危險作業罪司法適用的若干問題

楊大為

摘 要：危險作業罪系《中華人民共和國刑法修正案（十一）》增設罪名，如何準確認定事關罪與非罪、此罪與彼罪。以J省首例已判決的危險作業案為例，結合全省、全國該類案件面上總體情況，危險作業罪法律適用中主要有三個焦點性爭議問題需要加以厘清：一是對“現實危險”的把握，此系危險作業罪的核心要件，可重點結合危險來源的特定性、危險程度的嚴重性、后果發生的緊迫性等三個方面作出認定；二是對于危化品的界定與規制，需要綜合考慮毒害、腐蝕、爆炸、燃燒等性質對涉案化學品加以考察，并在司法實踐中組合關聯證據加以證明；三是對罪名競合問題的處理，主要是把握好危險作業罪與部分危害公共安全犯罪、危險作業罪與危險駕駛罪、危險作業罪與非法經營罪、危險作業罪與非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪等四組關系，劃分罪名邊界，依據不同原則進行處理。

關鍵詞：危險作業罪 現實危險 ?；?罪名競合

安全生產事關發展大局和人民福祉?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修（十一）》）為預防重大安全事故，采取法益保護前置，新增危險作業罪。新法施行以來，如何加強新罪名的具體適用，保障司法機關案件辦理取得積極成效，是實踐中迫切需要解決的問題。2021年9月9日，J省某設區市C區檢察院辦理的潘某平危險作業案一審宣判，該案系《刑修（十一）》施行后全省首例危險作業案，檢察機關在充分收集“現實危險”證據基礎上提出的量刑建議被法院全部采納，為此類案件辦理作出了示范，該案也入選了平安中國建設第一批典型案例。本文擬重點結合該案的相關情況，管中窺豹、由點及面，就如何把握危險作業罪中“現實危險”認定等若干法律適用問題做一初步分析。

一、潘某平危險作業案的簡要案情及疑難癥結

2020年5月至2021年4月間，被告人潘某平在未經批準和未取得危險化學品經營許可的情況下，利用擅自改裝的裝有油桶的面包車先后在J省N市C區鐘秀西路某大眾燃氣有限公司原辦公經營地址附近空地、城閘大橋停車場附近等地，采用外置電瓶搭電驅動油泵的方式為他人加油作業，共計銷售汽油6000余升。2021年4月27日，潘某平將改裝面包車停放于N市C區兩個居民小區之間的小路上，在為他人加油時改裝面包車突然起火，造成潘某平雙下肢燒傷、附近的三輛汽車及臨街住宅空調等物品受損。經消防救援大隊認定，該起火災的起火原因為面包車載汽油遇電火花爆燃引發。經價格認定中心認定，毀壞財產損失總計人民幣26734元。

2021年7月9日，C區檢察院以被告人潘某平涉嫌危險作業罪，向法院提起公訴。2021年7月26日，法院公開開庭審理本案，經審理認為應當以危險作業罪追究被告人潘某平刑事責任，考慮到潘某平具有坦白、認罪認罰、積極賠償被害人損失等從輕從寬情節，遂以危險作業罪，判處其有期徒刑6個月，緩刑1年。一審宣判后，被告人未上訴，判決已生效。

在本案辦理過程中，因涉及新增罪名危險作業罪，所以在罪名認定、證據標準等問題上持續面臨諸多爭議。在審查逮捕環節，因“現實危險”方面存在證據不足、定性存疑問題，公安機關以潘某平涉嫌危險作業罪提請C區檢察院批準逮捕，檢察機關審查認為，本案現有證據僅能證明潘某平違反安全管理規定，未經批準、許可，擅自從事危化品作業，證明其構成危險作業罪的關鍵證據還不充分，即現有在案證據能夠證明潘某平的行為具有危險性，但是否構成嚴重“現實危險”，還有待進一步查證。這是檢察機關自行補充偵查、捕后引導偵查和指控證明犯罪的關鍵點所在，也是本案乃至此類案件定性處理上的疑難所在、爭議所在。

二、危險作業罪辦理情況現狀掃描

針對危險作業罪在實踐中的適用情況，筆者做了一個“微調研”，由于該罪系新增罪名，正式施行不到2年，無論是整個J省乃至全國案件數量均不多。經調研，2021年1月1日至2022年12月31日，J省全省檢察機關共提前介入危險作業罪案件57件，受理審查起訴危險作業罪67件，已審結處理28件，其中提起公訴15件、不起訴13件。就全國層面來看，通過中國裁判文書網進行搜索，僅能檢索到107件一審刑事判決文書。

根據上述調研情況，危險作業罪的適用主要呈現出以下幾個特點。第一，“現實危險”認定不清晰。從查詢到的裁判文書中發現，公訴機關指控的內容以及法院“本院認為”部分，都缺少對被告人行為是如何“具有發生重大傷亡事故或者共他嚴重后果的現實危險”的詳細論證。而由于該罪的最高刑期為有期徒刑1年，且被告人大多認罪認罰，辯護意見通常也不具體，導致相關案件對“現實危險”認定說理不透徹，未能通過案件辦理給該新罪名的法律適用帶來更為堅實的指引。第二，絕大多數涉及?；?。根據中國裁判文書網上檢索結果，此類案件有89件，如非法儲存汽油等“黑加油站”案、在物流集裝箱內非法儲存?；?、在簡易倉庫內存放一氧化碳、混合氣體等氣瓶。第三，罪名競合現象普遍。從偵查到提起公訴再到宣判，一半以上的案件發生過罪名變更的情況，特別是該罪第（三）項的有關行為，涉及到與非法經營罪、危險駕駛罪、非法運輸、儲存危險物質罪等罪名的界限區分，給辦案機關認定此罪與彼罪、一罪與數罪帶來困難。

三、針對危險作業罪法律適用三個焦點問題的分析

結合上述調研情況及對我省潘某平危險作業案的個案剖析，重點探討涉及該罪法律適用的三個焦點性問題：

（一）問題之一：對“現實危險”如何把握

結合潘某平危險作業案，筆者認為，增設危險作業罪主要立足適用輕微業務危險犯，遏制、預防危害生產安全的實害犯。行政法上對事故隱患輕重緩急的裁量無疑會影響刑法規定的“現實危險”認定，但就危險作業罪涉及的隱瞞掩蓋事故隱患、拒不消除事故隱患、無證從事高危生產作業三類行為本身而言，其司法認定與重大責任事故罪等傳統危害生產安全犯罪并無明顯不同。在司法實踐中，需要著重研究、作出精準認定的是“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險”，這一犯罪成立條件是厘清危險作業案件刑事司法與行政執法邊界，防止刑法打擊面過大的關鍵。質言之，“現實危險”要素伴隨危險作業罪首次出現于刑事立法，在吸收和延續《中華人民共和國安全生產法》（以下簡稱《安全生產法》）“現實危險”概念的同時，具備獨立刑法意義，成為危險作業罪的核心要件。在辦案過程中可重點結合以下三個方面對“現實危險”作出認定：

一是危險來源的特定性?；厮荨艾F實危險”的概念源頭，從《安全生產法》的規定可知，出現“現實危險”一般要經歷“違規生產作業——重大事故隱患——現實危險”的演進過程，即違規生產作業行為導致重大事故隱患出現，重大事故隱患存續、發展引發重大安全生產事故發生的危險?，F階段僅礦山、工貿、化工等領域出臺了重大事故隱患判定標準，其他領域判定標準尚未出臺。［1］這就要求辦案人員在辦理危險作業刑事案件過程中，需要從具體危險犯的角度對本罪加以把握，充分關注危險的演化過程，鎖定危險作業行為對重大事故風險隱患和現實危險的實質原因作用。由于刑法第134條之一列明了三類特定危險作業行為，且不設兜底條款，從罪刑法定原則出發，只有行為人實施了前述三類危險作業行為，并由此產生、存續重大事故隱患，最終發展為危險的情況下才考慮適用危險作業罪。

二是危險程度的嚴重性。在對危險作業行為的治理中，行政法仍應處于前道關口，對于違章生產、作業導致一般性危險發生的，僅涉及運用行政法規范進行處置。為此，立法對現實危險的嚴重性程度作出限定，明確只有客觀上達到“造成重大傷亡事故或者其他嚴重后果”的程度，才涉及適用危險作業罪。對于此類事故或后果的界定標準，可參照“兩高”《關于辦理危害生產安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，即造成死亡1人以上或者重傷3人以上，亦或造成直接經濟損失100萬元以上。在具體案件中，可結合行業屬性、行為對象、行為地點、作業方式、違規嚴重程度等方面對現實危險的嚴重程度作出綜合認定。

三是后果發生的緊迫性。在行政違法與刑事不法之間，對事故隱患輕重緩急的判斷有著很大裁量空間，只有精準把握由行政違法向刑事不法進階的臨界點，才能實現以少量或極少量刑事制裁，獲得最大化排除事故隱患的立法初衷。從刑法謙抑性原則出發，危險作業罪所針對的危險，應是對生產安全、不特定多數人的生命健康安全等構成了真正的、實在的、迫在眉睫的危險，出現了重大險情，或者已發生了“小事故”，造成了程度相對較輕的損害，以致重大傷亡事故或者其他嚴重后果幾乎確鑿無疑會發生。之所以沒有發生，是因為開展了有效救援、進行了及時制止等介入因素，或者偶然性原因所致，未釀成大禍帶有某種僥幸成分。以上緊迫性分析，在個案中的體現須是現實的、具體的、明確的，有事實和證據予以支撐。

具體而言，實踐中檢察機關可從以下方面認定“現實危險”：通過從應急管理局等有關部門查詢方式，結合行為人供述和相關證人證言，核實行為人是否具有作業資質、從業經歷；全面收集作案工具等物證、上下游鏈條相關人員證言、現場勘驗筆錄、視聽資料等證據，審查行為人的作業方式、作業環境、危害程度；對行為人供述結合其客觀行為，審查行為人對危害后果主觀故意；對于“現實危險”證據不充分的，檢察機關應當通過自行偵查、捕后繼續偵查或者退回補充偵查等方式，完善補強證據體系；確有必要的，可聘請承擔安全評價、認證、檢測、檢驗職責的機構開展危險性評估，量化“現實危險”。

以本案為例，被告人潘某平未經依法批準或者許可，無汽油經營、儲存的資質和條件，仍利用改裝的面包車非法流動加油，屬于刑法第134條之一第（三）項規定的高度危險生產作業活動。該違規活動帶來重大安全事故隱患，極易引發火災，一旦不慎引起汽油燃燒、爆炸，則半徑內的人員都有死亡或重傷危險。案發時，潘某平在作業中引發火災，短時間內起火猛烈，造成潘某平自身雙下肢燒傷，他人3輛汽車和1輛電動自行車受損，臨近小區2臺空調外機受損?；馂钠鸹瘘c距小區居民樓僅約4米，如在火災初期不能撲滅，勢必在建筑間蔓延，后果不堪設想。所幸消防人員在起火后馬上趕到現場救援，才未實際發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果，屬于危險作業里中“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重活動的現實危險”。綜上可以認為，潘某平的行為符合刑法構成要件，應以危險作業罪追究其刑事責任，檢察機關的這一觀點也得到了法院的認同和采納。

（二）問題之二：對危化品如何界定與規制

近年來，先后發生了天津港瑞海公司危險品爆炸事故案、江蘇響水“3·21”爆炸案等諸多安全事故，造成重大人員傷亡和財產損失，上述事故均涉及?；诽幚?。2021年危險作業罪適用以來，全國多例案件相繼出現，從案件類型來看，無證經營?；泛途懿徽闹卮笫鹿孰[患案仍是發案重點。［2］

根據刑法第134條之一的規定，其中，第（三）項涉及“危險物品生產、經營、儲存”的生產作業活動領域，根據《安全生產法》第117條的規定，“危險物品”，包括“易燃易爆物品、危險化學品、放射性物品等能夠危及人身安全和財產安全的物品”。從實踐來看，危險物品又主要以危險化學品為主，參照《危險化學品目錄》所列物品，即具有毒害、腐蝕、爆炸、燃燒、助燃等性質，對人體、設施、環境具有危害的劇毒化學品和其他化學品。

在潘某平危險作業案的庭審過程中，如何證明被告人違反安全管理規定，未經批準、許可，擅自從事危化品作業，公訴人在庭審過程中主要列舉了以下證據，包括：（1）潘某平作業對象為汽油的鑒定報告；（2）公安機關經查詢后關于潘某平無?；窂臉I資格的情況說明；（3）現場查獲的改裝汽車及塑料油罐、電瓶等物證；（4）汽油供銷鏈條相關人員證人證言及潘某平的供述。該組證據舉證之后，公訴人對與本案有關的《危險化學品管理條例》《危險化學品目錄》《重點監管的危險化學品名錄》（2013年版）等規范進行說明：汽油高度易燃、蒸汽遇空氣能形成爆炸混合物，遇明火、高熱能引起燃燒爆炸，用儲罐、鐵桶等容器盛裝，不能用塑料桶來存放。《安全生產法》《危險化學品安全管理條例》等明確規定，?；飞a經營應在取得相關批準許可前提下規范作業。證明：潘某平未經批準、許可，擅自從事?；纷鳂I，在儲存、銷售汽油中采用塑料容器，并且存儲地點不具備陰涼、通風的條件、作業中使用易產生電火花的設備，嚴重違反有關安全管理的規定。通過以上證明過程，對涉案?；穯栴}加以鎖定。

（三）問題之三：對罪名競合問題如何處理

1.與部分危害公共安全犯罪的關系。主要是與刑法第134條至第139條之一規定的事故類犯罪的關系。犯危險作業罪、同時構成相應事故類犯罪的，可以按照重行為吸收輕行為的原則，適用處罰較重的規定定罪處罰，在不違反禁止雙重評價原則的前提下，將危險作業行為作為從重處罰情節；如果所犯危險作業罪與事故類犯罪分屬不同行為，數罪并罰。

2.與危險駕駛罪的關系。根據刑法第133條之一第一款第四項的規定，違反危化品安全管理規定進行運輸危及公共安全的，可以構成危險駕駛罪，但可否同時適用刑法第134條之一第三項之規定，構成危險作業罪？筆者認為是可以的，主要有三點考慮：第一，刑法第134條之一第三項規定的“擅自從事危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動”中的“等”可以理解為“等外”，將運輸危化品納入危險作業罪的“生產作業”規制范圍，從解釋的角度，不違反刑法明確規定；第二，運輸?；繁厝恍枰獙⑵浯鎯υ谀撤N容器，因此運輸行為可以包含儲存行為；第三，危險駕駛罪的法定刑為拘役，明顯輕于危險作業罪的法定刑“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，如果認為非法運輸?；返男袨橹荒苓m用危險駕駛罪，既可能導致罪責刑不相適應，又不利于確保生產安全。在兩罪競合適用的情況下，即如果同時構成危險作業罪與運輸型的危險駕駛罪，適用從一重處的思路較為適當。

3.危險作業罪與非法經營罪的關系。實踐中，涉及非法生產、經營、儲存危化品的案件多涉及這兩個罪名，相關案件中不少行為是發生在《刑修（十一）》正式實施前，辦案機關最初以非法經營罪辦理，適逢新法實施，變更罪名為危險作業罪。如“黑加油站”等案件，在沒有引發危害公共安全實害后果的前提下，過去往往難以找到合適的罪名，只能以傳統的“口袋罪”非法經營來打擊，近年來嚴格控制“非法經營罪”特別是其兜底條款的適用，而危險作業罪是為了預防和懲處安全生產類犯罪而生，可謂“生逢其時”，故而開始被辦案機關用于打擊非法生產、經營、儲存?；返男袨?。實踐中，兩罪競合的適用時應當重點把握三個方面：第一，危險作業罪的增設并不必然排除非法經營罪的適用。危險作業罪與非法經營罪分屬危害公共安全罪和破壞社會主義經濟秩序罪兩種不同種類，兩罪的保護客體不同，刑法增設危險作業罪源于對安全生產犯罪嚴厲打擊的刑事政策，但如果行為人以牟利為目的，非法經營?；芬詳_亂市場經濟秩序，完全可能同時符合非法經營罪的構成要件要素，此時就應當按照擇一重罪原則，以非法經營罪定罪處罰。第二，由于非法經營罪長期被詬病為“口袋罪”，在安全生產領域也經常被擴大適用，因此對于一些非法儲存危化品的行為，在構成危險作業罪的前提下，如果并不存在明顯的擾亂市場經濟秩序方面的危害后果或目的，不宜再認定為非法經營罪。第三，溯及力問題。由于危險作業罪是《刑修（十一）》新增，即使相關行為符合危險作業罪，但如果行為發生在《刑修（十一）》施行前，原則上新增的危險作業罪不具有溯及力。故除非相關案件在行為發生時構成非法經營罪（或其他犯罪），因其法定刑比危險作業罪處刑更重，根據從舊兼從輕的原則，才有可能以危險作業罪定罪處罰，如果彼時行為亦不構成非法經營罪，也不構成其他犯罪的情況下，不能溯及適用危險作業罪，即無罪。

4.危險作業罪與非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪的關系。未經許可擅自從事危化品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動，構成危險作業罪的，也可能同時構成非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪。在競合的情況下，如何選擇適用法律，還需要進一步研究。如果司法實踐中將此種行為絕大多數以危險作業罪這一輕微犯罪論處（從媒體報道來看部分案例已出現此種司法趨勢［3］），似乎又有輕縱之嫌，違背《刑修（十一）》對危害安全生產犯罪加重打擊力度的初衷。筆者傾向于認為，如果非法儲存的危化品屬于毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，且造成危害公共安全的后果的，應當認定為非法儲存危險物質罪；如果所生產、經營、儲存的危化品是用于正常的生產、生活，尚未造成危害后果，但具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，宜以危險作業罪論處。

“各種風險往往并非孤立出現，而是相互交織形成一個多種風險混雜的綜合體”。［4］?；凡粌H直接涉及具體案件辦理，同時也是社會治理中需要關注解決的重大問題。針對潘某平危險作業案中暴露出的成品油非法運輸整治未到位、年檢不合格或報廢車輛管理不到位成為非法流動加油工具等問題，案件中檢察機關還分別向交警支隊和非法流動加油專項整治聯席會議辦公室發出檢察建議和刑事犯罪風險提示函，提出組織相關部門對重點道路建立聯合檢查工作機制，切斷非法油品運輸途徑，加大對走私成品油、不帶票成品油資源的攔截力度；對報廢或年檢不合格車輛開展專項整治活動，對重點道路實施嚴密監控，依托科技手段，對逾期未年檢車輛進行全面排查“清零”，阻斷利用上述車輛從事非法流動加油的渠道，進而從源頭上預防此類犯罪發生。

*江蘇省人民檢察院法律政策研究室專題調研組組長、一級檢察官助理［210024］

［1］ 參見代海軍：《風險刑法背景下我國懲治危害生產安全犯罪功能轉向——基于〈刑法修正案（十一）〉危險作業罪的分析》，《中國法律評論》2021年第5期。

［2］ 參見鄧紅梅、徐洪斌：《從法理到規范：危險作業罪的法教義學分析》，《長白學刊》2022年第4期。

［3］ 參見《國務院安委辦、應急管理部公布兩起涉嫌危險作業罪典型執法案例》，《安全與健康》2021年第5期；董莉莉、胡潔茹：《鋌而走險私自生產?；贰罚墩憬ㄖ茍蟆?021年10月20日。

［4］ 汪曉東、董絲雨： 《下好先手棋打好主動仗——習近平總書記關于防范化解重大風險重要論述綜述》，《人民日報》2021年4月15日。