行政處罰中降低資質等級的雙重面向及其法律控制*

周澤中 王學輝

提要：修訂后的《行政處罰法》擴充了處罰種類，其中新增的降低資質等級鮮有論及，亟待展開深入討論。作為一種典型的制裁性處罰，降低資質等級直接限制行政相對人的經營范圍，亦可達到間接取消行政相對人已獲得的某種主體資格的懲戒效果。同時，降低資質等級兼具預防性處罰的行為特征，發揮定向排除危險和定點隔離違法的預防功能，與違法事實公開、失信聯合懲戒等規制工具結合產生風險警示作用。鑒于此，應當圍繞規范依據的法律約束、適用范圍的全面評估、規制工具的合理關聯等方面，展開對降低資質等級處罰的法律控制。

一、問題的提出

在1996年《行政處罰法》規定的“6+1”行政處罰種類基礎上，2021年修訂的《行政處罰法》將“降低資質等級”“限制從業”等“其他行政處罰”，正式納入行政處罰法直接設定的“本行政處罰”。(1)有學者認為：“在行政法理上，我們將由行政處罰法直接設定的6種處罰稱作‘本行政處罰’，將這6種處罰(本行政處罰)以外的由法律和行政法規另行設定的行政處罰，稱作‘其他行政處罰’”。參見胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學研究》2005年第1期。其實，在《行政處罰法》修改之前，降低資質等級作為一種行政管制措施已經深度適用于公安交通、住房建設、市場監督管理等領域的行政執法活動。最為典型的是在《建筑法》第七章法律責任部分，降低資質等級的出現頻率非常高。《行政處罰法》將降低資質等級納入行政處罰，很大程度上可以認為是立法者欲通過行政處罰框架對其進行規范，這在理論和實踐層面都具有一定的積極意義。

然而，將降低資質等級這樣一種為其他單行法所規定但沒有明確其行為性質的管制措施一攬子納入行政處罰體系，并不能完全實現以行政處罰框架對其進行有效限定的目的。目前，我國學術界和實務界并未給予降低資質等級處罰應有的重視，對其行為特征和法律控制缺乏足夠細致的分析考量。與傳統的、狹義的且以制裁為目的的行政處罰不同，降低資質等級兼具制裁性和預防性。王貴松教授指出：“很多資格類、限制或禁止類處罰都有預防目的，諸如吊銷許可證、責令停產停業，不僅使相對人失去或者暫時失去從事一定活動的資格，還要防止其利用這個資格危害社會，如果在防御危險之外也有懲罰目的，仍可視作行政處罰，即純以制裁為目的，或兼具制裁的目的，均為行政處罰。”(2)王貴松：《論行政處罰的制裁性》，《法商研究》2020年第6期。在實踐中，行政機關作出降低資質等級的處罰決定，必然造成行政相對人的經營范圍受到限縮，在制裁效果上，降低資質等級可能不及吊銷許可證或者責令停產停業，但是并不能掩蓋或者弱化其作為一種制裁性處罰的行為屬性。除此之外，降低資質等級能夠發揮危險排除和預防行政相對人再次實施違法行為的功能，與其他規制工具結合并用可以進行風險警示。就此而言，降低資質等級具有即時制裁和風險預防兩種功能，那么我們在理解和分析這一行政處罰措施時，應當注意到它與傳統行政處罰的顯著差異，需要按照復合性行政處罰的行為特征和規范邏輯來建構相應的適用規則。可是很遺憾，此次修訂的《行政處罰法》并未意識到這一問題，而是采取籠統歸入的處理方式，雖然解決了降低資質等級的基本定性問題，但忽視了它在具體應用過程中的法律規制問題。

將降低資質等級納入行政處罰框架，無疑具有一定的歷史慣性和現實合理性。但是我們絕對不能如以往那樣不考慮其目的是制裁違法還是預防風險，便一味地按照制裁性處罰行為的邏輯結構來理解、運用和規范它。在《行政處罰法》實施不久、短期內不可能再次大修的背景下，短期之計只能是進一步明確界定作為制裁性處罰的降低資質等級和作為預防性處罰的降低資質等級的行為特征；長期之計則是基于降低資質等級的雙重面向，建構與之適配的約束規則和控制手段。

二、作為一種制裁性處罰的降低資質等級

當今社會的風險系數和信息復雜程度均呈指數上升，行政權的主動性和高效性恰恰契合這一發展趨勢，其對“監視潛在威脅，預防損害發生有顯著優勢”(3)趙鵬：《風險社會的行政法回應》，中國政法大學出版社，2018年，第62頁。。1996年《行政處罰法》第8條堅持相對保守的立場，導致大部分的管制措施始終在行政處罰的“門外”游離不定，很多時候遁形于《行政處罰法》的調整約束。(4)參見熊樟林：《行政處罰的概念構造——新〈行政處罰法〉第2條解釋》，《中外法學》2021年第5期。本文所關注的降低資質等級便是其中一例。修訂后的《行政處罰法》打破了這一制度桎梏，使得大多數的“法外行為”正式轉化為“法定行為”。根據現行《行政處罰法》第9條的規定，降低資質等級與暫扣許可證件、吊銷許可證件等資格罰并列，這就意味著降低資質等級具有鮮明的制裁性處罰色彩，能夠直接限制行政相對人的經營范圍，并且也可以達到間接取消行政相對人已獲得的某種主體資格的懲戒效果。

(一)直接限制行政相對人的經營范圍

本質上講，降低資質等級當然地具有資格罰的制裁效果，其對行政相對人經營范圍的直接限制便是最為集中的性質體現。此種特征亦可用作區分“限制開展生產經營活動”，后者作為一種典型的行為罰，主要針對以下幾種情形：不具有許可資格的；應當備案而沒有備案的；不需要采取資格罰的；尚未從事生產經營活動的。其中最具代表性的規范條文是《保險法》第138條：對償付能力不足的保險公司，國務院保險監督管理機構應當將其列為重點監管對象，并可以根據具體情況采取限制業務范圍等管控措施。由此可見，雖然降低資質等級與限制開展生產經營活動在規范形式上屬于不同的行政處罰種類，但也存在一些相似之處，都是對行政相對人經營權的限制。然而，前者更為強調對行政相對人從業資質等級和經營范圍的限縮，而后者不僅包括限制經營范圍、經營區域、經營期限等內容，還可能表現為不得申請相應的行政許可。

行政機關作出降低資質等級處罰決定的前提，必須是存在一個客觀有效的“評級事實”，即行政機關慣常運用的一種分類監管手段——行政評級。有學者在對行政評級展開論述時明確指出：“它以簡明的符號概括了紛繁復雜的行政相對人信息，具有簡化和優化監管過程、促進相對人遵守法定義務等功能。”(5)王瑞雪：《論行政評級及其法律控制》，《法商研究》2018年第3期。而降低資質等級在某種程度上可被看作行政評級工具的再運用。畢竟，不同的資質等級意味著具有不同的經營范圍，而行政機關作出降低資質等級的處罰決定，相當于直接限制了行政相對人的經營范圍，致使后者受到重大不利影響。(6)參見洪家殷：《行政罰》，載翁岳生：《行政法》(上冊)，中國法制出版社，2009年，第797頁。例如，《建筑法》第13條規定了建設行政主管部門對建設單位進行資質評級的具體條件和規范要求。如果建設單位出現超越本單位資質等級承攬工程等違法違規情形，建設行政主管部門有權依法作出降低資質等級的行政處罰決定。由此可見，降低資質等級與行政評級的法律效果非常相似，一般都需要行政機關通過正式法律文書、采用資質等級標識等方式，對外公開宣告行政相對人行為表現所對應的遵守法律規范的程度，均屬于能夠獨立產生一定法律效果的要式行政行為。

然而，降低資質等級也不能簡單等同于行政評級，二者存在顯著差異。其一，在行為性質上，行政評級大多屬于行政機關依職權作出的行政確認行為，少數情形下是依申請行為，而降低資質等級則屬于法律明確規定的行政處罰行為。其二，在行為效果上，行政評級是行政機關基于行政相對人的既有法律狀態，對相關法律事實進行對照審查，最終作出確認某種法律地位的行政行為。雖然此種確認行為并沒有直接產生、變更或者消滅具體的行政法律關系，也沒有直接創設或改變行政相對人的權利義務，但是行政機關通過對行政相對人既往表現和遵守法律規范程度等相關信息的收集、整理和判定，形成了對行政相對人法律地位的確證。(7)參見漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第二卷)，高家偉譯，商務印書館，2007年，第43頁。而降低資質等級則是行政機關在既有的行政評級基礎上，根據行政相對人的違法情形、危害后果以及再犯之可能性等法律事實，不同程度地限縮和控制行政相對人的經營范圍，從而直接影響行政相對人的權利義務內容和改變原有的行政法律關系。其三，在行為特征上，行政評級主要是依據某個特定期間內的法律事實，針對不特定多數的行政相對人分別進行資質等級確認，具有周期性和批量性的特征。而降低資質等級則是行政機關根據特定行政相對人的違法事實進行制裁處罰，具有即時性和個體性的特征。

行政評級在很多時候是降低資質等級的前置條件，可是降低資質等級并不構成行政評級的必然結果。因為降低資質等級不僅體現為客觀層面的處罰結果，而且往往帶有行政機關主觀層面的否定評價意涵。在適用降低資質等級處罰時，行政機關通常會根據行政相對人的違法情形和既往表現進行綜合評判，將違法信息、行為評價和責任后果等內容有機整合在一起，從而在整個監管過程中發揮限制行政相對人經營范圍的處罰效果。(8)參見閆爾寶：《行政行為的性質界定與實務》，法律出版社，2010年，第89頁。相反，行政評級所確認的是行政相對人遵守法律規范的程度，在很多情況下會對行政機關的執法活動產生重要影響，可能成為行政處理的構成要件、行政裁量的認定因素和其他規制工具(包括但不限于“黑名單”、信用懲戒等)的適用前提。總而言之，降低資質等級之所以被納入行政處罰框架，是因為它以行政相對人的違法事實為前提，對照既有的行政評級序列做出相應的否定性處理結果，是對違法行為人施加的額外的利益剝奪，以懲戒制裁為目的。這也是當下我國行政法學界關于降低資質等級的主流認知。(9)參見鄒奕：《行政處罰之懲罰性的界定》，《行政法學研究》2022年第2期。加之，2021年《行政處罰法》的修訂對此亦有關照和體現。此次修法增加了以下定義條款：“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。”

(二)間接取消已獲得的某種主體資格

如果說直接限制行政相對人的經營范圍，是降低資質等級作為制裁性處罰行為的外在形式特征，那么間接取消行政相對人已獲得的某種主體資格便是其內在本質特征。針對降低資質等級的制裁性處罰面向，本文采取“直接”和“間接”的程度區分，主要原因是現行立法明確把降低資質等級歸入資格罰的基本范疇，在某種意義上揭示出立法者有意將其塑造成為暫扣許可證件和吊銷許可證件之間的居中處罰措施。一方面，相較于暫扣許可證件，降低資質等級的處罰力度顯然更重。降低資質等級使得行政相對人的經營范圍遭到限縮，并且這種限制不會因為違法情形的消除而自行解除，而是需要行政機關根據行政相對人的行為表現重新進行審查評定。另一方面，相較于吊銷許可證件，降低資質等級又溫和許多，后者只是相應地降低了違法行為人的經營資質和從業等級，沒有徹底剝奪行政相對人已獲得的某種主體資格。但是，在行政執法中通常很難做到如此涇渭分明。

例如，我國現行《建筑法》第69、71、73、74條中多次出現“責令停業整頓、降低資質等級或者吊銷資質證書”的責任后果，也就是說，只要行政相對人的違法行為屬于“情節嚴重的”，那么行政機關有權在前述三種責任后果之中進行裁量選擇。毫無疑問，這三種責任后果都會對行政相對人從事建筑行業的經營行為產生不同程度的現實影響。責令停業整頓意味著違法行為人喪失了繼續獲取收益的機會和可能性，是對違法行為的額外懲罰，其目的主要是通過減少違法行為人的預期利益來達到威懾和防止違法行為再次發生的效果。降低資質等級則是通過將違法行為人已獲得的某種主體資格從“A”降低為“B”或者“C”，使其不得從事與違法行為相關的職位、行業和崗位，從而實現懲戒和預防違法的規制功能。吊銷資質證書則是直接取締行政相對人已獲得的行政許可證件，主體資格從“A或者B或者C”歸為“零”的初始狀態。因此，與吊銷資質證書相比，盡管降低資質等級保留了一定的經營范圍，但是一旦行政機關出現裁量失準的情況，那就很有可能產生間接取消行政相對人已獲得的某種主體資格的處罰效果。(10)行政機關作出降低資質等級的處罰決定，限制了行政相對人的經營范圍，也造成了行政相對人已獲得的某種主體資格的取消。此種法律效果與刑法上所謂之“附隨后果制度”非常相似。參見王瑞君：《我國刑罰附隨后果制度的完善》，《政治與法律》2018年第8期。

除此之外，降低資質等級還有可能與“禁入”的法律效果產生混同。例如，《機動車駕駛證申領和使用規定》第9條針對不同車型的準駕資質等級進行逐一排序，相當于在交通運輸行業設定了相應的“職業準入門檻”。該法第78條規定：持有大型客車、牽引車、城市公交車、中型客車、大型貨車駕駛證的駕駛人有下列情形之一的，車輛管理所應當注銷其最高準駕車型駕駛資格，并通知機動車駕駛人在三十日內辦理降級換證業務：(一)發生交通事故造成人員死亡，承擔同等以上責任，未構成犯罪的；(二)在一個記分周期內有記滿12分記錄的；(三)連續三個記分周期不參加審驗的。由此可見，如果持有A級駕駛證件的行政相對人出現前述任一違法情形，那么其應當依照法律規定降級換證，此時持有B級駕駛證件的違法行為人便不能再從事與A級駕駛證件相匹配的工作，相當程度上是對特定業務或活動的禁入，以及對某種任職資格的剝奪。宋華琳教授在論及禁入時明確指出：“禁入某種意義上是‘向前看’的，更多強調對未來違法行為的預防，其以符合法定構成要件為前提，而無須以‘暫扣或者吊銷許可證照’為前提。”(11)宋華琳：《禁入的法律性質及設定之道》，《華東政法大學學報》2020年第4期。就目前的規范內涵而言，降低資質等級與禁入之間是存在顯著區別的。作為一種典型的資格罰，降低資質等級是對行政許可或者行政確認等法律狀態的變更，在某種意義上是“向后看的”，即更為強調對過去違法行為的懲罰制裁。(12)參見應松年：《論行政強制執行》，《中國法學》1998年第3期。

論及于此，降低資質等級還有可能與限制從業處罰產生效果競合，畢竟此二者都涉及對行政相對人經營自由和活動范圍的限制，一定程度上剝奪了公民的基本權利，施加了不利處分。但是，陳國棟教授在論及限制從業的解釋與適用時明確指出限制從業不是制裁性行政處罰，其在本質上屬于預防性管制措施。(13)參見陳國棟：《〈行政處罰法〉中限制從業罰的解釋與適用》，《南大法學》2021年第4期。

質言之，雖然降低資質等級與禁入、限制從業等管制措施在效果上存在或多或少的相似之處，但是后二者在本質上被認為具有更為明顯的預防性。那么，值得追問的是，降低資質等級的預防性處罰面向又應當如何體現呢？

三、兼具預防性處罰特征的降低資質等級

如前所述，無論從學理、規范還是實踐層面考察，將降低資質等級納入行政處罰框架皆是無可厚非的。可是，降低資質等級的處罰目的不應是單向度的，包括但不限于通過制裁威懾使違法行為人以后不再違法，還應包括使受處罰者心生警惕，避免再為違法行為的預防性面向。(14)參見廖義男：《行政罰法》，臺北：元照出版有限公司，2008年，第11頁。從客觀形式上來看，降低資質等級限制了行政相對人的經營范圍，使其不能從事與違法行為相關的行業、職業或崗位，很大程度上發揮了排除現實危險和阻卻違法行為再次發生的預防功能。加之，降低資質等級是一種要式行政行為，行政機關需要采用正式的法律文書或者資質等級標識，用以體現行政相對人權利義務內容的變更，此種處理方式與違法信息公開、失信聯合懲戒等規制工具相結合產生風險警示作用，以上行為特征構成了降低資質等級兼具預防性面向的主要內容。

(一)具有危險排除和違法行為預防功能

李洪雷教授在評價《行政處罰法(修訂草案)》時尖銳地指出：“我國法律體系中的行政處罰概念比其他法域要寬泛許多，其中不僅包括以懲罰過去違法行為為目的的行政措施(狹義行政處罰)，也包括以危險防御或者危害排除為主要目的的、同時兼具處罰目的的行政措施(管制罰)。”(15)李洪雷：《論我國行政處罰制度的完善——兼評〈中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)〉》，《法商研究》2020年第6期。在日常生活中，行政處罰是最為常見的一種行政命令手段，這一定性在《行政處罰法》立法文本中得以明確體現，并且也得到理論界的普遍認可。(16)參見章志遠：《我國國家政策變遷與行政法學的新課題》，《當代法學》2008年第3期。正因如此，修訂前后的《行政處罰法》均存在大量的威懾性條款，強調對違法行為的懲罰制裁是《行政處罰法》的主要目的，這也就決定了降低資質等級作為一種資格罰的制裁性行為底色。但是，有刑法學者提出：“隨著風險社會的來臨，必然意味著現實社會的法是預防性的法。”(17)何榮功：《預防刑法觀的擴張及其限度》，《法學研究》2017年第4期。此種觀點當然也指向《行政處罰法》的目標設定與擴張。目前我們所面對的社會環境已經發生了根本性變化。以結果為導向的傳統行政處罰體系，其主要任務是在制度上防止行政公權力的恣意妄為，克制政府的積極行為。隨著科學技術的蓬勃發展，現代社會時刻處處充斥著各類風險。國家不再單純地扮演“守夜人”的消極角色，人們開始呼吁政府積極行使公權力，為民眾謀求更為普遍的社會福祉。在實現治理目標的過程中，國家不僅“可以”干預風險，而且有“義務”干預風險。(18)參見趙鵬：《風險社會的自由與安全——風險規制的興起及其對傳統行政法原理的挑戰》，《交大法學》2011年第2卷。

在學理上，基于行政處罰的目的差異，能夠較為合理地鑒別和把握具體處罰種類的行為特征。制裁性作為行政處罰的初始目的和主要目的，本身是降低資質等級得以安身立命的核心基石。降低資質等級具有的制裁性正是為了懲戒，同時也是為了保障懲戒的正當性。行政機關對行政相對人行為進行規范層面的合法性判斷，在得出否定性評價之后，應當為之設置額外的利益減損機制作為懲戒手段，從而實現對違法行為的制裁。(19)參見譚冰霖：《行政處罰構成要件法定原則的邏輯展開》，《政法論壇》2022年第4期。可是，降低資質等級中的違法性判斷這一構成要件也在時刻提醒：行政相對人行為的違法性具有雙重屬性。其一是行為的可歸責性，它是制裁性的規范基礎，指向的是應否對其做出相應的制裁；(20)參見江必新：《論應受行政處罰行為的構成要件》，《法律適用》1996年第2期。其二是行為的可評估性，它是預防性的事實基礎，指向的是應當采取何種手段排除危險和達到預防效果。正是由于行為違法性的這兩種屬性并存，現代法律逐漸發展出兩種互不隸屬卻又相互支撐的規制手段：一個是基于報應論而引申出來的事后制裁，另一個是基于預防論而引申出來的事前限制。(21)參見劉曉山：《報應論與預防論的融合與分配——刑罰正當化根據新論》，《法學評論》2011年第1期。由此可見，立法者之所以將降低資質等級置于暫扣許可證件與吊銷許可證件之間，不僅是考慮這些處罰手段的侵益程度差異，更是因為立法者既需要制裁違法行為，同時也需要預防違法行為的再次發生。因此，降低資質等級具有預防性處罰的行為特征，且可相對獨立于制裁性特征，符合行政處罰責任主義的價值追求。基于制裁的目的對現有經營范圍予以限制，與基于預防的目的對未來經營資格和自由的剝奪，都是法律規范設定的后果。(22)參見王貴松：《論行政處罰的責任主義》，《政治與法律》2020年第2期。作為制裁的行為限制，其依據是行政相對人因違法行為而承擔的法律責任，而作為預防的資格剝奪，其依據則是行政相對人具有相當的再次違法危險。

對此，熊樟林教授明確指出：“較之于傳統的以結果為本位的法律規范而言，預防性法律規范能夠更好地滿足公眾的安全心理需求。”(23)熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場》，《當代法學》2019年第1期。相應的，降低資質等級與傳統的制裁性行政處罰有所不同：除了制裁業已違法的行政相對人之外，行政機關還需要對行為違法性及其情節展開分析和評估，判斷該違法行為人再次實施違法行為的可能性以及課以何種程度的降級處罰。在這里，違法性判斷不僅是作為處罰的構成要件，更是作為排除現實危險和預防行政相對人再次實施違法行為的主要評估依據和裁量要素。按照預防論的處罰目的指引，“很多情況，采取各種禁止措施的目的主要不是對當事人實行制裁，而是為了保護公眾免受該個人所作所為的侵害，避免該個人重新實行犯罪”(24)卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社，1998年，第505-506頁。。總之，在對降低資質等級的預防性面向進行概括總結時，應當更為強調以行政相對人的違法事實作為客觀的風險評判基準。此種情況下，通過定向排除危險促成行政執法資源的合理配置，借助于定點隔離預防實現行政規制效益的最大化。

(二)與其他規制工具結合進行風險警示

如是觀之，風險社會理論對行政處罰制度造成的直接觸動就是將行政處罰的目的從過去的通過制裁和懲戒降低社會風險，轉為通過增設風險預防原則、增加行政處罰類型和拓展行政處罰的目標預設，建構“以法律威懾為主，以風險預防為輔”的規范體系。(25)參見熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場》，《當代法學》2019年第1期。而降低資質等級本身就是契合風險社會和信用社會治理需求的一項新型管制措施，能夠對被判定為有更高違法可能性的行為主體進行危險排除和定點預防。然而，降低資質等級具有的預防性面向并不止于此，它還可以與其他規制工具結合產生風險警示作用，這一發展趨勢在實踐中也得到了有力印證。根據市場監督管理總局2021年發布施行的部門規章《市場監督管理嚴重違法失信名單管理辦法》第2條的相關規定，受到降低資質等級、吊銷許可證件等較重行政處罰的行政相對人，由市場監督管理部門依照本辦法規定列入嚴重違法失信名單，通過國家企業信用信息公示系統公示，并實施相應管理措施。

首先，作為聲譽罰的違法事實公開，是當前行政規制體系中較為常見的一種信息規制工具。(26)參見章志遠、鮑燕嬌：《作為聲譽罰的行政違法事實公布》，《行政法學研究》2014年第1期。行政機關公開行政相對人的違法信息，主要目的是利用“排斥”的社會心理來實現對違法行為人的懲罰，利用“羞恥”的個人心理來達到違法者與潛在違法者的自我約束。(27)正如美國學者弗里德曼所言：“恥辱是加給一個人或集團的輕蔑標記。羞愧是被侮辱者的內心狀態。法律和準法律經常試圖把引起羞愧作為制裁。譴責是常見的懲罰。它起作用是因為它給人加上輕蔑標記(影響旁觀者)或通過羞愧促使悔過。普通制裁要花錢。貶黜卻爭取公眾輿論，付出很少直接代價就建立起有力的制裁。”參見勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度——從社會科學角度觀察》，李瓊英等譯，中國政法大學出版社，2004年，第117-118頁。此種規制工具之所以能夠與降低資質等級結合并用，主要原因是二者的適用匹配程度較高。行政機關選擇作出降低資質等級的處罰決定，必須經由正式的法律文書或者資質等級標識體現，這也就相當于完成了違法事實的公開公示。加之，降低資質等級處罰所指向的違法行為通常都具有一定的社會影響，屬于《行政處罰法》第48條“應當依法公開”的情形。降低資質等級恰與違法事實公開相匹配，在某些關鍵領域發揮著“殺手锏”的特殊作用。尤其是當今社會已經形成了一個非常發達的信息傳播網絡，運用信息進行規制逐漸成為行政執法活動的“新常態”，行政機關公布行政相對人的違法事實以及降低資質等級的處罰決定，等同于人為地公開“示丑”“揭短”。(28)參見賀譯葶：《公布行政違法信息作為聲譽罰：邏輯證成與制度構設》，《行政法學研究》2020年第6期。如此一來給行政相對人造成的巨大心理壓力和聲譽商譽貶損，非但能夠使違法行為人迫于輿論壓力而不敢再犯，而且也能實質性地警示和教育其他普通民眾以此為戒不逾矩，達到社會治理的效果。

其次，作為社會信用體系的一項重要規制工具，失信聯合懲戒自創制實施以來，便引起了學界的關注討論。“一處失信，處處受限”儼然成為社會信用體系建設的基本原則和政策導向。(29)參見沈巋：《社會信用體系建設的法治之道》，《中國法學》2019年第5期。有學者指出：“失信聯合懲戒具有強化法律實施、提升倫理道德社會認同和控制違法行為的社會效果，但過度運用會帶來污名的泛化。”(30)門中敬：《失信聯合懲戒之污名及其法律控制》，《法學論壇》2019年第6期。在行政執法實踐中，降低資質等級與失信聯合懲戒并行適用的情形亦非罕見，前者是行政機關對行政相對人行為做出的法律評價，而后者則是行政機關對前一行為進行了重新評價，即是疊加于法律評價之上的信用評價。二者的無縫銜接生動地詮釋了法律評價與信用評價之間建立的效果聯結。這些彼此獨立卻又相互重疊的“負面標簽”，可能會對行政相對人的聲譽、商譽和個人信息權益造成多重不利影響，涉嫌違反一事不二罰原則。(31)參見孔祥穩：《行政處罰決定公開的功能與界限》，《中外法學》2021年第6期。失信聯合懲戒或者違法事實公開和降低資質等級皆為遵循預防論思路的方法。但是，失信聯合懲戒并沒有徹底剝奪行政相對人的經營權利和交易資格，而是把是否與其交易往來的選擇權交給了其他主體。降低資質等級則不僅表明行政相對人有實施違法行為的風險，而且在很大程度上限制甚至是取消了其已獲得的某種主體資格，使得行政相對人無權繼續從事過去的相關經營業務。因此，較之于失信聯合懲戒，降低資質等級具有更為強烈的阻卻違法和預防違法效果。可是，為了達到治理手段的創新，行政機關基于對行政相對人違法事實的收集、分析、處理和評估，認為一般民眾與其交易往來可能存在較高風險時，通過設置失信人員名單廣而告之的方式提供簡明識別的風險警示。(32)參見王瑞雪：《公法視野下的信用聯合懲戒措施》，《行政法學研究》2020年第3期。那么，此時已被降低資質等級的行政相對人缺乏實施違法行為的空間和機會，自然能夠較為有效地降低再次違法的可能性，同時也能更好地維護穩定的社會公共秩序。

綜上所述，基于風險社會和信用社會的基本理論預設，降低資質等級具有的預防性面向得以充分展現。對于未來可能再次出現的違法行為進行定向排除危險和定點隔離預防，集中體現了風險預防原則的題中要義：“在缺乏充分科學確定性證明人類的行為會損害環境的情況下，要求采取預防措施。”(33)高秦偉：《論歐盟行政法上的風險預防原則》，《比較法研究》2010年第3期。其實，在這一點上，降低資質等級具有的預防性面向恰恰補足了制裁性面向與行政處罰責任主義之間的天然罅隙。讓行政相對人為自己還沒有做出的、可能發生的違法行為承擔相應的制裁后果，很顯然是不合理的。但是，在風險管控和信用懲戒的現實語境下，行政相對人曾經違反法律規范，可能會失去其他主體的基本信任，使得后者不再愿意與其交易往來。此時，行政相對人需要為自己還沒有做出的、可能發生的違法行為承受相當程度的風險預防成本，才是能夠說得通的。(34)參見李川：《基于風險管控刑事政策的刑罰機制之展開》，《法學評論》2020年第4期。

四、對降低資質等級處罰的法律控制

毋庸諱言，降低資質等級具有制裁性和預防性的雙重面向，并不是它所特有的行為特征。傳統的、狹義的制裁性行政處罰乃至刑罰措施也都具有預防功能。(35)參見譚冰霖：《環境行政處罰規制功能之補強》，《法學研究》2018年第4期。只不過后者的預防功能必須借助于嚴厲的制裁懲戒手段予以實現，是普遍性的、無差別的，難以適應現代風險社會的精準治理要求。本文之所以選取降低資質等級作為研究對象，原因有二：一方面，它是修法新增的行政處罰種類，我國學界給予的關注遠遠不夠，亟待進一步展開理論探討；另一方面，它在實踐中被廣泛應用且取得了一定的規制效果，可是相較于其他傳統的行政處罰手段，目前法律規范對其施加的約束和控制并不盡如人意。因此，考慮到降低資質等級的直接侵益性和裁量主觀性，其必須受到法律依據、適用評估和工具關聯三方面的規范控制。當然，圍繞前述三個方面展開論證，必須密切結合降低資質等級具有的雙重面向，既要在設定權限和適用范圍層面確保制裁懲戒的形式合法性，又要在裁量要件和效果評估層面確保預防管控的實質合理性。

(一)強化降低資質等級依據的法律約束

降低資質等級應當在法治的軌道上運行，行政機關必須遵循法定的職責權限、依據法定的評判標準、采取法定的實施方式作出處罰決定。(36)參見吳錦標：《行政處罰法定原則及其法律價值》，《法律適用》2005年第9期。可是，目前降低資質等級的設定依據非常龐雜且大多位階較低。根據筆者的檢索統計，除了《行政處罰法》《建筑法》《城鄉規劃法》《節約能源法》《測繪法》等少數幾部法律之外，其余都是通過行政法規、部門規章甚至是行政規范性文件設定和規范降低資質等級。進言之，深度適用于公安交通、住房建設和市場監督管理等行政領域的降低資質等級處罰，其規范依據多為法律之外的行政立法和行政規范性文件。

在降低資質等級的設定權限上，《行政處罰法》第10條至第16條并未直接做出規定，只能從這些條文內容中推導出以下適用規則：1.法律有權自行設定降低資質等級。2.法律對違法行為設定降低資質等級的，行政法規可以根據法律規定的內容進行具體細化。如果法律沒有設定降低資質等級的，行政法規可以補充設定降低資質等級，但是應當通過聽證會、論證會等方式廣泛聽取意見，并且依法履行相應的書面說明和報送備案程序。3.法律、行政法規對違法行為設定降低資質等級的，地方性法規可以根據法律、行政法規的內容進行具體細化。如果法律、行政法規沒有設定降低資質等級的，地方性法規可以補充設定降低資質等級，但是也應通過聽證會、論證會等方式廣泛聽取意見，依法履行相應的書面說明和報送備案程序。4.部門規章和地方政府規章無權自行設定降低資質等級，只能根據法律、行政法規或者地方性法規規定的內容進行具體細化。5.其他規范性文件不得設定降低資質等級。由此可見，只有在相同領域內的法律、法規已經明確設定降低資質等級處罰內容的情況下，部門規章、地方政府規章才能進行具體細化，否則不能自行設定降低資質等級。那么，《保障農民工工資支付條例》《廣播電視行政處罰程序規定》和《農業行政處罰程序規定》等部門規章規定降低資質等級處罰，顯然是缺乏法律依據的。此外，一些行政規范性文件存在自行設定降低資質等級的情況。例如，在沒有上位法規定的情況下，《國家知識產權局關于“故意侵犯知識產權”認定標準有關事宜的批復》、中共中央辦公廳和國務院辦公廳印發的《關于深化消防執法改革的意見》等文件設定降低資質等級處罰，同樣也是缺乏法律依據的。

除了需要考量前述這些規范依據之外，還須依照《行政許可法》第15條第2款的規定：地方性法規不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可。既然降低資質等級是對行政相對人已獲得的某種行政許可的限制和取消，那么被降低的資質等級是否由國家統一確定，關乎地方性法規設定相應行政處罰的具體權限，應當具體問題具體分析。如果是由國家統一確定的資質等級，那么地方性法規在補充設定相應的降低資質等級時，必須遵循職權法定原則，事先獲得全國人大及其常委會、國務院的明確授權。如果不是由國家統一確定，地方性法規亦不能自行設置跨行政區域的降低資質等級處罰條款，否則很有可能限制其他地區的行政相對人到本地區從事生產經營和提供服務。

(二)堅持降低資質等級適用的全面評估

從現有的法律規范來看，降低資質等級的適用范圍較為寬泛，容易產生行政裁量失準的違法違規情形。降低資質等級具有相當程度的侵益性，被立法者置于暫扣許可證件、吊銷許可證件這兩種資格罰的中間，可謂“比上不足、比下有余”。吊詭的是，分析《城鄉規劃法》《節約能源法》等單行法的相關規定發現，對于相同情節的違法行為，行政機關可以在降低資質等級和吊銷資質證書之間進行選擇適用，而且均屬于同一層次的較為嚴重行政處罰。換言之，在行政執法實踐中，降低資質等級和吊銷資質證書對行政相對人產生的威懾制裁效果并無太大差別。然而，從字面含義來看，降低資質等級只是對行政相對人過往的經營范圍予以限制，沒有徹底剝奪其從事相關行業、職業和崗位的經營自由和發展機會，這是其與吊銷資質證書之間存在的制裁程度差異。故而，不論是基于報應論抑或是預防論，都應堅持全面評估原則，嚴格限制降低資質等級的適用范圍。

降低資質等級的處罰適用必須建立在行政機關對行政相對人違法事實的全面評估之上，尤其是客觀判斷違法行為人是否會再次違法。如果行政相對人沒有違法之可能性或者可能性很低，那么行政機關就沒有對其施以降低資質等級處罰的正當性。因此，行政機關在適用降低資質等級處罰時，應當全面評估行政相對人的違法事實、道德品行和義務能力，盡可能地將這些內容進行精細化處理。畢竟，行政相對人是否存在再次違法的可能性，不是僅憑一次違法行為就能精確判斷的。除非行政相對人的違法行為對公共利益造成了無法彌補、不可挽回的損害結果，以至于社會不能再度承受此種違法風險，從而必須借助于絕對化的“禁入”制度來排除這種風險，否則就不能以偏概全地降低資質等級。(37)參見陳國棟：《〈行政處罰法〉中限制從業罰的解釋與適用》，《南大法學》2021年第4期。行政機關在作出降低資質等級的處罰決定之前，除了考察行政相對人的違法事實之外，也需要參照評估行為人的失德信息；(38)刑法學者亦指出，預防論的刑法“必然會將悖德、行政違法行為上升為犯罪行為”，參見黎宏：《預防刑法觀的問題及其克服》，《南大法學》2020年第4期。這就說明預防決定的評估基礎不限于既往犯罪信息，還包括其他一切有助于司法機關評估犯罪人再犯風險的信息。除了“負面標簽”，也需要吸收其他的“正面好評”。(39)信用修復建立在以正面信息對沖、平衡負面信息的基礎上，因此，信息修復必然意味著對相對人的信用評估必須建立在對其正面、負面信息的全面評估基礎之上。關于以正面信息修復信用及其邏輯，參見戴昕：《聲譽如何修復》，《中國法律評論》2021年第1期。擅于使用大數據來預測事情發生的可能性，(40)參見維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼思·庫克耶：《大數據時代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社，2013年，第16頁。本身也是信用治理和風險治理的必然要求。總之，行政機關評估參照的信息越全面、越充分，降低資質等級處罰的適用也就越趨于正確、合理。同時，行政機關在決定是否適用降低資質等級處罰時，應當通過聽證會和論證會等形式，客觀全面地聽取行政相對人的申辯意見，最大限度尊重當事人自行提供的相關信息，遵循正當程序原則的價值導向。畢竟，降低資質等級本身內含著風險預防和信用治理的制度運行邏輯，一旦出現裁量不當和評估泛化等問題，將會對行政相對人的聲譽信用造成難以復歸的貶低減損。

(三)明確與其他規制工具的合理性關聯

降低資質等級作為一種“展望性”的管制措施，能夠產生對未來違法行為的預防效果。(41)參見馮軍：《刑法中的責任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學》2012年第1期。通過降低資質等級的處罰使其他民眾受到教育，并以此為戒不敢再實施違法行為。(42)參見張淑芳：《行政處罰應當設置“從重情節”》，《法學》2018年第4期。因此，降低資質等級容易與違法事實公開、失信聯合懲戒等規制工具結合并用，既對抑制違法行為產生顯著功效，同時還可以為促進公眾理性交易和交往提供信息支持。(43)參見吳元元：《食品安全信用檔案制度之建構——從信息經濟學的角度切入》，《法商研究》2013年第4期。然而，無論是“一事一議”降低資質等級的聲譽制裁，還是趨于常態化的違法事實公開，抑或是頻繁將負面評價記入信用檔案，行政機關都不能單純將它們視為成本相對低廉、效果尤為突出的確保行政義務履行手段。(44)參見王瑞雪：《聲譽制裁的當代圖景與法治建構》，《中外法學》2021年第2期。相反，行政機關應當格外注意這些規制工具的合理性關聯，不能出現片面從嚴、重復評價的過度預防措施。(45)參見張明楷：《法益保護與比例原則》，《中國社會科學》2017年第7期。

首先，在設定、規定降低資質等級的處罰措施時，必須重視其與行政相對人從事職業、行業和崗位的性質關聯。根據《建筑法》《測繪法》《城鄉規劃法》等單行法的相關規定，降低資質等級都是針對原有的資質等級進行限制處分，此種內容關聯絕非偶然。對行政相對人未來再犯違法行為的風險評估，只能是基于其已經實施的行為，只能從既有的違法事實來判斷他在這一特定職業、行業和崗位上是否容易再犯，只有通過這些職業和專長要素的判斷，行政機關才能作出比較合理的處罰決定。如果不是依據行政相對人的職業和行業特征，行政機關可能會推定其在不同領域也會違反法律規范、侵害公私利益，從而人為地擴大降低資質等級的處罰范圍。這種脫離職業特性、缺乏合理關聯的主觀推論，不僅違背了公民依法享有平等就業從業權利的憲法一般原則，也違背了降低資質等級排除危險定向化、預防風險定點化的特殊預防面向，等同于跨領域的污名化，超出了資格限制和風險管控的必要限度，嚴重阻礙行政相對人痛改前非和融入社會。

其次，在設定、規定降低資質等級時，還應當明確其與違法事實公開、失信聯合懲戒等規制工具之間的合理性關聯。筆者認為，對此可以參照《刑法》第37條之一的規定，將“利用職業便利實施違法行為，或者實施違背職業要求的特定義務”作為降低資質等級的實質要件。易言之，行政機關不能因為某一違法行為的客觀存在，就要求各行業、各領域和各部門一擁而上，實施無差別、全覆蓋的違法事實公開和失信聯合懲戒。(46)參見劉俊海：《信用責任：正在生長中的第四大法律責任》，《法學論壇》2019年第6期。譬如，對在建筑行業實施違法犯罪行為的行政相對人，行政機關可以將其建筑資質從甲級降為乙級，從而限制違法行為人的經營范圍，但不得因此限制其在乙級建筑資質對應的經營范圍。加之，我國目前正在著力建構一個良性運轉的社會信用評價體系，各部委在規定信用懲戒時都在有意識地貫徹關聯原則。(47)參見羅培新：《社會信用法：原理·規則·案例》，北京大學出版社，2019年，第43頁。與之相對應，立法者和行政機關應當明確降低資質等級適用的合理關聯，不能將其施加于與違法行為毫無關聯或者關聯程度很低的其他規制事項。同時，降低資質等級與違法事實公開、失信聯合懲戒的結合并用須得審慎而為，立法者和行政機關應當及時梳理和清理現有的法律、法規、規章和其他規范性文件的內容，修改或者廢止那些與降低資質等級無合理關聯的違法事實公開和失信聯合懲戒的相關規定。

結 語

《行政處罰法》的此次修改，在某種程度昭示著“大行政處罰”時代的到來。行政機關作為各個領域的實際監管者和風險應對者，不僅需要著眼于行政任務的實現、關注規制策略的有效性，(48)See Bettina Lange, “ Understanding Regulatory Law： Empirical Versus Systems-theoretical Approach？”Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 18, 1998, p.449.更應當重視不同行政處罰手段的規范與控制。降低資質等級即為其中一項。為了增強行政執法活動的針對性和實現分級分類監管，行政機關通過考察和評估行政相對人的既有違法事實以及再次實施違法行為之可能性等內容，最終作出降低資質等級的處罰決定。由于兼具制裁性和預防性，降低資質等級得以深度適用于一些違法事實可量化程度較高的行政領域，日益發展成為政府實施風險管控和信用懲戒的有效手段。但是，降低資質等級同樣也容易產生制裁有余、預防過當的功能異化問題。故而，對于未來的行政處罰規范完善和制度建設而言，最關鍵也是最困難的就是“矯其枉、歸其正”，既要逐步實現行政處罰種類結構和梯度層次的體系化，更應妥善處理行政處罰手段與其他規制工具的協調銜接關系。(49)參見熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第8條的修改方案》，《政治與法律》2020年第3期。當務之急，我們必須秉持的一個基本態度就是：認真對待資質等級。在高效、準確回應風險社會和信用治理之現實需求的同時，避免陷入“理論缺失與立法混亂兩者互為因果的惡性循環”(50)黃锫：《行政執法中責令改正的法理特質與行為結構》，《浙江學刊》2019年第2期。。