論無地農民發展權的制度保障

劉 芮

(廣東財經大學 法學院，廣東廣州 510320)

一、土地與農民發展權

我國自21世紀初就開始關注無地農民的權益保障問題。2004年10月國務院發布的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》明確提出：“妥善安置被征地農民……對不具備基本生產生活條件的無地農民，應當異地移民安置”。此時所稱“無地農民”是指因征地而產生的無地農民。隨著征地制度完善，此類農民已有較完備的制度保障。而在城鎮化高速推進和人口快速增長過程中，農村地區有地不分或無地可分的情況愈發常見。從2021年全國第七次人口普查結果看，我國目前總人口中有近36.11%為農村人口。有研究預測，到第二輪承包期滿時，我國無地農民將會達到2.6億左右。(1)參見劉靈輝、向雨瑄：《無地農民土地權益保障策略研究》，載《中州學刊》2021年第1期。新型“無地農民”問題值得關注。

中共十九大以來，我國“三農”工作重心轉向全面推進鄉村振興。2022年中央一號文件《關于做好2022年全面推進鄉村振興重點工作的意見》全文一萬余字，其中“發展”一詞出現多達51次。“發展”成為鄉村振興戰略的主旋律。發展作為一種思想表達，與法學范疇的發展權密切相連。發展權自20世紀70年代提出以來，經歷了從國際法到國內法、從目標人權到實有人權的轉化，(2)參見汪習根、楊豐箢：《論農民平等發展權》，載《湖北社會科學》2009年第9期。已逐漸成為一個具體、規范的法律概念。(3)參見中華人民共和國國務院新聞辦公室：《發展權：中國的理念、實踐與貢獻》，人民出版社2016年版，第2頁。習近平總書記明確指出：“農村要發展，其根本要依靠億萬農民”。(4)《習近平：健全城鄉發展一體化體制機制 讓廣大農民共享改革發展成果》，新華網，http://www.gov.cn/xinwen/2015-05/01/content_2856122.htm. 2022年5月25日訪問。維護和實現農民發展權，是我國法治建設中的核心內容。農民發展權的核心關切是有效增加農民的財產性收入，這在很大程度上依賴農村土地。有地與無地，可能是形成同一地區農民發展權差異化表現的重要原因。這一點可從相關數據得以佐證：在其他條件相同的情況下，確權后的承包地使得農戶參與土地流轉的可能性上升約4.9%，平均土地流轉量上升將近1倍，其中，土地租金率大幅上升43.3%。(5)參見程令國、張曄、劉志彪：《農地確權促進了中國農村土地的流轉嗎？》，載《管理世界》2016年第1期。而且，土地流轉對農民財產性收入增長效應最為明顯(69.98%)。(6)參見王玨、范靜：《土地經營權流轉對農戶收入增長及其地區異質性影響研究》，載《農村經濟》2018年第4期。相比較之下，雖然無地農民可選擇進城務工，但由于農民工的工資增長速度實際十分緩慢，有相當一部分農民工將無法在生命周期內達到與城鎮職工同等的收入水平。(7)參見陳珣、徐舒：《農民工與城鎮職工的工資差距及動態同化》，載《經濟研究》2014年第10期。正如習近平總書記指出的，“新形勢下深化農村改革，主線仍然是處理好農民和土地的關系”。(8)《習近平在農村改革座談會上強調 加大推進新形勢下農村改革力度 促進農業基礎穩固農民安居樂業》，人民網，http://cpc.people.com.cn/n1/2016/0429/c64094-28313167.html. 2022年5月25日訪問。雖然無地農民有著強烈的地權需求，卻只能選擇進城務工或租賃他人土地進行耕作，難以通過集體內部分配的方式獲得土地。課題組在廣東佛山和清遠調研發現，部分村因施行“增人不增地、減人不減地”政策，基本關閉了集體內部分配土地的通道，村內許多農戶從1998年至今未分配土地。

土地作為農民最重要的生產資料，是農民實現發展權的基礎。無地農民發展權實現方式及具體效果，不但不可能與有地農民相同或相近，甚至存在很大的差距。從發展權作為“平等權”的實質來看，(9)參見陳佑武：《中國發展權話語體系的基本內涵》，載《人權》2017年第1期。無地農民發展權缺失。解決“三農”問題需要保障農民享有平等的發展機會，并最大限度地維護農民合法權益。(10)參見黃祖輝、徐旭初、蔣文華：《中國“三農”問題：分析框架、現實研判和解決思路》，載《中國農村經濟》2009年第7期。無地農民作為農民群體中的弱勢群體，其發展權更應得到同等保障。就此而言，解決無地農民發展權問題，將對我國“三農”問題的解決產生直接而現實的影響。本文從無地農民發展權的界定，制度建設的價值取向，制度設計展開論述，以期對無地農民發展權問題的解決和相關制度建設有所裨益。

二、無地農民發展權基本內涵

“物權是保障人的基本的生存和發展的人權”。(11)王家福：《沒有物權就沒有最基本的人權》，載《光明日報》2007年3月6日。《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《土地承包法》)第9條規定：“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營。”不難發現，《土地承包法》上述規定，主要適用于擁有承包地的農民。沒有分配到承包地的農民，便沒有土地承包經營權等實現自身經濟發展的土地用益物權。二者在發展權實現方式和效果上全然不同。對此，有必要根據有地與無地的現實情況，將農民發展權進一步區分為，有地農民發展權與無地農民發展權。無地農民發展權有以下基本特征。

(一)無地農民發展權是個人人權與集體人權的統一

我國農民具有強烈的身份屬性特征，無地農民發展權首先是一種集體人權。在理論上看，集體人權是人權理論發展到一定階段的產物，“人權從本質上來講是建立在個人基礎之上的，個人是人權的主要形式。”(12)參見廣州大學人權理論研究課題組：《中國特色社會主義人權理論體系論綱》，載《法學研究》2015年第2期。正是由無數獨立個體存在的農民的組合，才有了農民群體或集體組織。《土地承包法》第16條第1款規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。”因農民個人與集體組織的相互關系所形成的成員權，雖然沒有體現對財產利益的直接支配，“但并不排除從其派生除具有財產利益屬性的請求權”(13)陳小君：《我國農民集體成員權的立法抉擇》，載《清華法學》2017年第2期。，即，成員權指向發展機會均等地取得并享有支配集體土地的權利。同時，集體人權以個人人權為基礎，(14)同⑤。無地農民個人的發展是無地農民群體發展的基礎，無地農民發展權應界定為是一種個人人權，系歸于本集體組織內每一個擁有成員權的農民所享有的基本權利。

(二)無地農民發展權是消極權利與積極權利的統一

將無地農民發展權定位為消極權利，符合人權理論中的發展權之“權利天賦說”的內在要求。(15)參見汪習根：《發展權含義的法哲學分析》，載《現代法學》2004年第6期。“發展是人類社會永恒的主題，寄托著生存和希望。發展權是一項不可剝奪的人權，象征著人類尊嚴和榮耀。”(16)中華人民共和國國務院新聞辦公室：《發展權：中國的理念、實踐與貢獻》，人民出版社2016年版，第5頁。無地農民有權利得到平等的發展機會。無地農民發展權作為無地農民的應有權利，任何人都不得否定或剝奪。從權利特征上看，無地農民發展權與民法上的絕對權有相近之處，即無地農民發展權的成立，不以法律賦予其積極內容為必要，同時無地農民發展權具有防御性權利的功能。而且，無地農民基于成員權享有的取得集體土地的權利，是其在成員身份存續期間內不可剝奪的法定權利。結合以上內容，無地農民發展權為消極權利，他人負有消極不作為的義務。此種定位可增進無地農民取得集體土地權利的道德性與正當性。不過，無地農民發展權的定位不能止步于消極權利，國家、集體等均應積極促進無地農民發展權的實現。重要的是，疏通并完善無地農民發展權積極行使和利用的制度通道。這是我國現行法規則欠缺的內容。

(三)無地農民發展權是形式平等與實質平等的統一

人權的基本精神是“平等”。(17)廣州大學人權理論研究課題組：《中國特色社會主義人權理論體系論綱》，載《法學研究》2015年第2期。矯正不平等的社會關系，正是發展權的歷史成因。(18)參見汪習根：《發展權法理探析》，載《法學研究》1999年第4期。由此可知，無地農民發展權的核心與最終目標為追求和實現平等。平等可被區分為形式平等與實質平等。其中，形式平等主要指起點平等、主體適用規則平等；而實質平等強調的是，結果意義上的平等。(19)參見王立：《平等的雙重維度：形式平等和實質平等》，載《理論探討》2011年第2期。然而，一項權利的全部內容，從起點到終點都是平等的，事實上這一項權利將會因缺乏競爭導致經濟效用不足。而且，享有該項權利的主體對于其他主體而言，實際上是一種不平等。因此，在形式平等與實質平等的關系上，后者可以對前者起到補充的作用。(20)參見陳佑武、張曉明：《法治視野下的平等權》，載《社會科學輯刊》2010年第4期。立法通常以實現形式平等為主要目標，并兼顧實質平等。(21)參見王利明：《我國民法典應當弘揚人的全面發展價值》，載《寧波大學學報(人文科學版)》2009年第2期。雖然無地農民發展權是無地農民享有與有地農民相同的或均等的發展機會，但是，發展機會均等并不意味著發展結果均等。所以，不能只在應然層面保障無地農民發展權，還須在實然層面合理設計制度規范，明確其實現路徑。即實踐中長久無法分配取得土地的農民，可以在現行法中取得相應的財產性權利，從而實現其發展權。

“在實現發展權問題上，沒有完成時，只有進行時；沒有最好，只有更好。”(22)中華人民共和國國務院新聞辦公室：《發展權：中國的理念、實踐與貢獻》，人民出版社2016年版，第7頁。《土地承包法》在第二次修正后，肯定了無地農民可在本集體組織內部受讓原承包農戶的土地承包經營權(第34條)，但這僅僅可以表明無地農民的權利取得具有合法性根據。我國近年開展的農地有償退出制度改革進展受阻，主要原因是，農地有償退出的政策與農地本身的屬性存在錯位。經調研發現，目前農地的退地補償金普遍較低，一畝補償大約是一至五萬元，這對農民的吸引力十分有限。況且農地本身蘊含著豐富的文化、情感等非經濟因素，農民更愿意將土地留下而不是主動退出。落實無地農民發展權，應當在平等分配集體土地權利的基礎上，對無地農民予以平等保護，堅持無地農民發展權的形式平等與實質平等的統一。

三、無地農民發展權制度保障的價值取向

無地農民發展權體現了我國傳統文化中對弱勢群體平等發展實踐之保障，是我國社會發展中的新型權利。無地農民發展權制度保障的價值取向為機會平等、規則平等與結果平等。

(一)機會平等

“機會是指接近和獲得資源的可能性和權利”，(23)王春光：《建構一個新的城鄉一體化分析框架：機會平等視角》，載《北京工業大學學報(社會科學版)》2014年第6期。故此機會平等隱含前提是，通過法律的形式，明確規定“最弱者的最大利益”之傾斜保護規則，(24)參見吳敬璉：《實現“機會平等”應有期》，載《中國報道》2005年第6期。并需按照平等的方向補償由偶然因素造成的傾斜。(25)參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第96頁。

從制度變遷上看，人民公社改變了我國數千年以來鄉村自生形成的內部秩序，但卻始終難以實現美好前景，反而出現諸如勞動收入降低、農民生活質量下降、生產積極性嚴重不足等后果。在許多地區，甚至出現了農民無法解決“吃飽飯”的問題。(26)參見李永軍：《集體經濟組織法人的歷史變遷與法律結構》，載《比較法研究》2017年第4期。受迫于基本生存壓力，1978年11月24日，安徽小崗村18位農民簽下“生死狀”，通過將村內部分土地以獨自承包責任形式，在當年內就實現了糧食大豐收的良好效果，為日后在多種社會主義責任制中選擇家庭聯產承包責任制，提供了寶貴的“試點經驗”。這一歷史事件的出現與發展，正是我國現行法上承包農戶享有的“土地承包經營權”的原初形態與歷史由來。從農民的基本生存問題出發，可以看到土地承包經營權的出現有其歷史必然性。

基于此，在無地農民發展權語境下的機會平等，是指本集體組織內的所有具備承包地資格的農民，在實際取得承包地的可能性上是相同的、均等的，不應受到人為的限制和區別對待。農民所取得的土地及之上用益物權，在市場經濟條件之下，其本身就是極度稀缺的、擁有巨大價值的自然資源與法律資源，決定著農民的基本生存機會以及農民可以此享受到的經濟發展機會、社會參與機會等。所以，實踐中(在二輪延包前)已經取得土地承包經營權的家庭承包戶，強調此種偶然機會并強化在此種偶然機會下獲取的經濟利益，對于因種種原因——包括出生時間較晚、土地分配完成等——未能如愿分得集體承包地的無地農民而言，是機會上的不平等。立法需通過設置科學合理的制度使無地農民也能取得承包地，及時修正因歷史偶然因素造成的機會不平等問題。

(二)規則平等

在我國農村土地權利體系中，集體土地所有權主體為特定組織及其成員，這與一般意義上的財產權制度與主體制度之互不干擾的立法模式存在很大區別。(27)參見梅夏英、高圣平：《物權法教程》，中國人民大學出版社2010年版，第88頁。原因在于，我國農村土地權利在所有權層面引入集體組織的概念，形成集體土地所有權。由于集體組織由其內部成員構成，農民作為成員，與集體土地所有權有著密切聯系。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確提出應當“保障農民集體經濟組織成員權利”。據此，從個體意義上看，具有民事主體資格的、作為集體組織成員的農民，通過村民會議的形式實現權利；但從整體意義來看，則表現為農民合法地行使集體土地所有權。(28)參見管洪彥：《農民集體成員權：中國特色的民事權利制度創新》，載《法學論壇》2016年第3期。

從性質上看，農民集體成員權本身并不區分權利實現的優先與劣后順序。因為只要享有成員權的農民，都有均等的機會取得土地承包經營權。然而，立法上集體組織意思表示形成機制缺失，尤其在“增人不增地、減人不減地”，以及“穩定農戶承包權”等立法政策下，無地農民的地權需求無法得到滿足。農民集體成員權存在規則不平等的缺陷，完善無地農民取得集體土地的制度通道，是破解此種規則不平等的重要路徑。由于《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)沒有將農民的集體成員權納入民事基本權利范疇，也沒有在民事主體部分進行規定，如此，運用團體法思維，在解釋論上將農民的集體成員權與《土地承包法》、《民法典》物權編形成體系銜接，是較為恰當的選擇。其中，《土地承包法》第34條規定：“經發包方同意，承包方可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”雖然此條確立了無地農民取得集體土地權利的重要規則，但此條款同時也確立了有地農民取得集體土地權利的規則，立法顯然沒有給予處于弱勢地位的無地農民以針對性的制度安排。

在機會平等(或稱之為起點平等)的基礎上落實無地農民發展權，“就是要界定集體成員資格、鎖定集體成員范圍，并對承包權的權能邊界進行清晰界定”。(29)陳小君：《我國農村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內容解讀》，載《法學研究》2014年第4期。可見，不僅要強調機會平等，還要強調規則平等。規則平等體現在土地權利配置的具體過程之中，將無地農民享有的集體成員權與現行法的相關規則聯系起來，以規則平等的價值取向指引制度設計，是實現無地農民發展權的重要方向之一。

(三)結果平等

結果平等與機會平等一般具有相對性乃至于相悖而行。相關調研顯示，個人受教育程度越高、個人收入水平越高往往會較為反對結果平等，更加支持機會平等。(30)參見杜平、麻寶斌：《機會平等與結果平等：轉型期社會爭議原則偏好的影響因素》，載《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2017年第4期。實際上，通常就某項法定權利其本身而言，在保證機會平等、規則平等以后，結果平等只具有理想層面的意義。理由是，機會平等與規則平等是結果平等的前提，過分強調結果平等可能會出現法律資源不恰當的傾斜，進而導致機會平等、規則平等失去意義。故從協調法律資源、促進社會和諧發展來看，機會平等比結果平等更為根本與重要。(31)參見陳斌開等：《從機會均等到結果平等：中國收入分配現狀與出路》，載《經濟社會體制比較》2013年第6期。

人權在社會生活中得到實現的基本形式具有三種存在形態，包括應有權利、法定權利以及實有權利。三種人權存在形態之間具有重疊的層次關系，表現為“應有權利永遠大于法定權利；法定權利永遠大于實有權利。”同時，“在法定權利與實有權利之間，往往有一個很大的距離……法定權利得到全面的切實的實現，就不是一件很容易的事情。”(32)李步云：《論人權的三種存在形態》，載《法學研究》1991年第4期。當前無地農民發展權之所以缺失，問題根源在于，法律只規定本集體組織內的無地農民可以基于成員權取得土地承包經營權，卻沒有規定本集體組織已經沒有可以分配給無地農民承包的土地資源時的替代辦法。所以，明確機會平等與規則平等的價值取向，是保障無地農民發展權的前提要件；明確結果平等的價值取向，是實現無地農民發展權的核心要素。無地農民發展權的價值取向必須注重結果平等，使無地農民可實際地取得農地及其上物權。

綜上所述，無地農民發展權之“平等權”的價值取向，應當包括機會平等、規則平等與結果平等三層含義。機會平等是具有平等參與取得農地及其上物權的資格，規則平等是在集體土地權利配置過程中的平等，而結果平等是無地農民最終取得農地及其上物權的平等。三者互有關聯，協調統一。

為此，無地農民發展權制度設計分解為兩個層面：一是公法層面，建立無地農民發展權社會保障機制；二是私法層面，完善無地農民發展權物權法保障機制。

四、建立無地農民發展權社會保障制度

從發展權理論上看，發展權得到充分保障是人類命運共同體理念在人權保障的基本要求。(33)參見陳佑武：《全球人權治理的中國方案》，載《人權》2018年第1期。在面對農民發展權的困境時，需要清楚地認識到，無地農民既是人類命運共同體的重要成員，也是(農村)社會經濟中的弱勢群體，其發展權之保障離不開建立科學合理的社會保障制度。

“對集體土地進行承包經營是我國農民的自主選擇，這種選擇似乎也同時意味著個體農民對集體所提供的勞動機會和社會保障的放棄。”(34)趙萬一、汪青松：《土地承包經營權的功能轉型及權能實現——基于農村社會管理創新的視角》，載《中國法學》2014年第1期。盡管這種表述未必能代表承包戶的真實意思，但卻在客觀上準確地概括了承包戶對承包地的依賴。這種依賴不僅是農民普遍存在的對于土地的“情感依賴”或“土地情結”。(35)參見Redfield, R. Peasant Society and Culture, Chicago: Chicago University Press, 1956, p.112.從更深層的意義上看，與宅基地使用權相同，土地承包經營權也不是一項單純的財產權利，我國農村土地具有社會保障的功能。(36)參見劉國臻、劉芮：《宅基地“三權分置”下宅基地上房屋轉讓制度改革路徑》，載《學術研究》2019年第2期。然而，無地農民在現行法中難以取得集體土地上的物權性權利，導致其不能正常獲得農村土地所具有的社會保障功能。無地農民只能等待承包農戶主動退出承包地后，才可以取得農村土地承包經營權。這顯然不利于無地農民發展權的實現。根據我國實際情況，我們必須注重社會保障制度對促進與維護無地農民發展權的作用。

首要的任務是，確定無地農民發展權的主體，即無地農民發展權的社會保障機制的保障對象范圍。“人權是普遍性與特殊性的統一”，(37)李步云：《人權的兩個理論問題》，載《中國法學》1994年第3期。這意味著，享有成員權且沒有取得承包地的農民，有權獲得無地農民發展權。無地農民發展權社會保障制度的具體設計，需要注意以下幾點。

第一，地位平等。地位平等是無地農民發展權的實質要求。無地農民發展權社會保障的提供方和需求方處于平等的法律地位，雖然在有限的土地資源條件下，前者(提供方)對于后者(需求方)具有管理和監督的職能，但后者的眾意是前者意志形成的標志。雙方的關系需要通過合同加以確定，合同內容須尊重后者的意愿。前者提供的社會保障不能當作對后者的施舍。第二，無地農民納入社會保障范圍。中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于做好2019年元旦春節期間有關工作的通知》規定，被征地農民、農村低保戶等是當前我國農村社會保障的主要對象。可見，目前無地農民群體并不完全被包含在農村社會保障范圍內。據此，有必要擴大農村社會保障對象范圍，即通過立法實質性地擴展適用于符合資格條件的無地農民。第三，秩序公開。無地農民發展權的社會保障制度本質上是為了保障處于農村社會經濟中較為弱勢的無地農民而設立的，故而，對于無地農民發展權社會保障需求方、無地農民具體保障條件等應當采用一定形式向社會或集體組織成員公開和接受監督。例如，可借鑒地方廉租房政策規定，采用登記公告的方式將無地農民發展權社會保障的適用對象進行公示。第四，動態調整。無地農民發展權社會保障制度的建設不可采用“一刀切”的方式，需要結合當地財政收入情況、當地工資標準、本集體組織財政收入情況以及無地農民對于實現其發展權的真正需求綜合考慮，實行動態調整。

我國社會保障制度是以1951年2月26日頒布的《中華人民共和國勞動保險條例》為標志而建立起來的。但是，至2003年新型農村合作醫療制度的推出，以及2007年國務院發布的《關于在全國建立農村最低生活保障制度的通知》，我國才擁有了適用于農民的社會保障制度。其中的原因是，由于我國人口眾多，建立城鄉統一的社會保障體系需要的公共財政數額極大，我國當下的公共財政收入難以完全承受，農村社會保障制度體系缺失。(38)參見趙萬一：《中國農民權利的制度重構及其實現途徑》，載《中國法學》2012年第3期。對此，2018年9月，中共中央、國務院印發《鄉村振興戰略規劃(2018—2022年)》明確提出：“到2022年，城鄉統一的社會保障制度體系基本建立”。有地農民基于農村土地及其享有的土地承包經營權，已經基本實現了國家未能全面覆蓋的社會保障，有地農民發展權基本得到了實現。從短期上看，我國需要注重無地農民發展權的社會保障機制，但著眼于長遠，完善無地農民發展權的物權法保障制度，對于國家與社會經濟發展而言，其積極意義更為明顯。

五、完善無地農民發展權的物權法保障機制

自2014年農地“三權分置”政策正式提出以來，我國農村土地立法制度從整體上看，市場化色彩日漸凸出。尤其是集體經營性建設用地使用權“入市”、承包地“三權分置”、宅基地“三權分置”等改革陸續完成后，農地“商品化”、農地流通“市場化”成為我國農地市場制度建設的基本導向。這些制度安排都是圍繞有地農民展開的，未包含無地農民。如前所述，無地農民發展權既包含經濟內容，也包含了特定的人身關系，是一項綜合性基本權利。從我國目前情況來看，亟需從整體上構建符合無地農民發展權的物權法保障機制，通過完善物權法規范來保障無地農民發展權的實現。

近年我國制定出臺一系列政策，支持各地采取措施盤活農村土地，增加農民財產性收入。由于宅基地承載更多的是農民住有所居的保障性功能，因而無地農民發展權的物權法保障機制主要通過無地農民行使農地承包的權利來體現。但是，現行承包地有償退出制度存在多種約束，無地農民難以取得農地及其上物權，表現為：其一，承包地有償退出機制的現實約束。實踐中，承包方有償退出承包地時，不能取得承包地應有的市場價值，大大降低承包方主動退出承包地的積極性。大部分集體經濟組織并不具備支付補償金的能力。(39)參見高強、宋洪遠：《農村土地承包經營權退出機制研究》，載《南京農業大學學報(社會科學版)》2017年第4期。其二，承包地有償退出機制的制度約束。《土地承包法》第27條第1款、第2款規定：“承包期內，發包方不得收回承包地。 國家保護進城農戶的土地承包經營權。不得以退出土地承包經營權作為農戶進城落戶的條件。”由此可見，在集體土地總量有限而承包方不主動退出承包地的情況下，無地農民難以通過集體內部分配的方式實現集體土地承包的權利。

要改變上述現狀，實現無地農民發展權，完善無地農民發展權的物權法保障機制應注意以下幾點：

首先，理順土地承包經營權與土地經營權的關系。自2014年中央一號文件公布以來，多個中央文件明確了農地“三權分置”改革要求。從具體的法律結構上看，農地“三權分置”遵循的是英美法系權利束理論，土地承包經營權被想象為“一束權利”(a bundle of rights)的有機組合，(40)參見李勝蘭、于鳳瑞：《農民財產權收入的土地財產權結構新探——權利束的法經濟學觀點》，載《廣東商學院學報》2011年第4期。即土地承包經營權是以集體土地所有權為母權，可分解為土地承包權、土地經營權兩種權利。

大陸法系國家物權法理論一般堅持物權法定原則，一項法定的、獨立的物權不存在繼續分割的可能性。(41)參見高飛：《尋找迷失的土地承包經營權制度——以農地“三權分置”政策的法律表達為線索》，載《當代法學》2018年第6期。《土地承包法》第9條規定：“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營。”可見，雖然農地“三權分置”改革動因為實現承包主體與經營主體的分離，(42)參見葉興慶：《從“兩權分離”到“三權分置”——我國農業生產關系變化的新趨勢》，載《人民日報》2014年1月14日。但這僅僅是對實踐問題的直觀表達，從大陸法系國家的物權理論角度出發，人為地將一項物權割裂為兩部分，違背了基本法理。因此，雖然土地承包經營權與土地經營權具有聯系，但此種聯系僅表現在，土地經營權源于土地承包經營權的行使，(43)參見蔡立東、姜楠：《農地三權分置的法實現》，載《中國社會科學》2017年第5期。而不是土地承包經營權的權利分解。當前《民法典》沒有關于“土地承包權”的明確條文表達。為避免造成不必要的理論爭議與實踐困境，立法需要肯定土地承包經營權和土地經營權都是完整的物權，即土地承包經營權人流轉土地經營權后，原土地承包經營權并未喪失或發生移轉，而是根據不同物權主體形成獨立的物權法律關系。

其次，厘清“土地承包經營權”的法律屬性。依據物權法理論，用益物權系就他人之物而設立的定限物權，權利人所支配的標的物的使用價值。但是，《民法典》在“土地承包經營權”一章，突破了傳統用益物權體系構造理論：不僅創設了一種以土地承包經營權為基礎派生而來的、與土地承包經營權并列的用益物權(第339條)，而且賦予了此種用益物權根據不同年限取得債權或物權的法律效力(第341條)，同時規定了一種基于所有權取得的、非承包地上的傳統用益物權(342條)。此種過于復雜而又與傳統用益物權理論不同的規定帶來了巨大爭議，爭議的首要問題就是，如何定性土地承包經營權。(44)參見李國強：《〈民法典〉中兩種“土地經營權”的體系構造》，載《浙江工商大學學報》2020年第5期。為此，及時厘清土地承包經營權的法律屬性，實有必要。

現行法上的土地承包經營權同時具有身份性與財產性，不但權利本身具有明確集體土地之財產歸屬的意義，更關鍵的是，本集體組織內的承包農戶取得的土地承包經營權，實質上是其根據成員權而取得的“自物權”。(45)參見孫憲忠：《推進農地三權分置經營模式的立法研究》，載《中國社會科學》2016年第7期。所以，土地承包經營權與傳統的用益物權有本質上的區別。“直接將土地承包經營權這一政策概念納入用益物權體系，沒有注意農戶家庭承包權的所有權屬性”是我國物權立法時的一大缺憾。(46)參見孟勤國：《論新時代農村土地產權制度》，載《甘肅政法學院學報》2018年第1期。進而，現行法上規定的土地承包經營權，與2007年《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)生效前就已經存在的土地承包經營權同名卻不同屬性，是造成此后土地承包經營權制度的內在混亂與改革無力感的根本原因。據此，以《土地承包法》為解釋基礎，將其中“土地承包經營權”解釋為包含兩種不同的物權屬性：第一種是，即便承包農戶進城落戶也不會導致權利喪失的、具有所有權屬性的、可以此為基礎設立土地經營權的土地承包經營權(第9條)；第二種是，于時于量均受限于前一種權利的、為用益物權屬性的土地承包經營權(第34條)。其中，第二種土地承包經營權就是農地“三權分置”下的土地經營權，此種權利以重視農地之實際利用而不完全關注農地之歸屬為核心內容。

再次，建立家庭承包型土地經營權制度。(47)《土地承包法》第36條、第49條分別規定了土地承包經營權流轉的土地經營權、其他方式流轉的土地經營權。由于前一種土地經營權只能設立在家庭承包地上，本文所稱“家庭承包型土地經營權”即為此義。《土地承包法》第2條規定：“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年。前款規定的耕地承包期屆滿后再延長三十年，草地、林地承包期屆滿后依照前款規定相應延長。”不難看出，承包農戶享有的土地承包經營權可在承包期限屆滿時自動續期。這一制度設計有助于落實中央“穩定現有土地承包關系并保持長久不變”的立法政策要求，但問題在于，自1994年起在全國農村施行的“增人不增地、減人不減地”政策，(48)“增人不增地、減人不減地”的做法于1987年首創于貴州省湄潭縣，后被1993年《中共中央、國務院關于當前農業和農村經濟發展的若干政策措施》(中發[1993]11號)所肯定，繼而在《中共中央、國務院關于1994年農業和農村工作的意見》(中發[1994]4號)中得到進一步明確。該項政策一直被沿用至今。使集體所有的承包地與承包農戶之間呈現出基本固化的物權關系。雖然現行承包政策具有“避免承包耕地的頻繁變動，防止耕地經營規模不斷被細分”的優勢，(49)參見《中共中央、國務院關于當前農業和農村經濟發展的若干政策措施》(中發〔1993〕11號)。但是，相當部分農民自施行這一做法以后，再沒分到集體承包土地。有關課題組對貴州湄潭縣調研發現，該縣中無地農戶人數占總農戶人數的25%以上，而該縣所有被調查的農戶中，同意“按人口進行土地再分配”的農戶占93%，認為”嫁入村里的人口和新生兒也應分得土地”的農戶占89%，認為“逝者的土地應交回村里重新分配”的農戶占54%。(50)參見劉守英、邵夏珍：《貴州湄潭實行“增人不增地、減人不減地”24年的效果與啟示》，載《中國農村發現》2012年第12期。可見，無地農民的地權需求依然強烈，立法政策應及時反映現實情況。

從目前農村實踐情況來看，關于滿足無地農民的地權需求的方法，由于在集體土地的范圍內，可供無地農民承包的土地資源已基本枯竭，所以，最優解決路徑不應只是強化土地承包經營權，還需要在集體土地所有權人、土地承包經營權人的合法利益得到承認和保護之后，另外建立長期而穩定的關于無地農民利用集體土地的權利，以此滿足無地農民對擁有土地的合理期待。

實際上，《土地承包法》已為土地承包經營權進行了制度安排，該法第27條第2款明確規定，農戶進城落戶不是農戶退出土地承包經營權的條件。換言之，盡管既有的土地承包經營權的取得方式未完全體現用益物權屬性，但取得之后的土地承包經營權系不以農戶身份性要求為限制的用益物權。由此可認為，當前以無償性(分配)為核心的土地承包經營權，在未來的實踐中，會逐漸向以有償性為核心的土地承包經營權轉變。我國農地以“集體土地所有權—土地承包經營權、土地經營權”的法權結構來實現農地“歸屬—利用”相分離的格局，土地承包經營權不再具有明確集體土地之財產歸屬的作用，從本質上看，應為土地經營權。可以認為，無地農民基于集體成員的身份，通過家庭承包方式取得本集體土地范圍內的土地經營權，是無地農民發展權保護要求的物權法制度設計應有之義。

制度變遷或制度改革不能一蹴而就，為防止完成修正后的《土地承包法》重蹈《物權法》之時采用同一名稱統轄兩種不同屬性的權利的覆轍，將上述(純粹用益物權屬性)土地承包經營權納入土地經營權制度之中并無法理障礙，但應專門建立“家庭承包型土地經營權”制度加以規制，這是為了與不享有農民發展權的市場主體通過其他方式取得的土地經營權所作出的區別規制。兩者進行區別規制的理由在于，一方面，“安定農民群體和保障發展利益的土地承包經營權”是農地“三權分置”改革的必然要求，(51)參見陳小君：《土地改革之“三權分置”入法及其實現障礙的接觸：評〈農村土地承包法修正案〉》，載《學術月刊》2019年第1期。將集體組織中本就具備取得土地承包經營權資格的無地農民，與不具有取得土地承包經營權資格的市場主體同時置于“只看收益、不看身份”的市場經濟條件下的無地農民，如何與市場主體形成有效競爭，不無疑問。另一方面，若無條件地對所有無地農民進行平等性保護，不僅會對市場競爭的公平性造成破壞，也會使土地經營權的流轉制度出現體系性混亂與損害。所以，以無地農民的權利取得可能性為考量對象，從而進行專門的制度設計，是非常有必要的。

最后，完善家庭承包型土地經營權的不動產物權登記制度。《土地承包法》第23條規定，土地承包合同為土地承包經營權之物權生效與否的判斷依據。此種物權變動模式被稱為債權意思主義模式。(52)債權意思主義認為物權變動僅需要債權合意，不動產物權的登記只是物權進入市場交易時才需要的、為保護第三人權益的對抗要件。也可稱“意思主義的物權變動”，是”形式主義的物權變動“的對稱。但家庭承包型土地經營權的不動產物權變動公示能否全盤采用債權意思主義模式，有待辨析。

不動產物權登記是不動產物權之處分行為的生效要件。(53)《民法典》第208條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但是法律另有規定的除外。”可是，既有的土地承包經營權早于《物權法》所規定的不動產物權登記生效規則就已實際產生并存續多年。此時，若強行將既有的土地承包經營權，解釋為必須完成不動產登記才可發生物權效力，就會造成物權法正式施行前的土地承包經營權，全部沒有發生物權效力。但轉而被視為債權性質的土地承包經營權，由于法律政策明確的延包30年期限，顯然又與合同法所規定的20年最長租賃期限相抵觸。如此，不僅嚴重破壞了農村土地歸屬和利用的物權秩序，也會導致債法體系發生混亂。從維持社會關系穩定、保護交易安全的角度上看，這種作法不是立法技術的進步。所以，不動產登記至少不是《物權法》正式施行前，就已設立的土地承包經營權產生的法律依據。立法基于農民對其取得農地權利的歷史尊重，依據“熟人社會”的現實情況綜合考量，可謂債權意思主義對于本集體組織范圍內的土地權利之物權變動，有繼續存在的合理性。

在學理上，不動產物權登記系為進入市場交易的不動產物權，提供具有公信力的法律依據與權利外觀。依據《土地承包法》第34條的規定：“經發包方同意，承包方可以將全部或者部分的土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”此處的“承包關系”，為“其他農戶”與集體組織之間的承包合同關系。但此種承包合同關系，并不是既有的土地承包經營權中基于戶籍關系的身份管理關系，而是財產歸屬與利用的分離關系。本集體組織內的無地農民依據承包合同取得的土地經營權(實體權利的設立)的效力，不應當完全交由不動產物權登記本身決定。原因在于，不動產物權登記的主要任務是反映不動產物權的詳細信息，并在法律許可的范圍內通過法律信息的展示，為不動產市場交易提供便捷服務。(54)參見孫憲忠：《論不動產物權登記》，載《中國法學》1996年第5期。而享有成員權的無地農民不是為了權利轉讓而只是用于自我耕作經營的，不動產物權登記只是發揮消極作用而不發揮決定物權變動的積極作用。

因此，家庭承包型土地經營權的不動產登記模式應設計為：(1)享有成員權的無地農民通過承包合同取得的家庭承包型土地經營權，在承包合同中明確不發生對外轉讓時(如自我耕作的形式)，不進行不動產物權登記也可發生物權變動的效力；(2)在承包合同中未予明確是否可以進入市場流轉或對之約定不明的，由于此時設立家庭承包型土地經營權的福利性因素變弱，傾斜保障無地農民發展權的理由不足，在市場經濟條件下發生權利流轉的，可能導致原承包農戶的利益受損。此時，鑒于統一登記形式的交易對降低市場交易成本的顯著作用，有必要以不動產物權登記作為此種家庭承包型土地經營權物權變動的根據。

結語

發展權與財產權的關系最為密切。應當從我國發展權理念出發，確認無地農民發展權為無地農民的一項應然權利訴求，將無地農民發展權置于我國人權事業特別關注的重要地位。強調無地農民享有平等的發展機會、正視無地農民的發展利益與促進無地農民發展正義，并確立以法治為主導的無地農民發展權保障體系，是無地農民發展權的基本內涵，符合發展權之平等權的價值取向。同時，應當及時地予以制度性回應，通過完善社會保障制度和完善物權法保障機制，使之成為法定權利和實有權利。