特殊職責人員“隔空猥褻”未成年人入罪問題研究

潘孝舜　沈澄　沈勐兒

摘 要：特殊職責人員并未實施顯現于外的強制手段，通過網絡隔空向未成年人發送淫穢信息、視頻露陰和強制虛擬文愛的行為應構成強制猥褻罪。其中“強制”為心理強制，即特殊職責人員利用自身優勢地位，使未成年被害人受其心理強制而陷入不敢反抗的強制狀態。發送淫穢信息、視頻露陰和強制虛擬文愛等行為在形式上均符合強制猥褻罪的實行行為，在綜合考察其法益侵害性和處罰必要性后應認定為強制猥褻罪。

關鍵詞：負有照護職責人員 “隔空猥褻” 心理強制 強制猥褻

一、問題的提出

［基本案情］2012年至2022年，犯罪嫌疑人A任某學校教師，對特長生有優先升學推薦權。在此期間，A為滿足性刺激，在被害人甲（行為人任職學校學生，案發時16周歲）抗拒的情況下，頻繁通過網絡向甲發送淫穢圖片和信息。后A多次提出要和甲“語音做愛”，甲再三拒絕，但由于害怕A報復，遂接受。A先后多次通過微信聯系甲，要求甲自己對自己實施性行為并配合發送喘息聲、淫穢話語。此外，A為滿足性刺激，頻繁向被害人乙（行為人任職學校學生，案發時15周歲） 發送淫穢信息及圖片。其后A提出視頻聊騷的要求，并先后多次通過微信視頻向乙展示并觸摸下體。乙不堪其擾，但因害怕A報復，影響其特長生優先升學，故同意A的請求，并將A兩次露陰的行為以錄屏的方式留存。另查實，A曾向多名未成年學生發送淫穢信息、淫穢圖片。檢察機關認為，A利用其學校老師的身份，對特長生有升學優先推薦權等職務優勢，向多名女學生發送試探性的淫穢信息，并對于其認為可以進一步接觸的女學生，多次實施視頻露陰、語音文愛等猥褻行為，符合強制猥褻罪的構成要件。

本案爭議焦點主要有二：一是負有特殊職責人員未采用顯現于外的強制手段，而僅利用自身身份及客觀環境使被害人陷入心理強制是否構成刑法意義上的“強制”；二是網絡視頻露陰、發送淫穢信息和虛擬文愛等“隔空猥褻”行為是否可以認定為強制猥褻罪中的“猥褻”行為。從司法實踐層面來看，已有不少判決將利用網絡實施的猥褻、侮辱行為入罪，但對于某些具體實行行為如何認定尚無明確的區分標準。

二、特殊職責人員實施心理強制構成強制猥褻罪中的“強制”

特殊職責人員通過網絡對未成年人實施猥褻行為是否構成犯罪，首先應審查其是否符合“強制”要件。由于“猥褻”本身語義包含了違背被害人意志、使被害人感到屈辱的內容，那么如何認定“強制”就成為核心問題。

（一）心理強制屬于強制猥褻罪中的“強制”范疇

我國傳統刑法理論通常將強制猥褻中的“強制”理解為通過暴力、脅迫或其他方法實施的讓被害人不敢、不能抗拒的“手段”。［1］但“強制手段說”難以解釋行為人利用被害人因自身或他人原因陷入醉酒、昏迷等狀態實施猥褻的行為，其論證邏輯難以自洽，并且容易陷入“無手段就無強制”的誤區。因此，有學者提出，“強制”應被理解為使他人的自主意志受到壓制，處于一種不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的狀態。［2］這種強制狀態并非一定要通過特定的顯現于外的強制手段達成，也可通過隱性的心理強制實現。行為人雖未對被害人使用暴力、脅迫或其他顯現于外的手段，但其利用環境和自身條件，使得被害人有理由相信如未按行為人要求實施某種行為將會承擔超出其忍受范圍的不利后果，從而對被害人造成精神壓制，使被害人陷入不敢反抗的強制狀態。此時，行為人雖然未將“強制”表現于外，但基于其優勢地位對被害人實施的“心理強制”在事實上往往可達到與使用“顯性強制”手段類似的強制效果。并且從刑法關于強制猥褻罪的規定來看，刑法第237條第1款的罪狀表述為“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人”，形式上并未排斥“精神或心理強制”。

“強制狀態既可以由行為人的行為直接造成，也可以基于被害人自身原因或第三人的行為而形成”［3］的觀點在司法實踐中已有證實。在“上海首例‘咸豬手案”［4］中，被害婦女處于不敢反抗的強制狀態雖然不是由行為人造成的，但行為人利用此種狀態進行猥褻仍然構成強制猥褻罪。追究其背后原理，在于行為人雖然并未使用強制手段，但其利用了被害人因為自己內心的怯弱和特定客觀環境而產生的心理強制，從而使得被害人陷入了不敢反抗的強制狀態。此外，不同于物理空間中需要達到使被害人反抗明顯困難的程度，在網絡空間中，由于行為人無法通過物理層面對被害人使用暴力手段，因此“強制”的程度只要能使得被害人不敢反抗即可。

（二）特殊職責人員心理強制的認定

通過心理強制對被害人實施猥褻，在強制方面有“創設型”“利用型”之說，“創設型”即行為人以其他手段使被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態，“利用型”即行為人利用被害人本身處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態。“創設型”強制狀態符合“脅迫”內涵，即采用一定的行為手段對被害人進行精神上的強制，而“利用型”強制狀態則被歸入“其他方法”的范疇。［5］特殊職責人員通過心理強制對未成年人實施猥褻，往往有兩個特點：一是利用與未成年人的教養關系形成天然精神壓制；二是采用明示或者暗示的方法使未成年人了解特殊職責人員的特殊職權，使未成年人在個人身心、權利等方面進一步感受到壓力。在這一過程中，特殊職責人員對未成年人實施的心理強制既有“創設”，又有“利用”。在此情況下，要認定特殊職責人員對未成年人實施心理強制屬于“強制”范疇中的“脅迫”還是“其他方法”，關鍵在于判斷“創設”“利用”手段中，哪種手段起到了決定性作用。

具體到本案，認定A通過網絡空間對其未成年學生實施猥褻的行為構成強制猥褻，首先就要認定其存在足以令未成年人不敢反抗的優勢地位。筆者認為，對于中學生而言，A基于師權存在的優勢地位，已然對學生形成天然壓制。同時，A利用其老師的身份及職權，通過言語或行為暗示，使被害人明確解讀出行為人具有升學推薦的權力，即使A未以惡害相通告，但僅依靠其身份和職權就已經對有升學需求的未成年被害人形成了默示的精神壓制。從A的強制行為來看，其既有“創設”行為（言語或行為暗示），又有“利用”行為，但其更多的是“利用”了教師的身份及其升學推薦的特殊職權，在已經形成天然壓制的基礎上，通過“創設”行為（言語或行為暗示）來使學生進一步知曉其身份及職權對她們的重要性，并使學生有理由相信如果不順從將產生可預期的不利后果，形成更為強大的精神壓制。因此本案的心理強制過程，A的“利用”手段起到了決定性作用，其對學生形成的心理強制屬于“以其他方法”的表現形式。

三、“隔空猥褻”具體行為之認定

從學理的角度看，強制觀看他人正常或異常性行為、強制觀看或收聽淫穢音視頻等情形都可認定為強制猥褻的實行行為。［6］但在司法實踐中，網絡猥褻行為的形式往往更為“新穎”，單純依靠司法解釋很難概括所有的“隔空猥褻”行為。因此，在認定“隔空猥褻”的具體行為時要確認其原型范疇，區分強制猥褻與強制侮辱的界限，從整體上判定強制猥褻行為。

（一）強制虛擬文愛行為

強制虛擬文愛行為，是指行為人向被害人提出語音性愛、文字性愛的請求，并要求被害人以文字、語音形式配合回應的行為。對于該行為的定性，學界爭議頗大：有學者將行為人強迫被害人采用露骨的言辭與文字描寫使自己達到性快感和性體驗的行為定義為“虛擬強奸”，主張以強奸罪定罪［7］；有觀點認為將此類行為納入刑法規制范圍將擴大處罰對象，不符合罪刑法定原則，以刑法以外的法律或道德規范規制即可［8］。筆者認為以上兩種觀點都值得商榷：第一，根據民法典第1010條第1款之規定，對于通過圖像、文字、言語單向對被害人實施性騷擾的行為，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任。而強迫對方與自己進行虛擬性愛的行為具有強制性，其危害性遠大于單方實施的性騷擾，不應歸于一般違法的猥褻行為；第二，強奸罪的實行行為具有人身接觸的特性，如將通過網絡空間進行虛擬性愛的行為納入強奸罪的實行行為，不僅不符合罪刑法定原則，也與一般人認識不符。

通說認為，行為人給被害人打電話，脅迫對方聽自己講淫穢語言、錄音或者強迫對方給自己講淫穢語言的行為屬于強制猥褻行為。［9］有調查顯示，通過網絡途徑實施的八種猥褻兒童行為中，就包含“鼓勵或要求兒童以文字或語音形式說、讀淫穢內容”。［10］隨著微信、QQ等社交軟件的廣泛使用，通過語音、文字、圖像等方式進行強制虛擬文愛的行為已逐漸替代了電話語音性愛的模式。其在形式上更為多樣，但在事實上與強制電話語音性愛并無本質差別。本案中A通過心理強制多次向被害人提出語音性愛、文字性愛的請求，并要求被害人以文字、語音的形式配合發送喘息聲以及淫穢話語的行為屬于“強制猥褻”行為。

（二）網絡露陰行為

司法實踐中，行為人強迫被害人視頻連線時暴露性器官或者實施淫穢動作通常被認定為強制猥褻行為，但若被害人未暴露自己身體，而是被強迫觀看行為人暴露性器官、實施淫穢動作的行為如何認定并無定論。對于露陰行為，在公共場所故意裸露身體一般被認定為違法行為，而裸露身體強制他人觀看的行為通常被認定為犯罪行為。如在“區潤生強制侮辱案”中，法院將被告人用淫穢語言騷擾被害人，并將自拍的男性生殖器官照片通過微信發送給被害人的行為認定為強制侮辱罪。其裁判要旨認為，區分“猥褻”和“侮辱”的標準在于是否具有人身接觸，通過網絡實施的淫穢下流行為因不具有人身接觸，應認定為強制侮辱。［11］但筆者認為，依據客觀行為的表現形式區分猥褻和侮辱行為存在一定的模糊性。

刑法中的“猥褻”一詞是規范性構成要素，其語義會隨著社會經濟、文化的發展而變化，但不論其如何變化，猥褻行為是包括了侵害他人性的決定權的一切行為。［12］隨著互聯網的發展，人們在網絡空間中通過文字、圖片、影像、音響等多種信息傳送途徑，最大限度地模擬現實世界的各種情形，部分行為在現實空間和網絡空間中均可完成，利用網絡實施猥褻犯罪成為事實。因此，單以是否具有人身接觸特性為區分標準已失去現實土壤。

對此，筆者認為猥褻和侮辱行為的區分標準，不在于表現形式上的差異，而在于主觀上是否具有刺激和滿足性欲的傾向，若行為人具有特定的刺激和滿足性欲傾向的為猥褻，不具有該傾向的則為侮辱。具體到本案之中，A向被害人暴露自己的性器官并實施淫穢動作的目的在于滿足自己性刺激和性欲。因此，本案中的網絡露陰行為屬于強制猥褻罪的實行行為。

（三）發送淫穢信息行為

根據《中華人民共和國治安管理處罰法》第42條，多次發送淫穢信息，干擾他人正常生活的是一般違法行為。在本案中，A向多名被害人發送淫穢信息的行為主要是為了試探被害人態度，進而挑選能進行后續猥褻行為的被害人。若其僅實行了發送淫穢信息的行為當然不能被認定為犯罪，但與后續網絡露陰、強制虛擬文愛等猥褻行為具有緊密聯系的發送淫穢信息行為實質上系行為人實施強制猥褻行為中的一部分，不宜割裂開來單獨評價。

四、特殊職責人員“隔空猥褻”行為社會危害性的判定

要認定特殊職責人員“隔空猥褻”行為是否構成犯罪，不僅要從形式上對實行行為進行判斷，還應當從法益侵害性的角度考察其實質的危害性，從處罰必要性的角度在事實和規范之間進行循環，從實質層面對社會危害性進行判定。［13］

（一）法益侵害性

雖然強制猥褻罪所侵犯的法益是被害人的性羞恥心，但不同于一般的強制猥褻案件，強制猥褻未成年人案件具有一定的特殊性。其特殊性源于未成年人本身的特性：未成年人雖然已滿14周歲，但其身心發育尚不成熟，辨識能力相對較弱，仍具有兒童的一些特性。從社會一般角度來說，已滿14周歲的未成年人通常還處于中學階段，心理發展還未完全成熟，對于性的了解也還處于逐步認識的階段。因此，強制猥褻未成年人不僅侵害了未成年受害人的性羞恥心，也侵害了他們的身心健康發展。

相關司法實踐判例也證實了強制猥褻未成年人與猥褻兒童所侵犯的法益具有一定相通性：如“蔣成飛猥褻兒童案”的判決認為，行為人侵犯的是兒童的身心健康［14］；“李某利用網絡強制猥褻未成年人案”的典型意義也指出，行為人的行為嚴重侵犯了被害人人格權益和身心健康［15］。比照猥褻兒童罪侵犯的法益，參考強制猥褻未成年人的案例，結合強制猥褻罪侵犯的法益，筆者認為強制猥褻未成年人案件侵犯的法益是未成年被害人的性羞恥心和身心健康。

已滿14周歲的未成年人，他們雖對性權利及其社會意義具備一定認識，但不足以知曉性行為的長遠意義。［16］而特殊職責人員因為職業關系，有更多的機會接觸不特定多數的未成年人，若其實施性侵害犯罪，造成后果更為嚴重，社會影響更為惡劣。［17］來自于身邊信任之人的猥褻行為不僅是對未成年被害人信任的背離，更將對他們的身心健康及發展造成極大影響。并且，此類行為伴隨著照護人員權力的濫用，會破壞因職業或家庭而形成的信任關系，不利于社會的良性發展。A實施的“隔空猥褻”行為侵犯了被害人的性羞恥心和身心健康，具有實質的危害性。

（二）處罰必要性

根據我國刑法第13條但書條款之規定，情節顯著輕微的行為，可不作為犯罪處理。對于特殊職責人員實施的“隔空猥褻”行為，是否符合情節顯著輕微的情形呢？對此，筆者認為應從預防的角度來論證其是否具有處罰必要性，是否符合情節顯著輕微情形。

從特殊預防的角度來看，應對行為人的人身危險性進行考察：一是主觀惡性，如本案行為人實施的行為具有階段性、計劃性，主要是采取逐步試探的方式對被害人進行“脫敏”，最終實施猥褻行為，主觀惡性較大；二是再犯可能性，如本案中A采取上述方式對多名學生，多次實施猥褻行為，使不特定學生的法益處于不確定的危險狀態，其再犯可能性較大，有處罰的必要性。

從一般預防的角度來看，此類行為有作為犯罪處理的必要性。隨著未成年人法律保護知識的普及，強制猥褻罪、猥褻兒童罪等罪名逐漸被更多人所了解，一些不法分子采取了更為隱蔽的方式來規避刑事處罰。此類案件中的特殊職責人員在挑選目標時往往具有明確指向性，侵害對象多為已滿14周歲且能由其掌控的未成年人。在實施猥褻行為的過程中也不采用明顯的強制手段，而是通過暗示、引誘、軟磨硬泡等方式實施猥褻行為，具有很強的隱蔽性。在此情況下，對此類情況進行刑罰處罰有利于教育和警戒妄圖規避刑罰猥褻未成年人的特殊職責人員。

*上海社會科學院法學所刑法學碩士研究生［200030］

**浙江省湖州市南潯區人民檢察院黨組成員、副檢察長、四級高級檢察官［313009］

***浙江省湖州市南潯區人民檢察院檢察委員會專職委員、第三檢察部主任、一級檢察官［313009］

［1］ 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第十版），北京大學出版社，第472頁。

［2］ 參見周詳、孟竹：《隱性強制與倫理禁忌：“負有照護職責人員性侵罪”的理據》，《南通大學學報（社會科學版）》2021年第2期。

［3］ 張澤奇：《強制猥褻罪基本犯的認定》，《人民檢察》2021年第12期。

［4］ 2019年王某某在上海軌道交通8號線上，用手持續觸摸兩名女乘客胸部等，其中一名被害人為未成年人，王某某因強制猥褻罪被判處有期徒刑6個月。

［5］ 參見孔忠愿：《強制猥褻罪中“其他方法”的理解與適用——以上海首例“咸豬手”案為例》，《中國檢察官》2020年第8期。

［6］ 參見張明楷：《刑法學》（第六版），法律出版社，第1148頁。

［7］ 參見許富仁：《關于強迫虛擬“性行為”的本質及其處罰的思考》，《河北法學》2007年第12期。

［8］ 參見于志剛：《虛擬犯罪的出現及其內涵和范疇（下）》，《貴州民族學院學報（哲學社會科學版）》2004年第1期。

［9］ 同前注［6］，第1146頁。

［10］ 參見邵守剛：《猥褻兒童犯罪的網絡化演變與刑法應對——以2017-2019年間的網絡猥褻兒童案例為分析樣本》，《預防青少年犯罪研究》2020年第3期。

［11］ 參見曹東方、黃瑩：《區潤生強制侮辱案——網絡語境下如何準確認定強制猥褻、侮辱罪》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（總第129輯），人民法院出版社2022年版，第35-40頁。

［12］ 同前注［6］，第1146頁。

［13］ 參見王政勛：《強制猥褻、侮辱罪構成要件的法教義學分析——基于原型范疇理論的研究》，《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第4期。

［14］ 參見《性侵害兒童犯罪典型案例》，最高人民法院網http：//courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-172962.html，最后訪問日期：2022年7月29日。

［15］ 參見《李某利用網絡強制猥褻未成年人案》，四川省高級人民法院網http：//scfy.scssfw.gov.cn/article/detail/2021/06/id/6116216.shtml，最后訪問日期：2022年10月10日。

［16］ 參見林需需：《性侵未成年人新修訂若干爭議條款的理解與適用》，《預防青少年犯罪研究》2022年第1期。

［17］ 參見姚建龍、林需需：《性侵未成年人刑法適用若干疑難與爭議問題辨析》，《中國應用法學》2019年第2期。