政府數據授權運營治理的法律完善

吳 亮

(華東理工大學 法學院，上海 200237)

近年來，政府數據授權運營作為一種新型數據開放方式引起了社會關注。授權運營意指政府將數據利用權交予社會以滿足商業創新和公共服務需求，保留數據用益權以促進數據資產的保值增值，同時通過授權許可制保護被授權主體的數據利用權益以及公共利益。政府數據授權運營首次創設出以商業利用為導向的政府數據開放新形態，為政府數據治理開辟新的成長與發展空間。在國外，《歐盟公共部門數據定價研究報告》(POPSIS)設立了利潤極大、成本回收、促進再利用成本回收、邊際成本等機制，容許成員國采取數據授權運營方式，不斷推動政府數據開放及其治理向深度發展。在國內，政府履行職責時創造或者處理的政府數據約占數據總量的80%，將這些可信度、精確性占優的數據及衍生的數據產品或服務授權給市場主體運營，成為探索數據要素市場化配置的重要路徑。(1)參見宋華琳: 《中國政府數據開放法制的發展與建構》，載《行政法學研究》2018年第2期。《國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》首次提出要“開展政府數據授權運營試點，鼓勵第三方深化對公共數據的挖掘利用”。政府數據開放從部門內部共享邁向社會外部授權的新階段，數據的經濟與社會價值進一步得到釋放。截至2021年12月，全國已有十多個省市出臺政府數據授權運營管理立法或政策，大多數省市都開展了政府數據資產登記服務，成立有40多個不同級別的政府數據運營平臺、上千家政府數據資產運營企業，呈現出供不應求、蓬勃發展的態勢。(2)參見孟天廣、張小勁：《中國數字政府發展研究報告(2021)》，經濟科學出版社2020年版，第30-36頁。政府數據授權運營成為促進數字化轉型與盤活數據資產的關鍵舉措，承載著政府、市場與社會的強烈期盼。

但是，政府數據授權運營的發展還存在著諸多法律盲區。例如，政府數據運營機制的法律定性不清，政府數據確權與溯源、定價估值、質量評估與安全保障等議題尚未形成社會共識，導致授權運營責任配置難以形成閉合鏈條。(3)參見申衛星：《論數據用益權》，載《中國社會科學》2020年第11期。又如，對基于商業利用導向的政府數據授權運營與基于公共服務導向的其他政府數據開放之間的相容性和差異性，目前的研究薄弱，難以預見或控制政府數據過度資產化引起的社會公益風險。(4)參見李海敏：《我國政府數據的法律屬性與開放之道》，載《行政法學研究》2020年第6期。再如，政府數據授權運營被視為對公民發展權的保障，政府對相關數據不予開放授權、數據失真導致公民權益損害等行為被排除在行政訴訟之外，公民權利難以得到司法救濟。(5)參見邢會強：《政府數據開放的法律責任與救濟機制》，載《行政法學研究》2021年第4期。如何順應政府數據授權運營的業務邏輯與發展規律進行法律治理，平衡產業促進與公益維護的多元需求，成為亟待解決的現實問題。

一、政府數據授權運營的特征與應用

(一)政府數據授權運營的特征

數據生產要素已經成為促進全面數字化轉型的重要保障，而政府數據授權運營是對高價值密度的數據進行增值利用的基礎工作。目前，各界對政府數據授權運營概念與內涵尚未達成共識，但是從實踐來看，其可被視為是依據有關行政公物管理與利用的法律進行規范，將數據作為國有資產實施市場化運營，兼具產業促進與公益維護多元目標的政府數據開放形態。(6)參見袁強、石小兵：《政府數據授權運營的實現機制與內在機理研究》，載《電子政務》2021年第5期。在不同應用需求與監管架構的作用下，政府數據授權運營與其他政府數據開放的技術邏輯已經分化，呈現出明顯的特征。

1. 作為授權運營對象的政府數據具有權屬分層的特征。數據確權機制是政府數據授權運營與流通交易的基礎，政府數據雖然由政府部門占有，但是其財產權益卻并不簡單歸屬于實際占有者。政府數據包括以下兩種：第一種是政府匯聚的數據，即政府通過行政執法、產業統計、企業監管等履行法定職責方式獲取的，由自然人、法人或非法人組織生產或形成的主題性數據：一是只有政府才有權采集、匯聚的數據，如醫療機構例行上報的公共衛生病例數據、生產經營單位緊急上報的安全生產事故數據。二是政府主導或管理活動涉及的數據，如公共交通、產業規劃等領域的數據。其中，有部分數據是屬于國家秘密的統計資料、企業商業秘密、第三方知識產權、公民個人信息，自然人、法人或非法人組織對其也享有人格權益或財產權益。這部分政府數據在授權運營方面受到嚴格限制，應遵守授權約定和法律規范，不宜僅僅由于數據資產價值而強制相關主體同意開放。第二種是政府創造的數據，意指履行公共管理和服務職能的政府部門、企事業單位直接生產或者形成的描述性、管理性、使用性政府數據，如金融監管、人口普查、地理規劃等數據。這部分數據屬于利用公共財政資金開發、屬于全民共有的國有資產，除了用于公共服務目的之外，還可以由政府作為公物管理主體進行許可使用，實現國有資產的保值增值目的。

2. 授權運營的目的是通過政府數據的商業利用實現公、私利益的共同增值，致力于發揮政府數據作為公共基礎設施的經濟與社會價值。授權運營是“開放、協作、創新”開放政府三大理念中“協作理念”的延伸，向社會釋出政府數據，創造全新商業模式和額外經濟價值，增進數據開放與民間應用鏈之間的聯系，同時通過公私數據結合提高公共服務質量。根據學者弗里德曼的研究，政府數據是具有重復使用性的非競爭性商品；具有永不消耗性的資本商品而非單純的消費商品；為諸多商品和服務提供基礎支撐作用；財產權益歸多方主體共有，因此屬于基礎設施資源。(7)參見Al-Ruithe M, Benkhelifa E, Hameed K.A systematic literature review of data governance and cloud data governance. Personal and Ubiquitous Computing. Vol.3,2018,pp.1-21.自然人、法人或非法人組織為了追求私人利益對政府數據的商業利用，如同享受公立教育、公共醫療等公共基礎設施一般，應當分擔和支付設施維護、更新和保障數據安全的服務成本，以收取費用為原則，以公益減免為例外。

3. 通過政府特許經營、國有資產使用合同等方式實現對政府數據的利用。政府數據授權運營創設出具有高度個別性、屬人性的公物利用關系，一般適用政府特許經營、國有資產使用合同等方式，授權自然人、法人或非法人組織從事政府數據資源配置、開發和利用等行為。首先對于能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的政府數據資源，政府可以通過特許經營方式賦予自然人、法人或非法人組織對數據資源進行開發配置、準入特定數據交易市場的權利能力、行為能力。但是，這種方式具有數量限制。其次對于教育、醫療衛生、電信等其他領域的政府數據，自然人、法人或非法人組織在不妨礙政府數據公共服務的前提下，通過國有資產使用合同實現對政府數據的利用。

(二)政府數據授權運營在數字化轉型中的功能與應用

在大數據時代，數字化轉型(digital transformation)不再局限于產業價值鏈的數字化升級，而是擴展到經濟與社會的跨界融合與整體轉型，強調在數字經濟、數字社會、數字政府等三大面向推動深層次的國家發展轉型。(8)參見Attard, J., Orlandi, F., Scerri, S., & Auer, S. A systematic review of open government data initiatives. Government Information Quarterly, Vol.4,2015, pp.399-418.政府數據授權運營作為數字化轉型機制的重要一環，為自然人、法人或非法人組織提供具有產業應用高附加值的政府數據，拓展數據要素賦能商業發展與社會治理的空間，促進形成數據資源整合、公私協作開發的包容性生態。同時，構建治理規則與機制防治數據無序流通、信息裸奔等違法風險，確保開放數據的正確性、可信性、標準性，加強數據處理過程的公平性、規范性、包容性。具體來看，政府數據授權運營的應用現狀大致如下：

1. 市場化運營模式的快速發展。自大數據交易興起以來，政府數據的增值與交易迅速擴張，目前已經發展出“數據中介模式”“數據產品模式”等兩類市場化運營模式。例如，英國2012年《開發政府授權框架》(UKGLF)采取數據產品模式，數據產業鏈由政府主導，但是數據利用有賴專門技術的領域則引入私人機構與政府部門合作開發。(9)參見U.K. Cabinet Office. Open Data White Paper: Unleashing the Potential. U.K.(2012): The Stationery Office. 2012,pp.56-59.政府向企業授權運營的對象除了政府原始數據集，還包括數據清洗、脫敏、定制開發后的分析結果。在國內，山東濟南的健康數據授權運營試點、貴州貴陽大數據交易所的分析結果運營模式等也普遍采取了這種數據產品模式。美國、澳大利亞則采取數據中介模式，由政府授權私人機構掌握數據產業鏈，獨立進行政府數據再利用，并且向社會提供加值數據產品或服務，政府向企業授權運營的對象僅是原始數據集。(10)參見Bertot, J. C., Gorham, U., Jaeger, P. T., Sarin, L. C. & Choi, H. Big data, open government and e-government: Issues, policies and recommendations. Information Polity 19,Vol.2, 2014,pp.5-16.安徽淮北對政務數據的授權運營就采取這種數據中介模式。分化發展的政府數據授權運營模式構成復雜豐富的價值圖譜。不過，這也同時帶來了數據確權困難、數據安全隱患、開放責任不清、多方權益糾紛等法律挑戰。因此基于數據安全、個人信息保護、行政責任歸屬的考量與相關法律的限制，有一部分政府授權運營活動處于被擱置乃至被禁止的狀態，如電力、煤氣等公共服務領域的政府數據授權運營項目就處在被嚴格限制的狀態。

2.政府數據開發許可授權協議的逐步應用。開發許可授權協議是開展政府數據授權運營的重要基礎。在政府職務作品著作權及相關鄰接權、數據庫權利、檔案管理等領域，政府數據利用受到嚴格的法律限制，而開發許可授權協議仿照著作權法上的公眾授權機制，事先約束政府作為權利人對其數據利用的排他權限，以“政府保留部分權利”方式放寬對數據利用的約束。(11)參見范麗莉、張薷予：《政府數據開放許可協議研究:現狀調查與機制構建》，載《渭南師范學院學報》2020年第5期。一方面，明確政府與用戶之間的權利義務關系，使用戶得以在同意遵守開發許可授權協議的前提下，享有對特定數據的開發、再利用與收益權利，降低政府數據再利用的法律風險，另一方面，創造更加自由的政府數據開放機制，形成釋放數據價值的正向循環生態系統。同時，開發許可授權協議兼具傳統開放式授權條款具備的授權要素，如要求用戶承擔數據來源標識義務、授權人不負擔保責任、授權人對后續的數據開放風險免責等。(12)參見范佳佳：《中國政府開放許可協議(CLOD)研究》，載《中國行政管理》2019年第1期。大多數國際組織與國家對政府數據都采用開發許可授權協議，授權條款類型包括知識共享許可協議、開放數據共享協議、政府制定的開放政府許可協議、使用條款 /法律聲明等。(13)參見Attard J，Orlandi F，Scerri S.A systematic review of open government data initiatives. Government Information Quarterly， Vol. 4,2015,pp.399-418.目前，開發許可授權協議在醫療衛生、金融貸款、氣象服務、公共交通等領域，逐步獲得認可與適用。

3.政府數據定價機制的多元探索。目前，政府數據授權運營中的定價模式出現分化發展趨勢，包括回收成本模式和零成本模式兩大類。例如，聯合國“雙元授權模式”、英國“全部成本回收模式”、歐盟“用戶付費模式”均采取回收成本模式，以收取費用為原則，以公益減免為例外。(14)參見Ubaldi, B. Open government data: Towards empirical analysis of open government data initiatives.OECD working papers on public governance. 2013,pp.1-60.一方面，收取必要費用是政府與享受特惠服務的私人之間的對價行為，旨在補償政府對公民實施特定行政給付的生產費用等成本，平衡受益者獲取的私人利益、或者公平負擔政府財政。另一方面，如果存在必要的公益例外情形，政府應當減免自然人、法人或非法人組織的費用繳納義務。包括：將數據開發成果反哺于公共管理與服務，取得明顯的社會普惠效果，惠及政府決策和公共服務；承諾將數據開發成果共享與轉讓給他人，為市場競爭秩序維護與后續數據開發提供重要支撐。有學者認為，高水平收費有助政府維護公共設施正常運行，由使用者分攤服務成本是提高公共部門服務質量的有效作法，通過定價策略也能調節供需，落實“使用者付費”原則。(15)參見Open Data Institute. A guide to the open data maturity model: Assessing your open data publishing and use. London, UK: Open Data Institute.2015,pp.126-134.與此相對，美國“自由存取模式”則采取零成本模式，實行免費開放和自由利用的原則，通過免費或者零成本模式降低數據獲得成本，促進數據整合與價值應用，促進新的商業創新，提供更好的數據公共服務。如美國行政管理與預算辦公室第 A-130 號函規定，數據開放原則上應無償授權加值應用，避免建立信息再利用的收費或權利金等措施。

二、政府數據授權運營的政策立場與立法框架

2015年，國務院《促進大數據發展行動綱要》提出“推動政府數據開放共享”整體要求，標志著政府數據授權運營工作已經被納入法律治理的范圍。迄今為止，我國針對上述政府數據授權運營活動已初步形成有跡可循的政策立場，立法框架也隱然成型。

(一)政府數據授權運營的政策立場

1. 對市場化運營模式的有力支持。如前所述，政府數據產業鏈應用具有較強的社會需求，發展市場化運營模式也得到政策支持。譬如，國家發展改革委等12個部門《關于加快實施信息惠民工程有關工作的通知》要求“促進政府數據對社會公眾的開放共享和創新應用，引導帶動社會增值開發，促進信息服務業發展，促進信息內容消費。”《浙江省數字經濟發展“十四五”規劃》強調“探索建立分行業、分場景的可控數據開放機制，開展政府數據授權運營試點，建立數據開放實驗室，組織數據開放創新應用大賽，鼓勵第三方深化對公共數據的挖掘利用。”《上海市促進城市數字化轉型的若干政策措施》提出要“探索公共數據授權運營制度，允許醫療、交通、金融等特定領域公共數據授權特定機構進行開發利用”。同時為了確保數據再利用的風險可控，上述政策文件也提出了“明確開發利用邊界條件和監管措施，安全有序推進公共數據開放應用”；“健全授權、監管、定價等管理制度”等要求。

2.對政府數據開發許可授權協議的積極認可。由于開發許可授權協議能夠以“政府保留部分權利”的方式放寬對政府數據再利用的限制，同時又明確當事人各方的權利義務，因此得到了行政機關的逐步認可。《中國地方政府數據開放報告(2020)》指出，我國現有的130個政府平臺中有64個平臺制定了單一類型或者多種類型的授權協議。對于多種類型的授權協議，上海、四川等政府數據平臺區分“無條件開放數據”“有條件開放數據”，設置出不同的授權要求與利用方式。(16)參見完顏鄧鄧、陶成煦：《國外政府數據分類分級授權協議及對我國的建議》，載《圖書情報工作》2021年第3期。對于單一類型的授權協議，貴陽等地方政府通過授權協議方式許可數據公司獨家運營市政務云平臺及提供政府數據服務，擁有共享交換、增值運營、定制開發、提供創業孵化服務等權利，并負有清洗加工、脫敏脫密等義務。

3.對政府數據定價機制的謹慎觀望。政府數據授權運營定價的短期目標與長遠目標之間存在緊張關系。一方面，需要以有償方式來促進數據管理和回收運營成本、甚至創造收益來補充地方財政，實現政府直接收益的“近利”，另一方面，又要通過限價方式來兼顧數據開放、優化治理和扶持產業的社會效果，避免高價格帶來的數據壟斷與阻礙流通的公益風險，實現社會間接收益的“遠利”。因此，目前的政策法規對定價機制的態度較為慎重，暫未出現專門的政策措施與定價規則。深圳、上海等地在授權運營實踐中嘗試從政府數據的類型著手，設置靈活的政府數據定價規定或標準，如禁止原始數據集的有償轉讓，僅允許政府數據產品或服務的有償轉讓，以便政府防控“近利”與“遠利”沖突所造成的公共利益受損風險。

上述政策文件標志著我國已經啟動政府數據授權運營制度，隨著政府數據對社會經濟發展與社會治理的促進作用日益加深，政策立場背后的法律規范與制度框架則更為重要。在強調全面依法治國的環境下，政府數據授權運營呼喚健全完備的法律框架。

(二)政府數據授權運營的法律框架

法律是“體現時代特征并與公共政策保持密切親緣關系的規則體系”。分析政府數據授權運營的規則體系、總結政策得失，離不開解讀既有的法律框架。(17)參見魯鵬宇：《法政策學初探——以行政法為參照系》，載《法商研究》2012年第4期。盡管我國尚未就政府數據授權運營制定專門性法律、法規和規章，但是治理的法律框架卻有跡可循，偏重于對現有政府數據利用和開放法律規范的延伸適用。我國政府數據開放法律體系既要建構統一規范的數據確權、開放流通、應用開發規則以推動數據開發利用，又堅持數據安全監管、個人信息保護、維護公共利益等多項監管規則。這種兼顧開發利用與公平公正保障的平衡邏輯為政府數據授權運營提供了理念支持與法治框架。

1. 引導政府數據利用釋放資產價值的法律框架。《數據安全法》確立起以數據開發利用與產業發展促進數據安全的統籌發展理念，對不同領域的政府數據相關立法提供方針指引。部門立法具體包括三個方面：

一是政府數據共享開放與開發利用、政府信息公開方面的行政法規、規章、規范性文件。如《浙江省公共數據條例》第35條、《深圳經濟特區數據條例》第51條、《貴州省政府數據共享開放條例》第29條均強調政府負有向社會開放政府數據、培育數據要素市場的法定責任，這些規范為地方政府依法采取激勵措施促進政府數據的開發利用提供了依托，推動自然人、法人或者非法人組織在經濟調節、市場監管、公共服務、社會管理和環境保護等領域，利用政府數據資源進行創新應用。(18)參見黃如花、溫芳芳：《我國政府數據開放共享的政策框架與內容》，載《圖書情報工作》2017年第2期。

二是放管結合、優化政府對市場主體的服務和管理方面的立法。如《國務院促進大數據發展行動綱要》《國務院關于進一步優化營商環境更好服務市場主體的實施意見》等均提出要推進公共機構數據統一匯聚和集中向社會開放，暢通為民營企業、創新創業者、基層群眾提供信息服務的有效渠道，推動城市公共服務的普惠包容。(19)參見崔宏軼、冼駿：《政務數據管理中的“數據可用性”——痛點及其消解》，載《中國行政管理》2019年第4期。這方面的立法促使政府為政府數據授權運營提供經濟激勵與制度便利條件，如設立創投基金、跟進投資、行政獎勵、股份參與、稅收優惠等。

三是在人工智能、云計算等國家戰略性新興產業發展與規劃、醫療健康服務等領域也可找到政府數據授權運營的規范依據。如《國務院關于促進云計算創新發展培育信息產業新業態的意見》要求在社會效益明顯、產業帶動性強、示范作用突出的若干重點領域推動公共數據開放改革。這類規范有利于促進政府數據授權運營和具體應用場景相結合，提升數據資源價值。

2. 防范政府數據授權運營出現違法風險的法律框架。依據既有的個人信息保護與數據安全監管機制，有關法律的框架清晰且內容豐富，表現在以下三個方面：

一是預防數據安全風險的法律規范。中央層面的規定主要是《數據安全法》第42條有關“統一規范、安全可控”的政府數據開放要求，《科學數據管理辦法》第10條、《國務院關于互聯網+政務服務技術體系建設指南》也有保障數據獲得有效保護和合法利用的類似規定。在地方層面，有關政府數據開放與利用、計算機信息系統安全管理的地方性法規、規章，也普遍設立了數據安全監管責任。從中央到地方，以核心數據、重要數據等分類保護原則；數據安全風險評估、報告、安全保密審查、監測預警、應急處置為核心的法治模式初步成型，為預防政府數據授權運營的數據安全風險提供依據。

二是涉及個人信息保護的法律規范。政府對其履職過程中知悉的個人隱私、個人信息等數據承擔保護義務，這是《數據安全法》第38條、《個人信息保護法》第34條確立的法定責任。保護個人信息等數據的政府責任全面滲透到政府數據授權運營的治理過程中，成為制定部門性、行業性法律規范的重要基礎。(20)參見鄭磊：《政府在數據治理中的兩種角色：政策的制定者和數據的使用者》，載《探索與爭鳴》2020年第11期。國務院在《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》中提出，要探索建立數據資源流通、交易、應用開發規則和流程，加強數據隱私保護和安全管理。《科學數據管理辦法》《互聯網+政務服務技術體系建設指南》均明確規定，政務數據服務平臺內涉及個人隱私的政府數據原則上不得對外開放。

三是防范數據不當利用損害數據開放服務公益性的規定。《數據安全法》第41條提綱挈領地規定了“公正、公平、便民”的政府數據開放義務，在防范政府數據不當利用方面具有價值導向作用。《交通運輸政務數據共享管理辦法》規定由被授權人需要承擔濫用、非授權使用、未經許可擴散或泄露等行為的法律責任，《風云氣象衛星數據管理辦法》要求被授權使用氣象數據的用戶不得從事危害國家安全、公共利益或他人合法權益的活動。這些法律、法規標志著，與維護數據開放服務公益性有關的政府數據不當利用活動開始受到重視。不過，由于政府數據授權運營試點尚在探索之中，對數據壟斷、濫用授權等損害數據開放公益性的行為進行專門規制的條件遠未成熟。

三、政府數據授權運營治理的法理基礎

政府數據授權運營治理需要尋求公、私益之間的平衡，即在促進私人追求數據利用價值的同時盡可能防范其對公共利益造成的損害。然而，無論是政府數據的權益歸屬抑或商業利用所蘊藏的公益風險都具有高度的不確定性，這使得基于可計算之確定性結果的利益平衡機制難以奏效，因此不宜將產業促進與公益維護兩種規制模式絕對化，只有通過審慎均衡的原則方能達至理想的平衡狀況。

(一)政府數據授權運營的兩種理念基礎

目前，對于政府數據授權運營治理有“基于特別用物的行政許可”與“基于公共用物的行政給付”兩種理念認知，二者在不確定性條件下交融形成政府數據授權運營的復合結構，并組成治理的法理內涵。

1. 基于特別用物的行政許可理念。政府數據授權運營體現出將政府數據視為特別用物，通過授權許可方式提供給私人有償利用的思維取向。在大陸法系，特別用物是與公共用物、行政用物并列的一種公物概念，它是具有資產價值，以不完全且間接的方式滿足公共使用目的。(21)參見李惠宗：《公物利用之類型及其法律性質之探討》，載《經社法制論叢》1989年第4期。換言之，特別用物并不是任何社會公眾均可利用的公物，而是有限度地特許或者許可特定私人，由其依據行政合同的約定方式進行使用，例如投資營利事業的國有股權、存于境外的國家外匯儲備等，私人依據約定對特別用物享有不受侵犯的排他性財產權益。

政府數據的確權是基于特別用物的行政許可理念的前提。將政府數據的權益歸屬問題統合進傳統的信息權益保護范疇，比照“政府數據庫”“公共數據信托說”“數據資產說”等信息內容保護規則界定數據權益是當前學界與實務界的流行做法。(22)參見梅夏英：《企業數據權益原論：從財產到控制》，載《中外法學》2021年第5期。在數據的法律屬性層面，政府數據的巨大經濟利益成為其作為無形財產權的正當性基礎。在政府數據的所有權層面，各級政府部門自上世紀末起通過“金字工程”、電子政務信息平臺工程等建設投入勞動或資金，對政府數據的收集與數據庫創建付出成本，因此所形成的政府數據資源理應與相關信息系統一起歸屬于國有資產范疇。在實踐中，很多地方性立法均承認政府數據具有財產權屬性，并且規定政府數據的所有權屬于“國家所有”或者“地方政府所有”。在國外，澳大利亞在其《開放政府宣言》《公共服務大數據策略》等文件中提出政府數據屬于國有資產，政府擁有數據的目標是實現公共政策與維護公共利益。(23)參見Bernd W. Wirtz, Steven Birkmeyer. Open Government: Origin, Development, and Conceptual Perspectives.International Journal of Public Administration, Vol.38,2015,pp.381-396.

政府數據的限制利用是將其作為特別用物并予以行政許可的核心。法律應當通過行政許可、行政協議等程序創設高度屬人性的公法利用關系，為政府數據利用者提供特定的權益保障，實現特別用物的公共目的與使用秩序。具體內容包括：一是禁止未經行政許可的一般利用，未經行政許可的數據利用行為應受處罰與責令改正。二是授權使用的有償收費。由于政府數據授權運營被視為債權債務關系，收取費用是數據利用權的前提條件，因此大多數授權運營服務規定都有關于向數據利用者收取平臺服務費、數據使用成本費等條款，收費標準、幅度均屬于政府作為數據所有者的行政裁量范圍。在世界上，政府數據開放的有償收費模式包括三種：一是聯合國提出的以非商業利用免費、商業利用收費為特征的“雙元授權模式”，即堅持政府數據若無成本而不應收費的原則，僅允許對部分非公共性的私人數據利用行為收取費用。(24)參見 United Nations. E-Government Survey 2012. https://www.un.org/en/node/89709. (last visited Sep.13 2022)二是英國的“全部成本回收模式”，即收費應當包括搜集、制作、重置及散播信息的成本及合理的投資報酬總額。(25)參見U.K. Cabinet Office. Open Data White Paper: Unleashing the Potential. U.K.(2012): The Stationery Office. 2012,pp78-82.三是歐盟的“用戶付費模式”，即收取等同于“提供數據時所需的短期營運邊際成本”的費用，容許丹麥、西班牙等國完全或者部分回收政府數據的開發成本。(26)參見European Commission. 2013. What Changes Does the Revised PSI Directive Bring? http://ec.europa.eu/digital-agenda/en/news/what-changes-does-revised-psi-directive-bring. (last visited Sep.13 2022)

2.基于公共用物的行政給付理念。政府將其內部共享的數據開放給社會利用的舉措，折射出政府運用其專有的公共用物——政府數據，供公民自由使用的行政給付理念。政府數據是政府提供給公民使用的公共用物，任何人均有權自由使用。公共用物是指行政機關直接提供給一般公民使用的公物，如公共基礎設施、公共衛生醫療機構等。它既有別于僅供行政機關內部使用的辦公設施、內部管理信息等行政用物，也不同于可通過特許、行政許可等方式允許部分公民排他使用的特別公物。(27)參見李震山：《論集會自由與公物使用間之法律關系》，載《東海法學研究》1995年第9期。

政府承擔的行政給付義務是將政府數據作為公共用物供公民自由使用的前提。政府是政府數據的支配者與管理者，承擔積極與消極兩方面的給付義務：一是確保數據質量與公民自由使用，積極促進最廣泛民眾的利用目的之實現。政府數據授權運營不得妨礙他人共同使用的權限，應當依據社會公平的要求，確保全體公民的自由且平等使用，不得僅允許少數人的壟斷使用。如2021年《歐盟數據監理法》規定公共管理和服務機構對外提供政府數據時應當遵守“利他數據服務”(Data Altruism Service)原則，以追求公益最大化為目標，維持作為數據中介者的獨立地位，提供平等服務與非營利性模式。二是消極維持網絡安全與數據安全、數據利用的公平秩序，避免政府數據的不當利用妨害公共利益與公民隱私權、公平競爭權等他人權利。如2013年《歐盟公共部門數據開放指令》修正案明確將涉及國家安全、知識產權、統計與商業秘密、個人信息保護等內容的數據排除出政府數據開放的范圍。日本通過2018年《推動數據交易之契約指引》新增“限定提供數據制度”，將侵犯公民隱私權與知識產權、明顯違反數據共享契約、違法間接取得的政府數據利用視為違法行為。(28)參見劉影、桂紀剛：《日本大數據立法增設“限定提供數據”條款及其對我國的啟示》，載《知識產權》2019年第4期。

公民對政府數據的自由利用是基于公共用物的行政給付理念的重心。這里的自由利用是指任何公民在符合公共使用的范圍內，無需經過許可即可利用政府數據。如2013年《聯合國促進公民參與政府數據開放指導原則》指出，所有政府掌握的非個人數據都應讓公民自由獲得與利用。2019年《美國政府數據開放法案》規定對政府數據開放采取“無例外開放授權”的方式，放棄嚴格的成本回收政策，通過無償授權消除等企業或者公民無法承擔費用、收費降低社會創新活力、政府與民爭利和妨礙市場競爭等不利因素，重塑公共服務形象。另外，傳統的大陸法系學說認為公民自由利用公共用物的利益僅是一種反射利益而非法律權利，公物利用人與管理人之間的公物利用關系并未創設出具體的權利義務內容。但是，第三人的不當利用、公物本身的狀況變動都會對公民的利用產生妨礙，法律如果一律委由行政機關作出自由裁量，則顯然不利于對公民的權益保障。晚近以來，公共用物的自由利用已經不再被僅僅視為是反射利益，德國、日本的司法判例均承認利用人的公權利性質，請求排除妨礙公物利用的爭議開始被納入行政訴訟的范圍。(29)參見蔡茂寅：《自然公物與國家賠償》，載《東海法學研究》1996年第9期。在政府數據開放領域，也有學者開始主張行政機關負有行政給付義務，其不予開放或授權、開放數據瑕疵等行為侵犯公民的數據利用權利，因而具有可訴性。

(二)政府數據授權運營治理邏輯的整體平衡

政府數據授權運營治理包含著基于特別用物的行政許可理念、基于公共用物的行政給付理念等多種因素，蘊含著不同的價值取向，其治理邏輯需要援引行政法上的國家擔保責任理論，從整體上實現多元價值取向的平衡。國家擔保責任是指政府委托私人參與公共任務履行時，為了避免由于履行責任轉移而造成公共目的難以落實、或者公私益侵害等風險，國家應當承擔確保公平、有效、穩定完成公共任務的擔保責任。政府與私人成為共同的履責主體并且承擔連帶責任，政府以擔保者身份保證、監督、引導與調控私人實現公共目標。(30)參見蔡宗珍：《從給付國家到擔保國家》，載《臺灣本土法學雜志》2009年第2期。與民法的擔保責任僅僅強調“排除或確保無瑕疵”不同，行政法的擔保責任還擴展到“預防潛在瑕疵”。根據大陸法系的通說，國家擔保責任包含三項內容：一是準備責任，即國家應當預設法律框架控制公私協力可能出現的爭議，如準入門檻、遴選程序等；二是監督責任，即為了維護公共管理與服務質量，國家依據公共任務的公益性強度，通過外部監督、信息披露等方式限制私人機構的自主性，抑制其自利偏差行為。三是承接責任，即為了避免私人對公共任務履行出現嚴重妨害，國家應當承擔“補破網”的履行責任，在私人履行情形不佳時有必要終止運營或者強制接管。(31)參見陳愛娥：《國家角色變遷下之行政任務》，載《月旦法學教室》2003年第3期。我國雖然不能簡單地以國家擔保責任理念來詮釋《國務院促進大數據發展行動綱要》有關“推動政府數據開放共享”的條款，但是其對政府數據授權運營治理的邏輯平衡具有重要的指導意義。

1. 政府數據的特征認知及其應對。政府數據的資產價值是對其進行權屬界定與開放授權的基礎，但是政府數據的價值釋放機理卻不同于一般公物。首先，與傳統公物的競爭性、稀缺性相區別，政府數據具有非敵對性特征，亦即數據的開放與再利用非但不會損耗數據價值與數據占有者的效益，反而釋放其潛在的更大價值，這也是數據作為生產要素的鮮明優勢。(32)參見程嘯：《區塊鏈技術視野下的數據權屬問題》，載《現代法學》2020年第2期。政府數據依賴開放與分享而實現價值的特征，與公物的權屬界定產生天然的矛盾，也給政府數據的授權運營帶來理論困難。傳統的公物法理論從公物的稀缺性出發，考慮貫徹“使用者付費”原則，以特許、行政許可等方式抑制對公共資源的過度利用，實現資源合理配置。但是，以比特形式出現的原始政府數據集的產生與處理已經由公共財政支付，其面向全民的開放與再利用不會引起數據本身的價值損耗，不需要通過特許、行政許可等方式來避免公共資源濫用。其次，政府數據承載信息內容的公共性特征差異，決定了僅有部分數據可納入授權運營范圍。根據所承載信息的公共性之不同，政府數據大致包括三種類型：一是“純粹公共性型”，即包含地理、氣象、社會、法律、交通等公共性信息，依法應當無條件向自然人、法人和非法人組織開放的原始公共數據集。這種數據是對全體公民提供，且收集與處理成本已經由政府財政支付，任何人均可自由、無償利用，不宜納入授權運營范圍。二是“準公共性型”，即按照特定方式，有條件地向自然人、法人和非法人組織開放的原始公共數據集。由于這種有限開放的數據是為了滿足個別主體的特殊利用需求，因此允許通過特許、行政許可等方式，在限定使用用途、使用時限和安全保障措施的情況下授權運營。但是，由于原始數據集收集與處理成本已由政府財政支付，數據因此不宜重復收費。三是“非公共性型”，即政府數據平臺匯聚公共管理或服務機構的原始數據集，并且通過自身或者委托自然人、法人或非法人組織加工而成的數據衍生產品或服務，如對金融監管、地理規劃等原始數據集分析、評注、檢索而得的數據產品。這類政府數據是政府數據平臺對原始數據集的呈現、加工、擴展與分析，通過數據來源的權威性確保數據的科學、準確、時效，可以通過授權運營方式進行商業化利用。對于衍生性政府數據，需要考慮政府數據平臺進行數據傳輸、加工、匿名化等費用，以及其委托的自然人、法人或非法人組織耗費的勞動、資金等成本，允許通過適當收取規費的方式使數據開發的成本得到合理負擔。

2.行政許可與行政給付理念的有效平衡。政府數據的確權難以套用傳統的公物權屬界定模式，并為授權運營規則確定與適用帶來難題。目前，主張將政府數據財產收益賦予政府部門的觀點，主要是考慮到政府對數據收集與創建付出成本。然而，這種將政府投入成本與政府數據財產收益分配直接掛鉤的主張存在著以下合理性質疑：一是政府投入的勞動或資金與數據庫的創建未必存在直接對應關系。除非是以匯編既有數據為目標的公共圖書情報等數據平臺，政府部門的相應投入是以建設智慧管理大數據平臺作為主要目的，該平臺對政府數據的收集其實只是智慧監管衍生的副產品。(33)參見梅夏英：《企業數據權益原論：從財產到控制》，載《中外法學》2021年第5期。其中，政府收集或者創造的很多數據、信息是對事實的記錄，沒有天然的主人，因此任何社會主體均不具有自信息、數據產生之日起就享有的起始權益。二是政府創建數據庫不能推導出由其獨占政府數據庫的經濟與社會價值。在信息流動環境中，政府數據庫對外提供的很多數據是通過履職途徑向公民、法人等繼受取得，則權益主體的確定還需進一步向數據源頭追溯。(34)參見丁曉東：《論數據壟斷：大數據視野下反壟斷的法理思考》，載《東方法學》2021年第3期。另外，政府對政府數據享有排他性財產權益意味著政府相對于被授權主體享有某種優越地位，可以制約其對政府數據的再利用與傳播。但是數據一經授權，被授權主體就取得了與政府同等的數據掌控與價值處分權限，除非其自我設限，否則缺乏合理理由來界定信息流動中數據控制者之間的權利。(35)參見翟志勇：《數據安全法的體系定位》，載《蘇州大學學報(哲社版)》2021年第1期。由此可見，傳統的公物法強調在排他性財產客體的基礎上實現不同主體的權益分離，但是政府數據財產權益歸屬尚未形成有說服力的共識，在數據處理的諸多階段與自然人、法人和非法人組織糾纏不清，政府對數據的占有控制難以衍生出專有權益地位。

其實從數據對信息的匯集與交流角度觀察，政府部門匯聚形成蘊含海量公、私信息的巨型數據庫，其核心議題并不必然與信息歸屬相關，而是信息歸集后的處理問題。依據“信息持有者享有保密和公開的選擇權”這一“信息元規則”，政府數據的利益形態即為政府對數據庫進行控制的法律事實。(36)參見鄭磊：《開放不等于公開、共享和交易:政府數據開放與相近概念的界定與辨析》，載《南京社會科學》2018年第5期。法律之所以對這種事實狀態予以尊重與保護，是基于對信息自由的承認與保護。換言之，法律保護政府部門對政府數據的控制狀態類似于傳統公物法的占有保護，這是一種防御性利益而非實體權利。因此，政府部門對于一部分僅僅滿足個別主體特殊利用需求的政府數據；或者根據原始公共數據集定制、加工、處理而成的數據產品或服務，有權選擇對自身最有利的公共資源管理方式，選擇向特定社會主體無償或者有償授權使用。但是，有很多政府數據包含有涉及社會管理與公共服務的公共性信息，該信息與傳統的公共資源不同，需要依托共享開放的社會場域、以互惠利他的方式傳播才會創造公共利益價值。(37)參見齊英程：《作為公物的公共數據資源之使用規則構建》，載《行政法學研究》2021年第5期。這部分政府數據內含的公共性信息需要以共享開放為常態，以限制控制為例外，過分強調單一主體的數據專有利益則違背信息自由傳播的基本規律，阻礙依賴存量數據的其他市場主體進行公平競爭的秩序，造成政府部門、少數被授權主體壟斷特定數據利用的市場壁壘，削弱信息社會的網絡中立屬性與自由創新特質。(38)參見吳亮：《網絡中立管制的法律困境及其出路》，載《環球法律評論》2015年第3期。政府數據授權運營治理作為公共任務的目的在于確保政府數據利用的公平、廣泛性，因此國家仍要對政府部門、被授權主體履行數據開放義務的結果擔保。具體包括：第一，合理區別基于商業利用導向的政府數據授權運營與基于公共服務導向的其他政府數據開放，預先防范政府數據過度資產化引起的社會公益風險。第二，在有限情形下容許基于行政許可理念的授權運營機制，限制納入授權運營的政府數據范圍，促進社會主體利用“準公共型”“非公共性型”政府數據，進而實現不同價值的動態平衡。

四、政府數據授權運營治理的基本原則

在上述法律框架下，為了實現行政給付理念與行政許可理念的協調，政府數據授權運營治理之完善應當遵循以下三項基本原則：

(一)授權范圍劃定的預警原則

預警原則(the Precautionary Principle)是行政規制領域處理不確定風險的法律原則，是指“對具有規制所需事實、科學實驗等領域的不確定性風險，在缺乏證據證明損害的情形下應盡早實施規制”。(39)參見Niamh O’sullivan, Scientific Uncertainty and the Precautionary Principle, Cork Online Law Review .Vol.1,2010,pp114.當前，預警原則不再限于“強調不確定性條件不得成為延緩規制的正當理由，要求盡早應對風險”的傳統涵義，逐漸從降低規制啟動門檻的指導原則轉換成審查規制程序能否有效評估、處理與應對不確定性風險的程序性要求。(40)參見陳春生：《行政法學上之風險決定與行政規則》，載《臺灣本土法學雜志》1999年第5期。預警原則絕非對不確定性風險的單純回應，而是涉及到社會不同群體之間如何整合評估與應對風險的決策過程，風險規制從“專家評估—行政規制—群體溝通”的線性模式，轉化為三者融合成同一程序的環形模式。(41)參見Stephen Tromans, High Talk and Low Cunning: Putting Environmental Principles into Legal Practice, Journal of Planning and Environmental lawVol.2,1995,pp779, 782.在劃定何種政府數據可以授權運營的決定環節，治理最需解決的問題是防止數據不當利用對數據開放的公共性價值、數據安全、個人信息等造成的不確定風險，這離不開預警原則的支持與指導。

第一，治理采取預警原則，只有當政府數據的商業利用不會對政府數據開放的公共性價值產生現實威脅，且未損害公共利益和他人利益的前提下，才可納入授權運營的范圍。《深圳經濟特區數據條例》《上海市數據條例》將“非公共性型”政府數據納入授權運營范圍的立法例說明，政府部門利用自身或第三方機構的技術力量，對“純粹公共型”原始公共數據集，以及通過合法手段采集的社會數據進行匯聚、脫敏、加工與處理，由此形成的政府數據產品或服務不具有重大風險，但是具備潛在的應用價值的，法律一般持寬容立場。第二，治理應當構建起一套彈性的規制程序。社會各界對數據開放的公共性價值、個人信息侵權、數據壟斷風險的認知有一個由淺入深的變化，預警原則提倡風險認知的社會生成過程，從規制程序角度調整風險規制的社會屬性與價值選擇，促使有關“準公共型”政府數據是否納入授權運營范圍的行政決策更加穩健、理性。例如，提供匯集法學、社會學、經濟學、信息工程等專家跨領域溝通和參與。又如加強普通民眾的參與，在風險評估階段根據社會公眾的風險認知引導規制走向，在風險管理與溝通階段確保利害關系人的意見與需求被決策程序吸納，避免“無條件開放的政府數據被有償授權出讓給特定主體”“政府強制征集社會主體共享數據”等最壞情況的發生。

(二)授權運營過程的輔助性原則

在政府數據授權運營過程中，國家基于輔助性原則所承擔的監管者角色越來越受到重視。輔助性原則是指“凡是個人能夠獨立承擔的事務，政府任由個人自己承擔。如果個人無法獨立承擔，則由政府基于保護公益和私益的考慮提供輔助支持”。(42)劉莘、張迎濤：《輔助性原則與中國行政體制改革》，載《行政法學研究》2006年第4期。政府數據授權運營自始就呈現出“當事人規制為主，國家外部規制為輔”的特征，如雙方當事人通過開發許可授權協議設置單一或多種類型的公物利用關系，對授權期限、授權用途、安全責任等做出約定，依托數據分享合意進行風險防范。究其原因，是由于政府數據的應用場景復雜多元且日新月異，外部規制的貿然干預不但容易沖擊數據商業利用的產業邏輯，而且有悖于公平開放的法律要求。但是，政府數據授權運營承載著復雜利益結構的多元法律關系，國家基于輔助性原則的要求仍需采取積極措施，避免“被授權主體壟斷特定公共性信息”“被授權主體阻礙其他企業對政府數據的二次開發”“政府數據授權運營違法行為不可訴”等現象產生擴散性、類似公害的侵權效果。

政府數據開發許可授權協議的流程包括兩個階段：一是簽約前程序階段，即政府部門提出招標、社會主體投標并接受資質審核。二是簽約后程序階段，即雙方當事人簽訂協議，并由行政主管部門監督與管理協議履行與許可執行情況。首先，國家在簽約前程序中應當強化對政府數據開發許可授權協議的合法性審查。依據行政合同的雙階理論，簽約前的招標、審標、決標行為涉及到特許或者行政許可、行政租費、公物利用，屬于公權力高度介入、公益性較重的行政行為，對后續履約行為產生實質拘束力。(43)參見林明鏘：《行政私法與雙階理論之探討》，載《法學論叢》2019年第6期。當該階段的行政行為具有違法瑕疵時，理應通過程序核準機制予以撤銷、責令重做或終止協議。目前，很多地方僅規定政府數據開發許可授權協議應當向大數據管理機構履行備案手續，尚不足以有效控制招標、審標、決標行為的違法性風險，實現公共利益保障的終極目標。另外，政府數據開放的行政給付屬性要求法律不宜將涉及政府數據授權運營的爭議一概排除出司法救濟的范疇，而要通過行政訴訟面向全體公民提供公平給付的機會。例如，確認涉及政府數據開發許可授權協議的招標、審標、決標行為屬于行政訴訟法的受案范圍；公民可以對顯失公平的拒絕、怠于授權等行為提起給付之訴、確認違法之訴。其次，國家在簽約后程序后對開發許可授權協議的履行情況及時評估、監督，評價與調整促進創新與保護公共利益的統籌效果。例如：依據“必要設施原則”，判斷被授權主體拒絕對第三方的外部共享行為是否會導致違法的獨占使用，要求其承擔開放義務；根據數據安全與個人信息保護規范，分析被授權主體擅自將政府數據用于二次交易的行為是否正當合法。

(三)授權運營收費的利益平衡原則

目前，已有地方政府嘗試探索授權運營收費的具體方案，但是也有人質疑這種收費突破了政府數據開放的公共服務底線。其實，貫穿授權運營收費的矛盾主線是數據控制與數據開放之間的沖突，即政府數據的短期價值需要通過收費來體現，法律需要通過對數據占有秩序的尊重來鼓勵政府部門開放更多、更有價值的政府數據。在當前各級政府部門缺乏政府數據授權運營所必需的技術與資金，傾向于以“數據不出門”來杜絕數據安全風險的情況下，“使用者付費”模式有利于引入社會專業力量參與開發政府數據，也能夠實現政府內部的數據開發收支平衡。但是，如果收費過于強調政府部門的控制利益，勢必減少社會參與分享政府數據的主觀意愿與客觀機會，削弱政府數據的長遠價值，有悖于政府數據開放的制度目標。因此，政府對授權運營數據享有的收費只是一種有限收益，需要追求政府部門在控制數據方面的自我利益平衡，以及政府與社會之間的利益平衡。

依據行政稅費理論，稅收是公民應當繳納且集體受益的金錢給付義務，適用共同報償原則；而行政規費則是行政行為對特定個體產生特定利益，或者個人要求國家對其提供特定服務時所征收的費用，適用個別報償原則。(44)參見蕭文生：《自法律觀點論規費概念、規費分類及費用填補原則》，載《法學集刊》2006年第2期。授權運營收費可以分為稅收方式與規費方式兩種類型。首先是對于“純粹公共性型”“準公共性型”政府數據而言，由于是面向全體公民服務，需要確保數據開放的公平公正性，只有以稅收作為財政來源方能符合共同報償原則的要求，不得向社會主體另外收費。其次是對于“非公共性型”政府數據而言，政府數據產品或服務是為滿足特定公民的商業利用需要，則收取規費具有以下理由：一是提升資源配置的效率，通過支付價格來促進使用者合理利用數據資源，抑制過度利用；二是符合成本節約原則，使政府部門能夠通過收費籌措數據開發資金。對于收費程序的具體內容，應當在堅持以回收成本作為收費基礎的原則下，綜合考慮被授權主體的身份、數據的收集、處理、加工和管理成本、數據再利用的商業價值、公共服務效益等因素，通過公開、透明的決策程序進行確定。同時，還應通過“費用減免”“最高限額”等措施，避免收費過高影響政府數據開放效益。