伙同他人騙取本公司錢款行為是否構成職務侵占罪

陳咪娜　劉軒

一、基本案情

犯罪嫌疑人胡某系北京某文化發展有限公司（以下簡稱“北京某文化公司”）媒介部副總監，負責東三省、江浙及廣東地區的新媒體傳輸渠道的拓展工作。2015年7月，應公司要求，胡某開拓廣東市場，同時胡某被告知公司合作底價為400萬元。由于胡某對廣東市場并不熟悉，遂委托之前在其他省市的項目中與之有過合作的王某（非北京某文化公司員工）去廣東尋找媒體平臺進行合作，并對王某稱北京某文化公司開展業務的底價是400萬元，談出低于400萬元的差價就是王某應得的好處費。王某隨即前往廣東省廣播電視網絡股份有限公司某分公司（以下簡稱“廣東某分公司”），并以北京某文化公司員工的名義與廣東某分公司負責人張某進行前期溝通，但雙方溝通并未涉及合作的實質性內容。隨后，王某將張某的聯系方式告知胡某，由胡某與張某就雙方合作的具體事宜進行洽談。經協商，雙方初步達成合作意向：由北京某文化公司租用廣東某分公司電視臺頻道做電視購物活動，北京某文化公司每年向廣東某分公司支付300萬元租用費用。

在與廣東某分公司負責人張某談妥后，胡某向北京某文化公司領導進行匯報，在匯報過程中胡某向公司總經理謊稱與廣東某分公司商定的合作價格為400萬元：其中300萬元直接支付給廣東某分公司，另100萬元因廣東某分公司領導要保留小金庫，需要以代理服務費的形式支付給其授權的云南某文化傳播有限公司（以下簡稱“云南某公司”）。北京某文化公司總經理表示同意，不久北京某文化公司與廣東某分公司簽訂合同。同時，在胡某的指使下，王某偽造了云南某公司的印章和法人簽名，并冒用云南某公司名義與北京某文化公司簽訂了代理服務協議。之后，云南某公司因為其他原因拒絕通過其公司賬戶為王某走賬，但是胡某已經將云南某公司的賬戶上報給北京某文化公司。為了變更匯款賬戶，胡某便拿著一份王某偽造的云南某公司聲明稱，“云南某公司因公司賬戶出現問題，需要北京某文化公司將原應支付給云南某公司的100萬元變更支付給撫順某廣告傳媒有限公司（以下簡稱‘撫順某公司）”。北京某文化公司總經理認為云南某公司變更匯款賬戶的理由存疑，就和胡某一同向董事長匯報，董事長認為除此份聲明外，還需要廣東某分公司再出具一份變更匯款公司的聲明，才能變更匯款賬戶。于是，胡某指使王某再次偽造了一份廣東某分公司出具的變更匯款公司的聲明，并由其轉交至北京某文化公司。2015年11月至12月間，北京某文化公司依照合同約定分別匯款給廣東某分公司300萬元，匯款給撫順某公司100萬元。撫順某公司收到錢款后，分兩筆將該100萬元轉賬給了王某。王某收到100萬元后，直接給了胡某15.5萬元好處費。后來，胡某又以在洽談合作中答應給廣東某分公司提成的虛假名義，向王某索要了20萬元，至此胡某共計收到王某給予的錢款35.5萬元。

二、分歧意見

對于胡某和王某的行為定性，在案件辦理過程中存在三種不同意見：

第一種意見認為，胡某與王某二人共謀，利用胡某擔任北京某文化公司媒介部副總監的職務便利，在北京某文化公司與廣東某分公司簽訂項目合同過程中，通過編造需要將100萬元以代理服務費名義支付給其他公司的虛假事由，并偽造了相關代理協議侵占北京某文化公司100萬元，二人成立職務侵占罪的共同犯罪。

第二種意見認為，胡某作為北京某文化公司媒介部副總監，利用負責開拓廣東地區的新媒體傳輸渠道的職務便利，讓王某作為代理公司收取代理服務費100萬元，王某收到錢款后，給予胡某15.5萬元好處費，另外胡某編造理由以答應給廣東某分公司提成的名義向王某索要20萬元，胡某的行為成立非國家工作人員受賄罪，而王某則成立對非國家工作人員行賄罪。

第三種意見認為，胡某與王某二人共謀，向北京某文化公司編造了需要將100萬元以代理服務費形式支付給代理公司的虛假事實，并偽造了相關代理協議，使北京某文化公司總經理、董事長陷入錯誤認識，進而在錯誤認識下處分公司財物，二人成立詐騙罪的共同犯罪。

三、評析意見

筆者同意第一種意見，認為胡某與王某二人共謀，利用胡某擔任北京某文化公司媒介部副總監之職，在胡某代表北京某文化公司與廣東某分公司負責人洽談合作業務時的職務便利，通過虛增合同標的，虛構代理協議，并偽造變更代理手續的方式，騙取北京某文化公司100萬元，二人成立職務侵占罪的共同犯罪，具體分析如下。

（一）胡某與王某的行為成立職務侵占罪

刑法第271條規定：職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法據為己有的行為。從本罪的犯罪構成來看，成立本罪要求行為人客觀上利用了職務上的便利，主觀上具有非法占有的目的，對于胡某是否成立職務侵占罪，需要從上述兩方面進行判斷。

1.胡某是否利用了職務上的便利

利用職務上的便利，是構成職務侵占罪的必要條件，本案定性的焦點自然也集中在胡某是否利用了職務便利。關于利用職務便利的理解，理論與實務存在一定爭議，事關職務侵占罪成立的范圍。按照通說觀點，所謂職務上的便利，是指本人的職權范圍內或者因執行職務而產生的主管、經手、管理單位財物的便利條件，主管財物是指在職務上具有對單位的財物的購置、調配、流向等決定權力；經手財物是指因執行職務而獲取、使用、支配單位的財物等權力；管理財物是指對單位財物的保管與管理。［1］按照該觀點，如果行為人沒有利用自己職務上具有的決定、辦理及處置某項事務的權力，而是單純利用從事勞務、服務的便利，非法占有本單位財物的，則不構成本罪。另有學者提出不同觀點，認為利用職務上的便利不僅包括通說觀點中的內容，對于公司、企業或者有關單位的工作人員基于職務關系而從事財物保管、運送、主管等，而占有與自己的業務有密切關聯的財物的，也能成立本罪。［2］如果按照該觀點，則在某種程度上擴大了職務侵占罪的適用范圍。

筆者認為，單就本案而言，無論采取上述哪種觀點都可以認定胡某侵占公司財物的行為利用了職務上的便利，理由如下：

一是倘若堅持通說觀點，可以將胡某解釋成為具有主管公司財物的職務便利。通常情況下，主管公司財物表現為公司明文規定相應職務具有購置、調配單位財物的直接權力，如公司財務負責人可以通過簽字的方式直接決定錢款的去向。但是，在公司運行過程中，主管公司財物還可以表現出通過間接方式獲取購置、調配單位財物的情形，即公司雖沒有明確規定該職務具有直接支配、處分公司財物的職權，但是在實際工作中，當因履職行為而產生支配、處分公司財物的需求時，只要經過程序上的審查基本都會得到批準，從而具有了間接支配、處分公司財物的職權。本案顯然就屬于后一種情形。首先，胡某是北京某文化公司媒介部副總監，負責廣東等地區新媒體傳輸渠道的拓展工作，并不直接具有主管、經手、管理本單位財物的職能，而是在達成合作意向后需要向公司總經理、董事長進行請示匯報，經總經理或董事長同意，公司才會按照合同的約定放款。區別于一般的業務人員，胡某具有一定的職權，這一點從胡某可以直接代表北京某文化公司與廣東某分公司就雙方合作的具體事宜進行溝通和確定就可以體現出來；其次，胡某已經知道了公司業務的底價，這意味著只要合同價格在這個底價范圍內公司基本都會同意。換言之，只要在公司規定的價格范圍之內，公司的總經理、董事長對合同的簽字、放款僅是程序上的審查和確認，并不會提出反對意見，這一點從胡某向公司提出需要變更代理服務費的收款賬號，公司總經理、董事長僅作形式上的審查，而沒有向廣東某分公司進行核實確認就可以看出來，這實際上變相賦予了胡某在合同洽談過程中，就合同的價格具有一定的自主決定權，進而產生了對相應數額內公司財物的支配和處分權。

二是倘若堅持后一種觀點，更是可以直接認為胡某具有經手公司財物的職務便利。第二種觀點相較于通說觀點，在判斷是否屬于利用職務上的便利時，認定的范圍更廣，傾向于采取一種“弱關聯”，即只要占有與自己的業務有密切關聯的公司財物，就可以認定為利用職務上的便利，進而成立職務侵占罪。在本案中，胡某正是利用了在自己所負責地區，對合作項目所具有的一定范圍內合同價格的自主決定權的職務便利，進而將該部分公司財物非法據為己有，因此同樣屬于利用職務上經手公司財物的便利。

2.胡某是否具有非法占有的目的

本案中，胡某具有非法占有目的是不言自明的，因為胡某與北京某文化公司之間并沒有經濟上的糾紛。不過就本案而言，在判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的時，需要注意胡某并不是據為個人占有，而是據為胡某與王某共同占有。職務侵占罪要求行為人主觀上是非法據為己有，通常在實施職務侵占的單獨犯罪中，行為人也往往是將單位財物非法據為己有。但是在共同犯罪中，尤其是無公司職員身份的行為人與具有公司職員身份的行為人共同實施的職務侵占案件中，非法據為己有不僅可以表現為將公司財物歸于具有公司職員身份的行為人，還可以表現為將公司財物歸于無公司職員身份的共同犯罪人。如在本案中，由于走賬的賬戶是王某尋找的，相關錢款也是直接到了王某手中，但是不能因為王某事實上占有了該筆錢款，就否定胡某主觀上具有非法據為己有的犯罪故意。事實上，王某在收到錢款后直接給了胡某15.5萬元，后來胡某又向王某索要了20萬元，說明二人是共同占有該筆錢款，胡某主觀上同樣具有將錢款非法據為己有的犯罪故意。

3.胡某與王某成立共同犯罪

共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。本案中，雖然是利用胡某的職務便利，但王某與胡某具有共同犯罪的故意，并且在整個犯罪過程中，王某積極實施了偽造云南某公司印章和法人簽名，冒用云南某公司名義與北京某文化公司簽訂了代理服務協議等行為，對整個犯罪活動的實施同樣具有重要作用。根據《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第2條規定，行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用其職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處，二人成立職務侵占罪的共同犯罪。

（二）胡某不構成非國家工作人員受賄罪，王某亦不構成對非國家工作人員行賄罪

在案件定性過程中，有意見認為胡某作為北京某文化公司媒介部副總監，確實通過編造代理服務費的虛假理由，讓王某收到100萬元，并收取王某給予的好處費15.5萬元，后胡某又以需要給廣東某分公司提成的名義向王某索要了20萬元，符合非國家工作人員受賄罪的犯罪構成，胡某的行為應當認定為非國家工作人員受賄罪，王某的行為應認定為對非國家工作人員行賄罪。誠然，從案件所反映出的收受好處費、索要費用等信息，難免讓人將該行為與非國家工作人員受賄罪聯系起來，進而作出司法認定。但是，個罪之間區別的本質在于犯罪構成，是否符合某個罪名的犯罪構成才是認定該行為的唯一標準。這就要求我們在面對具體個案時，目光應不斷往返于事實與規范之間，只有如此才能做到定性準確。筆者認為，本案中胡某的行為并不構成非國家工作人員受賄罪，王某的行為亦不構成對非國家工作人員行賄罪。

由于非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪是共同犯罪中的對向犯，所謂對向犯是指在構成要件上，以兩個以上的人的相互對向的行為為必要的犯罪，如重婚罪和賄賂罪。［3］因此，這里僅探討胡某的行為不構成非國家工作人員受賄罪即可。刑法第163條規定，非國家工作人員受賄罪是指公司、企業或其他單位工作人員利用職務便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。

從罪狀表述看，非國家工作人員受賄罪與職務侵占罪規制的對象均是公司、企業人員，在行為方式上也均要求利用職務上的便利，兩罪的不同之處在于占有財物的性質以及犯罪的主觀目的。非國家工作人員受賄罪要求收受的是行賄人的財物，并且具有為他人謀利的目的；而職務侵占罪侵占的是本單位的財物，具有非法占有的目的。基于上述兩點不同，應當認定胡某的行為不構成非國家工作人員受賄罪。

一是胡某收取王某的35.5萬元錢款并非屬于王某，而是屬于北京某文化公司。本案中，雖然王某收到了100萬元，但不能認為該100萬元就是王某應當獲得的利益，而是胡某伙同王某共同侵占了北京某文化公司100萬元。盡管胡某一開始向王某聲稱，北京某文化公司開展業務的底價是400萬元，談出低于400萬元的差價就是王某的好處費。但是，在北京某文化公司與廣東某分公司的洽談過程中，王某只是前期假借北京某文化公司員工的名義與廣東某分公司進行了接觸，雙方并未就合作的具體方式、價格等實質內容進行商談。北京某文化公司與廣東某分公司之所以達成合作，是胡某與張某協商一致的結果，因此這100萬元應當看作是胡某為公司節省了100萬元，而不能將這100萬元看作是王某應當獲得的利益，畢竟該項目并非是王某談判所成。同理，假設張三負責給公司賣貨，公司約定不能低于100元出賣，而張三賣出了120元，不能認為多出的20元應當屬于張三，而是屬于公司，如果張三將這20元非法據為己有，同樣屬于利用職務便利侵占公司財物的行為，除非公司有明確規定賣出超過100元的部分歸個人所得。

二是胡某主觀上不具有為王某謀利的犯罪目的。在北京某文化公司與廣東某分公司合作過程中，代理協議之所以得到北京某文化公司同意，是因為胡某謊稱廣東某分公司要求將其中的100萬元以代理服務費的形式轉入其授權的撫順某公司，撫順某公司與北京某文化公司并非真正意義上的代理關系。因此，胡某只是利用王某找到走賬的公司和出具虛假證明，其目的只是想將為公司節省的100萬元騙取出來，之后胡某再以好處費、給廣東某分公司提成等名義向王某索要回去。王某之所以在這一過程中也獲得了好處，是因為王某為胡某騙取公司錢款發揮了重要作用，胡某主觀上并非為王某謀利，而是為了將本屬于北京某文化公司的財物非法據為二人共同己有。

綜上，胡某的行為不構成非國家工作人員受賄罪，王某的行為亦不構成對非國家工作人員行賄罪。

（三）胡某與王某的行為不構成詐騙罪

在本案的處理意見中，有意見認為胡某雖然利用了職務上的便利，但是其向公司虛報了與廣東某分公司的合作談妥的對價，編造了代理服務費的事實，并通過偽造代理協議等一系列行為，使公司陷入錯誤認識，公司基于該錯誤認識向撫順某公司支付了100萬元，因此胡某與王某的行為符合詐騙的犯罪構成，應認定為詐騙罪。

這實際上涉及到職務侵占罪中行為方式的問題，即利用職務上的便利，以騙取方式侵占公司財物的行為，究竟應當認定為職務侵占罪、詐騙罪，還是依照想象競合犯從一重罪處斷。對此問題的理解，理論與實務中存在爭議。如有學者認為，職務侵占罪僅包括狹義的侵占行為，而不包括利用職務上的便利竊取、騙取本單位財物的行為，其指出由于職務侵占罪確定了過高的定罪數額起點，所以將利用職務便利實施的盜竊、詐騙行為包含在職務侵占罪中，必然導致定罪量刑的不協調，只有將其排除在職務侵占罪之外，直接以盜竊罪、詐騙罪論處才能實現罪與罪之間的均衡協調。［4］也有學者持不同觀點，其認為職務侵占罪包括狹義的侵占行為，以及利用職務上的便利竊取、騙取本單位財物的行為。其指出刑法第271條第2款規定了國有公司、企業或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或其他委派到非國有公司、企業和其他非國有單位中從事公務的人員有職務侵占行為的，按照貪污罪的規定處罰，而貪污罪的行為方式包括利用職務上的便利侵吞、竊取、騙取以及其他手段的行為，所以職務侵占罪也應當包括利用職務上的便利侵吞、竊取、騙取的行為。［5］

筆者同意后一種觀點。職務侵占罪應當包括利用職務上的便利竊取、騙取本單位財物的行為，除前述學者提出的理由外，還包括如下理由：

一是刑法條文的有力佐證。除了刑法第271條第2款明確了職務侵占罪中包括騙取的行為之外，刑法第183條第1款之規定也說明了職務侵占罪包括利用職務上的便利騙取公司財物的行為，即保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第271條的規定定罪處罰。

二是入罪標準的特殊考量。堅持職務侵占罪不應當包括騙取行為的主要原因在于職務侵占罪的入罪標準高于詐騙罪，如若職務侵占罪中包括騙取行為，會造成刑罰適用中的“倒掛”現象，如詐騙10萬元，應在3到10年量刑，而利用職務便利騙取10萬元，卻只能判處3年以下，而兩種行為的不法程度并沒有顯著不同，客觀上有違罪責刑相適應原則。筆者認為，每個罪的設立都有其立法上的特殊考量，不能簡單以入罪標準和刑罰高低來作為評價不法程度與罪責刑相適應與否的標準。詐騙罪的入罪標準確實低于職務侵占罪，但兩罪針對的犯罪對象略有不同，詐騙罪不僅包括公共財物，還包括私人財物，而職務侵占罪僅針對公司財物，從犯罪預防的角度而言，個人財物被侵犯的可能性要遠大于公司財物，所以詐騙罪的入罪標準低于職務侵占罪也能夠邏輯自洽，故不能因為存在刑罰適用中的“倒掛”現象，就認為破壞了罪責刑相適應原則，從而將利用職務便利騙取公司財物的行為排除在職務侵占罪的范圍之外。

最終，法院判決認定胡某與王某構成職務侵占罪。

*北京市人民檢察院第二分院四級高級檢察官［100089］

**北京市人民檢察院第二分院三級檢察官助理［100089］

［1］ 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第517頁。

［2］ 參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2021年版，第163頁。

［3］ 參見［日］ 大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第359頁。

［4］ 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第1337-1338頁。

［5］ 參見彭新林：《職務侵占犯罪行為方式也包括竊取、騙取》，《檢察日報》2022年7月30日。