論。

如本案審理法院認為周陽春乃基于先行行為產生了保證人義務，但該理由值得商榷。在車某某的生命法益面臨現(xiàn)實緊迫危險之前，周陽春實施的行為僅包括“未提醒坐在副駕駛位的車某某系好安全帶”“偏離導航自選用時最短路線”“對車某某的態(tài)度惡劣”，后兩者并不具有義務違反性，不滿足成為先行行為的前提條件。而“未提醒坐在副駕駛位的車某某系好安全帶”雖然違反了平臺安全規(guī)則和安全駕駛規(guī)定，創(chuàng)設了法不允許的風險，但要求駕乘人員系好安全帶的規(guī)則的規(guī)范保護目的僅在于提高安全駕駛系數(shù)，防止汽車在發(fā)生碰撞或緊急制動時給駕乘人員造成二次傷害，并不具有防止乘客跳車的功能。因此車某某面臨墜車的現(xiàn)實緊迫危險并不在提示乘客系好安全帶的規(guī)范保護目的之內，即周陽春未提醒車某某系好安全帶的行為并未使其創(chuàng)設的法所不允許的風險達到現(xiàn)實緊迫的程度，不構成先行行為。更何況，系好安全帶是一種常識，即使司機不提醒，作為乘客的車某某也應當自覺系好安全帶，故對于未系安全帶這一客觀事實，車某某自己也有過錯。當然，更重要的是，車某某墜車的現(xiàn)實緊迫風險系其自陷風險的產物，車某某具備完全責任能力，其在正確且完整地認識自己的行為有可能對自身的身體健康甚至生命安全造成危險的情況下，仍然決定跳車，全面掌握自己行為的作用范圍，應當由其自我答責，與周陽春的前述行為無關。故法院基于先行行為認定周陽春處于保證人地位的做法并不正確。

又如有觀點認為周陽春的保證人義務來源于合同約定，“在周某春接受了車某某的訂單后，二者之間便建立了承運合同關系”[19]。但是查閱貨拉拉平臺2019 年10 月17 日生效的《貨拉拉無憂搬家信息服務協(xié)議》可知，搬運服務提供方（即司機）與搬運服務接收方（即乘客）之間訂立的是一個貨運服務合同，而非客運服務合同⑥。這就意味著，按照合同約定，本案中的司機周陽春僅有義務將貨物完整送達目的地，并無義務將作為乘客的車某某平安送達目的地。即使認為二人之間通過口頭簽訂了一個客運服務合同，司機周陽春也僅需對正常駕駛中產生的危險在其職責范圍內承擔責任，或者對其本人違規(guī)駕駛運輸產生的風險負責，并不需要對與自己無關的被害人本人行為引起的危險負責[20]。因此，周陽春也無法基于合同約定產生保證人地位和保證人義務，此時要求其阻止車某某跳車，對車某某施以援手屬于道德義務，若周陽春這樣做了，可以評價他“具備良好職業(yè)道德”，但即便他面對車某某的跳車行為無所作為，也不可以對其苛以刑罰。因此，周陽春的不作為并不符合“維持了既存風險且為法所不允許”的歸責條件，毋寧認為屬于法所允許地維持了既存風險。

除此之外，通過被害人自陷風險、自我答責也可否認被告人周陽春的保證人地位，消除其維持風險的不作為之違法性，進而排除歸責。在本案中，車某某具備完全判斷能力和決定能力，其清晰地認識到了自己行為的危險性，知道跳車極有可能危及自身身體甚至生命法益，仍然有意識地選擇了跳車來解決眼下的“困境”，屬于典型的自陷風險。有觀點基于車某某誤以為司機周陽春將對其實施不法侵害的誤會，認為車某某對于危險的認識處于“假想”狀態(tài)，進而認為其對危險并沒有充分、正確的認識。但這種觀點錯誤理解了被害人對于危險的認識范圍。實際上，只要被害人認識到自己行為所包含的風險，還有意識地積極實施該行為導致危險釋出并最終造成實害結果，就構成自陷風險。至于實施該行為、追求此風險的原因、動機為何，在所不問。本案中，雖然被害人車某某誤以為周陽春要對其實施不法侵害，并基于此誤會實施了跳車行為，但這一誤會作為其跳車的動機，并不會影響車某某對于跳車行為危險性的判斷和做出行為選擇的能力，因此仍然屬于自陷風險，此時否認周陽春存在保證人義務，既然不具備保證人地位，則其不作為屬于法所允許地維持既存風險，排除歸責。

綜上，雖然周陽春的不作為與車某某的死亡結果之間具有因果性，但在歸責層面的第一步，即“維持了既存風險且為法所不允許”就可以排除周陽春不作為的結果歸責，因此無須再進行下一步的判斷，直接可以實現(xiàn)出罪。

結語

從規(guī)范的視角評析本案，雖然周陽春的不作為與車某某的死亡結果之間存在因果關系，但由于周陽春并無先行行為或合同約定等任一形式義務來源依據(jù)，形式依據(jù)都不具備自然也無須進行實質義務來源判斷，可直接得出結論：周陽春不具備保證人地位。因此，要求周陽春對車某某施以援手純屬道德義務而非法律義務，如果其出手制止車某某跳車可以評價為道德高尚，但即使其冷眼旁觀我們也無法用刑法去苛責他，原因在于“見危不救”在我國尚未入刑。有鑒于此，其維持車某某既存墜車風險的不作為并非法所不允許，不滿足不純正不作為犯客觀歸責理論在歸責層面的條件，可直接實現(xiàn)出罪。但由于受到輿論以及“只要出現(xiàn)死亡結果，必須要找出一個人承擔責任”的司法慣性思維影響，法院沒有經(jīng)過嚴密的論證，錯誤將一個意外事件定性為過失致人死亡案件，并要求周陽春對車某某的死亡結果承擔刑事責任。反觀另一個相似案件，女司機拒載偏航，男乘客誤以為司機欲對其實施不法侵害而跳車，在該案中由于司乘性別互換且男乘客并未出現(xiàn)死亡的嚴重后果，女司機僅僅承擔了民事賠償責任，并不成立犯罪[21]。因此，借鑒傳統(tǒng)客觀歸責理論，將其運用于不純正不作為犯的判斷中，有利于避免出現(xiàn)同案不同判的情況，不僅有助于維護司法形象，更能堅守法律面前人人平等的司法正義。

注釋：

① 但長沙市高新區(qū)公安分局于2021 年3 月3 日出具的《關于周某春涉嫌過失致人死亡案件的情況通報》顯示，周某春雖然沒有緊急停車，但采取了“輕點剎車減速并打開車輛雙閃燈”的措施。

② 參見湖南省長沙市中級人民法院（2021）湘01刑終1436號刑事裁定書。

③ 形式義務說在學說歷史上經(jīng)歷了形式二分說（法律和契約）、形式三分說（法律規(guī)定、合同約定和先行行為）、形式四分說的演進，當前日本通說及判例的見解持形式三分說。

④ 這些實質義務說有的著眼于不作為者與被害人之間關系的探討方法，如佛格特和安德魯拉斯基提出的“平面的社會群體關系學說”，貝爾漢科的“公共福祉”和“社會角色”學說，貝雷、沃夫和韋爾普等提出的依賴關系和信賴關系學說等即屬此類；有的著眼于功能的角度，如阿明·考夫曼提出的“機能二分說”；有的則著眼于不作為者與被害法益之間關系的探討方法，在德國，有魯?shù)婪虻摹爸行娜宋铩崩碚?、雅格布斯的“組織權”理論和許乃曼“實際支配”理論，在日本，則有日高義博的先行行為說、堀內捷三的具體依存說及西田典之的具體事實支配關系說等等。參見李曉歐《不純正不作為犯研究》，吉林大學2011年碩士論文，第5頁。

⑤ 如安徽省六安市中級人民法院(2018)皖15 刑初1 號刑事判決書“宋德金故意殺人案”、湖北省紅安縣人民法院（2015）鄂紅安刑初字第00030號刑事判決書“詹橋故意殺人罪”。

⑥ 《貨拉拉無憂搬家信息服務協(xié)議（2019 年10 月17 日）》第3.4 條約定：“閣下理解貨拉拉及貨拉拉軟件是僅為普通貨物提供搬運信息服務的平臺，閣下不得要求搬運服務提供方提供任何形式的非搬運服務?！钡?.11條第（3）項約定：“閣下理解并同意，搬運服務提供方不提供任何形式的載客服務，包括客運服務、跟車服務等。如閣下違反本條約定，導致閣下或者他人遭受或者人身損失的，由閣下自行承擔?！?/p>